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Zur Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers einer GmbH wegen Betruges zum Nachteil von Lieferanten durch Fortführen des Betriebes trotz Zahlungsunfähigkeit.

BGH, Urteil vom 11. Dezember 1997 - 4 StR 323/97 - Landgericht Paderborn

BUNDESGERICHTSHOF URTEIL

4 StR 323/97

vom

11. Dezember 1997

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember 1997, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner,

die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Dr. Kuckein, Athing, Dr. Ernemann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt für den Angeklagten Rainer XX B. als Verteidiger,

Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 26. Februar 1997 dahin geändert, daß verurteilt werden

1. der Angeklagte Rainer XX B. wegen Anstiftung zum Betrug in 35 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten,

2. der Angeklagte Jürgen B. wegen Betruges in 35 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.

II. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.

III. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten Rainer B. wegen Anstiftung zum Betrug in 35 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten Jürgen B. hat es wegen Betruges in 35 Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verhängt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten das Verfahren und die Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel führen zu einer Schuldspruchänderung, im übrigen bleiben sie ohne Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die beiden Angeklagten sowie deren Bruder Franz-Josef B. im Holzverarbeitungsgewerbe tätig. Der Angeklagte Rainer B. kontrollierte faktisch die Firma KMM-C. GmbH. Am 24. Juni 1993 wurde die Firma SI-Holz GmbH gegründet, deren alleinige Gesellschafterin die Firma Holzverarbeitung S. GmbH war. Auch hier war der Angeklagte Rainer B. "die bestimmende Persönlichkeit". Durch einen gleichzeitig geschlossenen Treuhandvertrag wurde bestimmt, daß die Firma S. GmbH die Gesellschaftsanteile für die Firma KMM-C. GmbH hielt. Damit kontrollierte der Angeklagte Rainer B. über die Firmen KMM-C. GmbH und Holzverarbeitung S. GmbH die Geschäfte der Firma SI-Holz GmbH. So war er es auch, der den Lagerarbeiter Ba. als Geschäftsführer der Firma SI-Holz GmbH einstellte.

Bereits im Frühjahr 1994 geriet die Firma SI-Holz GmbH in wirtschaftliche Not. Der Angeklagte Rainer B. , der dies erkannte, besprach die Situation im August 1994 mit seinem Bruder, dem Diplomkaufmann und Unternehmensberater Jürgen B. . Aufgrund eines Beratervertrages überprüfte der Angeklagte Jürgen B. die wirtschaftliche Situation der Firma und kam zu dem Ergebnis, daß diese jedenfalls Anfang September 1994 endgültig zahlungsunfähig war.

Obwohl beide Angeklagten damit wußten, daß in der Folgezeit begründete Verbindlichkeiten nicht mehr würden befriedigt werden können, entschlossen sie sich, den Geschäftsbetrieb fortzuführen. Der Angeklagte Jürgen B. übernahm in Absprache mit seinem Bruder Rainer am 15. September 1994 aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses als "Quasi-Geschäftsführer" (UA 12) die Firmenleitung. Der formelle Geschäftsführer Ba. war dem Angeklagten Jürgen B. gegenüber im Innenverhältnis weisungsgebunden.

Der Angeklagte Rainer B. wollte auf diese Weise noch ausstehende Forderungen der Firma KMM-C. GmbH gegenüber der Firma SI-Holz GmbH realisieren, was ihm bis Dezember 1994 durch die Hereinnahme von Kundenschecks auch zum Teil gelang.

Zwischen dem 15. September 1994 und der Konkursantragsstellung am 7. Dezember 1994 wurden im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebes durch den Geschäftsführer Ba. sowie die Angestellten Franz-Josef B. und S. unter anderem durch 35 Bestellungen bei verschiedenen Zulieferern Verbindlichkeiten in Höhe von über 41.000 DM begründet, die später nicht mehr erfüllt wurden.

II.

Die von beiden Angeklagten übereinstimmend erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Die Geltendmachung des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 3 StPO kann hinsichtlich des Angeklagten Jürgen B. schon deshalb nicht durchdringen, weil die den Ablehnungsgesuchen zugrundeliegenden Umstände allein die Verteidigung des Mitangeklagten Rainer B. betrafen und daher nicht geeignet waren, bei dem Angeklagten Jürgen B. die Besorgnis der Befangenheit ihm gegenüber auszulösen.

Auch die von dem Angeklagten Rainer B. erhobene Rüge erweist sich als unbegründet. Der Senat hat seine Entscheidung hierüber nach Beschwerdegrundsätzen zu treffen. (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 43. Aufl. § 338 Rdn. 27). Danach hat das Landgericht die Ablehnungsanträge zu Recht zurückgewiesen:

Der Vorsitzende hat bei der Terminierung im gebotenen Umfang auf die Belange der Verteidigung Rücksicht genommen, wie sich aus dem das Befangenheitsgesuch verwerfenden Beschluß vom 24. Februar 1997 (Bd. II Bl. 450 d.A.) ergibt, in dem ausgeführt ist:

"Am ersten Tag der Hauptverhandlung - 14.02.97 - war umfangreich verhandelt worden. Gegen Ende der Verhandlung wurden seitens der Verteidigung Beweisanträge gestellt, denen die Kammer - jedenfalls teilweise - nachkommen wollte. In dieser Situation war es das Bestreben des abgelehnten Richters, angesichts der bereits erfolgten Beweisaufnahme die Hauptverhandlung zu unterbrechen, um die Beweisaufnahme fortsetzen und eine Vertagung vermeiden zu können. Bevor es zur Festsetzung des Fortsetzungstermins auf den 26.02.1997 kam, wurden dem Verteidiger des Angeklagten Rainer B. vier Fortsetzungstermine vorgeschlagen, die dieser sämtlich mit der Erklärung, an allen Tagen verhindert zu sein, zurückwies. Um dem Verteidiger noch weiter entgegenzukommen, erfolgte sodann der Vorschlag, den Verhandlungstermin auf Samstag, den 1.3.1997 anzusetzen. Auch dieser Termin wurde abgelehnt. Erst danach erfolgte die Terminierung auf den 26.02.1997...".

Auch die Bestellung des Pflichtverteidigers und die Ablehnung von dessen Entpflichtung gaben bei verständiger Würdigung keinen Anlaß, an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden zu zweifeln. Ein solcher Grund liegt auch nicht darin, daß - wie die Revision vorträgt - der Vorsitzende Rechtsanwalt W. zum Pflichtverteidiger bestellte, ohne zuvor dem Angeklagten Gelegenheit gegeben zu haben, entsprechend § 142 Abs. 1 Satz 2 StPO einen eigenen Vorschlag zu unterbreiten. Das war zwar fehlerhaft; jedoch kann daraus allein nicht schon eine Befangenheit des Vorsitzenden hergeleitet werden (vgl. Pfeiffer in KK StPO 3. Aufl. § 24 Rdn. 8).

2. Auch die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO greift nicht durch.

In der unverändert zugelassenen Anklage war dem Angeklagten Rainer B. neben Straftaten gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG, § 266 a, 283, 283 c StGB zur Last gelegt worden, als (Allein-)Täter in 142 Fällen einen Betrug begangen zu haben, während der Angeklagte Jürgen B. ihm zu allen Taten Hilfe geleistet haben sollte. Im Anklagesatz wurde dazu ausgeführt, Rainer B. habe seinen Bruder Jürgen als "verlängerten Arm" benutzt, um das Tagesgeschäft der GmbH zu kontrollieren. Es wurde ferner folgendes dargelegt:

"Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der GmbH begründete diese, verantwortet durch die Angeschuldigten Rainer und Jürgen B. , ab 01.09.1994 unter Vortäuschung einer tatsächlich nicht mehr bestehenden Zahlungsfähigkeit und -willigkeit folgende, später nicht bezahlte Verbindlichkeiten:"

Im Hauptverhandlungstermin vom 19. Februar 1994 erteilte der Vorsitzende dem Angeklagten Rainer B. den rechtlichen Hinweis, "daß statt der Täterschaft auch eine Anstiftung in Frage kommt", und wies den Angeklagten Jürgen B. darauf hin, "daß bei ihm anstelle Beihilfe auch Täterschaft oder Anstiftung in Betracht kommt" (Bd. II Bl. 428 d.A.). Die Revisionsführer behaupten, daß diese Hinweise nicht näher erläutert und weitere Hinweise nicht erteilt worden seien. Demgegenüber ergibt sich aus dem Protokoll der Hauptverhandlung, daß - was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang aber nicht mitteilen - die Strafkammer einen gleich im Anschluß an die rechtlichen Hinweise angebrachten Antrag der Verteidiger auf "Aussetzung des Verfahrens für mindestens eine Woche" mit der Begründung ablehnte, "substantiell änder(e) sich an den Tatvorwürfen nichts. Es komm(e) lediglich eine abweichende rechtliche Bewertung in Betracht" (Bd. II Bl. 428 R., 431 d.A.). Damit ist bereits fraglich, ob die Rügen zulässig erhoben sind § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Jedenfalls aber sind sie unbegründet:

Durch die Erläuterung in dem die Aussetzung ablehnenden Beschluß war klargestellt, daß die Strafkammer nicht von einem anderen Sachverhalt als die Anklage ausging, sondern denselben Sachverhalt nur entsprechend den Hinweisen anders rechtlich würdigen wollte. Der Vorsitzende konnte damit annehmen, daß weitere Hinweise nicht mehr erforderlich waren. Wenn bei den Angeklagten und ihren Verteidigern gleichwohl noch Unklarheiten bestanden, hätte es ihnen freigestanden, um weitere Aufklärung zu bitten. Hinzu kommt, daß die Hauptverhandlung nach den Hinweisen tatsächlich für eine Woche unterbrochen wurde.

3. Auch die Rügen der Verletzung des Beweisantragsrechts (Rügen III und IV) bleiben ohne Erfolg. Die Strafkammer hat die von der Verteidigung gestellten Beweisanträge ebenso wie die Hilfsbeweisanträge rechtsfehlerfrei abgelehnt. Ob die Zulieferer in Kenntnis der Zahlungsschwierigkeiten geliefert haben, hat die Strafkammer zu Recht als bedeutungslos angesehen, da die Firma SI-Holz GmbH sich nicht bloß in Zahlungsschwierigkeiten befand, sondern zahlungsunfähig und -unwillig war. Daß die Lieferanten die bestellten Waren nicht mehr geliefert hätten, wenn ihnen bewußt gewesen wäre, dafür keine Zahlungen mehr zu erhalten, ist offenkundig.

III.

Auf die Sachrügen sind die Schuldsprüche dahin zu ändern, daß die Angeklagten jeweils nur einer Tat, jeweils begangen in 35 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, schuldig sind:

1. Wie schon unter II 3 ausgeführt, versteht es sich von selbst, daß die Lieferanten, denen mit den Neubestellungen wahrheitswidrig Zahlungsfähigkeit und -willigkeit vorgespiegelt worden ist, in Kenntnis der wahren Umstände keine Waren mehr auf Rechnung geliefert hätten. Zwar erfolgten die die Betrugsfälle begründenden einzelnen Warenbestellungen nicht auf direkte Anweisungen oder konkrete Einwirkungen der Angeklagten hin. Vielmehr nahmen als unmittelbar Handelnde Ba. und S. sowie der frühere Mitangeklagte Franz-Josef B. diese Bestellungen "im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebes" von sich aus vor. Jedoch haben die Angeklagten die betrügerisch erlangten Warenlieferungen dadurch bewirkt, daß sie den Entschluß, den Geschäftsbetrieb der Firma SI-Holz GmbH trotz endgültiger Zahlungsunfähigkeit fortzuführen, um "noch ausstehende Forderungen der [ebenfalls von dem Angeklagten Rainer B. beherrschten] Firma KMM-C. GmbH realisieren zu können" mit dem Gesellschafterbeschluß vom 15. September 1993 in die Tat umsetzten und der Angeklagte Jürgen B. in der Firma die Entscheidungsgewalt übernahm. Ersichtlich hat das Landgericht hierin den für die Tatbestandsverwirklichung entscheidenden Tatbeitrag gesehen, dessen notwendige, von den Angeklagten vorausgesehene und gewollte Folge auch die weiteren Warenbestellungen im Rahmen des "Alltagsgeschäfts" waren.

Bei der gegebenen Sachlage hängt eine Strafbarkeit wegen Betruges nicht davon ab, ob die in bezug auf die Bestellungen unmittelbar Handelnden - was das angefochtene Urteil nicht mitteilt - dabei gutgläubig waren oder ob sie die Bestellungen in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Firma SI-Holz GmbH vornahmen. Nach den in der Rechtsprechung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Hintermannes entwickelten Grundsätzen kommt als Täter kraft Tatherrschaft auch derjenige in Betracht, der durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, die regelhafte Abläufe auslösen, die ihrerseits zu der vom Hintermann erstrebten Tatbestandsverwirklichung führen (BGHSt 40, 218, 236, 237 f.). Dies hat der Bundesgerichtshof auch für unternehmerische Betätigungen bejaht (BGHSt aaO S. 236; vgl. auch BGH NStZ 1996, 296, 297). Ebenso liegt es hier. Die getroffenen Feststellungen belegen auch hinreichend, daß beide Angeklagten auf die tatsächliche Geschäftsführung - und zwar selbst gegenüber dem Zeugen Ba. als dem "formelle(n) Geschäftsführer" - den dafür notwendigen überragenden Einfluß ausübten (vgl. BGHSt 21, 101, 103; 31, 118, 122). Daß das Landgericht danach dem Angeklagten Jürgen B. ohne nähere Erörterung Betrug durch aktives Tun angelastet hat, weist deshalb im Ergebnis keinen Rechtsfehler auf. Eine eigenhändige Beteiligung bei der tatbestandlichen Ausführungshandlung setzt die Annahme täterschaftlicher Beteiligung nicht voraus (vgl. BGH wistra 1992, 181, 182; Cramer in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 25 Rdn. 6, 66 und § 263 Rdn. 180 m.w.N.). Die von den Revisionen aufgeworfenen Fragen einer Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen und einer Garantenstellung stellen sich danach nicht.

Auch die subjektive Tatseite ist ausreichend mit Tatsachen belegt. Zwar hat das Landgericht keine konkrete Einwirkung oder auch nur aktuelle Kenntnis der Angeklagten in bezug auf die einzelnen Warenbestellungen festgestellt. Dessen bedurfte es zur Begründung des Betrugsvorsatzes unter den hier gegebenen Umständen auch nicht. Beide Angeklagten waren über die Geschäftsabläufe in der Firma genau informiert. Der Angeklagte Jürgen B. hatte eine - anschließend mit dem Angeklagten Rainer B. besprochene Expertise - erstellt, die unter anderem Planungs- und Organisationsfragen, Auftragsbearbeitung, Produktionsplanung, Bestellwesen und Finanzplanung der Firma SI-Holz GmbH zum Gegenstand hatte. Sie wußten daher zumindest nach Art und Umfang, welche regelmäßigen Bestellungen zur Aufrechterhaltung der Produktion bei Fortführung des normalen Geschäftsbetriebes erfolgen würden. In diesem "bisherigen Umfang" wollten sie auch, daß Warenbestellungen durch die Angestellten der Firma getätigt werden würden, was nur unter Täuschung der Lieferanten über die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der Firma SI-Holz GmbH erfolgen konnte, wie es dann auch geschah. Nichts anderes legt ihnen das angefochtene Urteil zur Last.

Daß das Landgericht den Angeklagten Rainer B. wegen Anstiftung und nicht - was nach den Feststellungen ebenso nahe gelegen hätte - wegen (mit)täterschaftlicher Beteiligung verurteilt hat, beschwert ihn nicht.

2. Allerdings können den Angeklagten die von Ba. , Franz-Josef B. und S. bewirkten 35 Warenbestellungen nur als eine Tat der Beteiligung an in gleichartiger Tateinheit verwirklichtem Betrug zugerechnet werden, weil sich ihre Tatbeiträge nach den getroffenen Feststellungen in ihrem einmal gefaßten Entschluß, "den Geschäftsbetrieb im bisherigen Umfange fort(zu)führen", und dessen Verwirklichung erschöpften (st. Rspr.; BGH NStZ 1994, 35; BGH, Beschlüsse vom 27. Juni 1996 - 4 StR 3/96 - und vom 17. Juni 1997 - 4 StR 60/97).

3. Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Die Gesamtstrafen bleiben jeweils als Einzelstrafen bestehen, da die Schuldspruchänderung den Unrechts- und Schuldgehalt der Taten der Angeklagten unverändert läßt.

Ende der Entscheidung