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Zu den erforderlichen Indizien für Bandenzweck und Bandenabrede (hier: Zweiergruppe).

BGH, Urt. vom 19. Mai 1998 - 1 StR 154/98 - LG Memmingen

1 StR 154/98

vom

19. Mai 1998

in der Strafsache

gegen

1.

2.

wegen Diebstahls

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Mai 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer

und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul, Dr. Granderath, Dr. Brüning, Dr. Boetticher,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin als Verteidigerin der Angeklagten M.,

Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten S.,

Justizangestellte und als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 11. November 1997

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten in 95 Fällen des Diebstahls schuldig sind,

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat jede der beiden Angeklagten wegen Bandendiebstahls in 57 Fällen und wegen schweren Bandendiebstahls in 37 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Nach den Feststellungen haben sie gemeinsam in insgesamt 95 Fällen aus verschiedenen Kirchen und Kapellen sowie auf Friedhöfen im Allgäu sakrale und andere Gegenstände entwendet, um diese sodann an verschiedene Antiquitätenhändler zu verkaufen. Mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt gemäß § 301 StPO zum Wegfall des Vorwurfs bandenmäßiger Begehung und sowohl zugunsten als auch zu Ungunsten der Angeklagten zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Die Annahme des Landgerichts, bei ihren Taten hätten die Angeklagten bandenmäßig gehandelt (§ 244 Abs. 1 Nr. 3, § 244 a Abs. 1 StGB), begegnet durchgreifenden Bedenken.

Außer Frage steht, daß von einer Bande unter Umständen auch dann gesprochen werden kann, wenn sich lediglich zwei Personen zu wiederholter Tatbegehung verbunden haben (vgl. BGHSt 23, 239; 38, 26), wie auch das Bestehen einer ehelichen, nichtehelichen oder sonstigen Lebensgemeinschaft die Annahme einer solchen Verbindung nicht ausschließt (vgl. BGH StV 1995, 642, 643; NStZ 1998, 255, 256 m. Anm. Körner aaO S. 256 f.). Den Anforderungen, die in einem Fall der vorliegenden Art an die Annahme einer bandenmäßigen Verbindung zu stellen sind, wird das angefochtene Urteil jedoch nicht gerecht.

Die Verbindung zu einer Bande setzt voraus, daß sich die Täter mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der gesetzlich umschriebenen Art zu begehen. Gemeinsames Handeln im Rahmen einer natürlichen oder juristischen Handlungseinheit oder lediglich von Fall zu Fall genügt nicht. Die Verbindung zu wiederholter Tatbegehung muß auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Abrede beruhen, wenn es auch nicht erforderlich ist, daß eine feste Organisation vereinbart worden ist, in der den einzelnen Mitgliedern ganz bestimmte Rollen zukommen. Dazu hat der Senat in einer früheren Entscheidung ausgeführt: Soll sich die verschärfte Strafdrohung rechtfertigen, ist bandenmäßige Begehung nicht schon dann anzunehmen, wenn die Beteiligten als Mittäter i. S. v. § 25 Abs. 2 StGB zusammenwirken. Der gemeinschaftlich begangenen Tat muß vielmehr ein auf eine gewisse Dauer angelegter und verbindlicher Gesamtwille zugrunde liegen. Dafür ist kennzeichnend, daß sich ein Bandentäter im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt (BGH NStZ 1996, 443 m. w. Nachw.). Die Rechtsprechung verlangt über die mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen (BGH NStZ 1996, 339, 340). Die Tatbegehung als Bandenmitglied stellt eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit dar (BGHSt 42, 255, 259; BGHR BtMG § 30 a Bande 8). Stets muß sich die Bandenabrede auf ein kriminelles Ziel beziehen. Ob diese Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist auf Grund aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.

Bei der ihm obliegenden Wertung hat der Tatrichter zu beachten: Eine bandenmäßige Begehung, die über eine Reihe mittäterschaftlicher Handlungen hinausgeht, läßt sich nicht abschließend anhand begrifflicher Merkmale wie "Zusammenschluß zur Begehung von Straftaten" definieren. Vielmehr sind zusätzliche Indizien erforderlich, um den Bandenzweck und die Bandenabrede zu konkretisieren (Schöch NStZ 1996, 166, 169). Dabei ist die Eigenart der jeweiligen Tätergruppe in Betracht zu ziehen. Je stärker die Gefährlichkeit einer Tätergrupe durch die Zahl ihrer Mitglieder, durch deren Präsenz bei der Tatausführung oder durch organisatorische Stabilität hervortritt, desto geringer sind die Beweisanforderungen hinsichtlich des Bandenzweckes und der Bandenabrede (Schöch aaO S. 170). In diesem Zusammenhang ist die Tatsache, daß sich mehrere Personen im wesentlichen nur zu einem kriminellen Zweck verbunden haben, von Bedeutung. Auf der anderen Seite kann insbesondere bei einer Zweiergruppe Gewicht erlangen, daß sich die Beteiligten zunächst aus persönlichen Gründen - etwa zu einer Lebensgemeinschaft - oder sonstwie zu einem legalen Zweck - etwa zu einer Handelsgesellschaft - zusammengeschlossen haben und daß es erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten kommt. In diesem Fall wären für die Annahme einer über bloße Mittäterschaft hinausgehenden kriminellen Zusammenarbeit gewichtigere Indizien zu verlangen als bei der zuvor genannten Konstellation.

Gemessen an diesen Grundsätzen, ist bandenmäßiges Handeln der Angeklagten nicht hinreichend dargetan. Es handelt sich bei ihnen um Krankenschwestern, die in demselben Krankenhaus tätig waren, sich angefreundet hatten und deshalb zusammenzogen. Jede von ihnen hatte beträchtliche Schulden, die in der Zeit vor ihrem Zusammenleben entstanden waren. Als ihre finanzielle Lage immer dramatischer wurde und sie sich nicht in der Lage sahen, durch zusätzliche Arbeit Geld zu verdienen, entschlossen sie sich, künftig gemeinsam immer wieder sakrale Gegenstände in der Umgebung ihres Wohnorts zu entwenden, um diese anschließend an verschiedene Antiquitätenhändler zu verkaufen. Mit dem so gewonnenen Geld wollten sie ihre jeweiligen Schulden abtragen. Entsprechend diesem Entschluß begingen sie eine Vielzahl von Taten, wobei sie arbeitsteilig so vorgingen, daß die körperlich kräftigere Angeklagte M. die Gegenstände wegtrug, während die körperlich schwächere Angeklagte S. Aufpasserdienste leistete. In den meisten Fällen verkauften sie die Beute an Antiquitätenhändler. Hierdurch erzielten sie einen Gesamterlös von 20.000 DM, den sie sich zur Hälfte teilten. Das Landgericht begründet die Annahme, die Angeklagten hätten sich vor Beginn der Tatserie "zu einer Bande" zusammengeschlossen, allein mit der Erwägung: "Sie hatten von vornherein vor, eine noch unbekannte Anzahl von Diebstählen gemeinschaftlich zu begehen." Diese Feststellungen und Erwägungen reichen hier nicht aus, die Annahme einer bandenmäßigen Begehung im aufgezeigten Sinne zu rechtfertigen. Die Urteilsgründe ergeben nicht, bei ihren Taten hätten die Angeklagten - über das individuelle Interesse am Erzielen von Verkaufserlösen zur Tilgung der erwähnten Schulden hinaus - ein übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt.

Weitere Feststellungen, die den Vorwurf bandenmäßiger Begehung tragen würden, sind nicht mehr zu erwarten. Deshalb ändert der Senat selbst den Schuldspruch dahin, daß die Angeklagten (in 95 Fällen) lediglich des Diebstahls schuldig sind. Er hat dabei berücksichtigt, daß die Strafkammer entsprechend der gerichtlich zugelassenen Anklage insgesamt 95 Taten der Angeklagten festgestellt hat, aber - weil übersehen worden ist, daß unter Nr. 51 a und b der Urteilsgründe zwei selbständige Taten aufgeführt sind - bei der rechtlichen Würdigung und der Festsetzung der Einzelstrafen irrig nur von 94 Taten ausgegangen ist. § 265 Abs. 1 StPO steht dieser Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da die in vollem Umfang geständigen Angeklagten sich nicht anders als geschehen hätten verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt - zugunsten der Angeklagten - zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Strafausspruch unterliegt aber auch zu Ungunsten der Angeklagten der Aufhebung, weil das Landgericht nicht geprüft hat, ob die Angeklagten gewerbsmäßig gestohlen haben (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB).

a) Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen; nicht erforderlich ist, daß er vorhat, aus seinem Tun ein "kriminelles Gewerbe" zu machen. Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefaßten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (BGH NStZ 1995, 85 m. w. Nachw.). Es liegt, wie der Generalbundesanwalt in der Revisionsverhandlung zutreffend ausgeführt hat, bei allen den Angeklagten zur Last fallenden Taten nahe, daß dieses Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall gegeben ist: Den Urteilsgründen zufolge entschlossen sich die Angeklagten vor der ersten Tat dazu, immer wieder sakrale Gegenstände zu entwenden, um diese anschließend an verschiedene Antiquitätenhändler zu verkaufen. So geschah es auch, wobei jede der Angeklagten einen Gesamterlös von 10.000 DM erzielte. Gewerbsmäßiges Handeln scheidet auch nicht deshalb aus, weil sie "mit dem so gewonnenen Geld" ihre Schulden abtragen wollten. Es stellt einen sachlich-rechtlichen Mangel dar, daß dieser Strafschärfungsgrund im angefochtenen Urteil unerörtert geblieben ist.

b) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht in den entsprechenden Fällen angenommen, in jedem dieser Fälle hätten die Angeklagten eine Sache gestohlen, "die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist" (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB).

c) Wie die Revision und der Generalbundesanwalt dargelegt haben, mag es in einzelnen Fällen zweifelhaft erscheinen, ob die Angeklagten "aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum" eine Sache gestohlen haben, "die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient" (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StGB; vgl. dazu BGHSt 21, 64 f. sowie Ruß in LK 11. Aufl. § 243 Rdn. 22 bis 25). Ob auch insoweit ein Regelbeispiel des besonders schweren Falles vorliegt, kann indes dahinstehen, wenn ein besonders schwerer Fall aus anderen Gründen zu bejahen ist. Der neue Tatrichter darf im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung straferschwerend berücksichtigen, ein erhöhter Unrechts- und Schuldgehalt liege darin, daß die Angeklagten an besonders schutzbedürftigen Orten besonders schutzwürdige Gegenstände entwendet haben. Es kommen auch nicht umschriebene besonders schwere Fälle i. S. v. § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB in Betracht.

Soweit es sich um Regelbeispiele für einen besonders schweren Fall gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB handelt, sind zwar die landgerichtlichen Feststellungen zu den Tatmodalitäten bindend geworden (vgl. BGHSt 24, 274, 275; 29, 359, 369; 30, 340, 343), Doch bleiben ergänzende Feststellungen zulässig.

Schließlich geben die Ausführungen des Landgerichts zu § 21 StGB Anlaß zu folgendem Hinweis: Während die Strafkammer der Angeklagten S. rechtsfehlerfrei eine erhebliche Verminderung "der Steuerungsfähigkeit" zugute hält, legt sie dar, bei der Angeklagten M. sei "die Einsichtsfähigkeit" erheblich beeinträchtigt gewesen. Die neue Verhandlung gibt Gelegenheit zu klären, ob auch bei dieser Angeklagten - bei vorhandener Unrechtseinsicht - das Steuerungsvermögen aus einem der in § 20 StGB aufgeführten Gründe erheblich eingeschränkt war (vgl. dazu BGHR StGB § 21 Einsichtsfähigkeit 5, 6).

Ende der Entscheidung