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HWG § 11 Nr. 1

Die in der Werbung für Arzneimittel außerhalb der Fachkreise verwendete Aussage, daß sich die Wissenschaft mit diesem beschäftige, enthält noch keinen Hinweis auf Gutachten, Zeugnisse oder wissenschaftliche oder fachliche Veröffentlichungen im Sinne dieser Vorschrift.

HWG § 11 Nr. 2

Die in der Werbung für ein Arzneimittel gebrauchte Aussage, daß sich die Wissenschaft mit diesem beschäftige, besagt grundsätzlich noch nicht, daß das fragliche Präparat ärztlich oder anderweit fachlich empfohlen oder geprüft worden sei.

BGH, Urt. v. 2. Oktober 1997 - I ZR 130/95 - Kammergericht LG Berlin

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

I ZR 130/95

Verkündet am: 2. Oktober 1997

Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 1997 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Dr. Mees, Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck und Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. März 1995 aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen 91 des Landgerichts Berlin vom 4. März 1994 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte warb in der Illustrierten "B. ", Heft Nr. vom 1993, für Lebertrankapseln in der nachstehend - verkleinert - wiedergegebenen Weise:

Der Kläger, ein rechtsfähiger Verband, der satzungsgemäß die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs überwacht, hat die Überschrift

"Lebertran: Natürliches Heilmittel im Blickpunkt der Wissenschaft"

und die Aussage im Text

"Zunehmend richtet sich das Interesse der Wissenschaft auch auf die vorbeugende Wirkung des Lebertrans bei der allgemeinen Arterienverkalkung (Arteriosklerose) und auf die Aktivierung der natürlichen Abwehrkräfte des Körpers durch Lebertran"

beanstandet und Unterlassung begehrt. Die Beklagte werbe unter Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot außerhalb der Fachkreise für ein Arzneimittel unter Hinweis auf wissenschaftliche Stellungnahmen (§ 11 Nr. 1 HWG) und auf fachliche Empfehlungen (§ 11 Nr. 2 HWG) und handele damit zugleich wettbewerbswidrig.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, in den beanstandeten Aussagen komme deutlich zum Ausdruck, daß bisher keine wissenschaftlichen Ergebnisse vorlägen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Beklagten die Verwendung der angegriffenen Aussagen bei der Werbung für "Lebertrankapseln P. " außerhalb der Fachkreise untersagt.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Kläger als prozeßführungsbefugt angesehen und einen Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit § 11 Nr. 1 HWG bejaht. Es hat dazu ausgeführt:

Für einen nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Publikums werde durch die Überschrift zum Ausdruck gebracht, es sei wissenschaftlich erwiesen, daß es sich bei Lebertran und dem darauf aufbauenden Produkt um ein natürliches Heilmittel handele. Zwar lasse die Anzeige bei isolierter, allein am Wortlaut orientierter Betrachtungsweise keine Bezugnahme auf eine wissenschaftliche Stellungnahme erkennen; auch sei nicht zu erkennen, ob überhaupt schon Untersuchungen begonnen hätten, die zu Ergebnissen geführt hätten. Die Aussage lasse auch die Schlußfolgerung zu, daß Untersuchungsergebnisse noch nicht bekanntgemacht worden sein könnten und deshalb eben das wissenschaftliche Interesse noch fortbestehe. Diese Betrachtung sei jedoch unzureichend. Es handele sich um eine Produktwerbung. Dem breiten Publikum, das Werbung ohnehin nicht besonders sorgfältig und nicht ausschließlich am Wortsinn orientiert lese, sei geläufig, daß werbende Ankündigungen beinahe ausnahmslos Hinweise auf positive Gegebenheiten des beworbenen Produkts enthielten. Es müsse ihm daher als geradezu ausgeschlossen erscheinen, daß ein Inserent darauf hinweisen könnte, eine anstehende Prüfung seines Erzeugnisses könne möglicherweise zu ungünstigen Ergebnissen führen. Angesichts dieses gedanklichen Hintergrunds entnehme das Publikum den Werbeaussagen nicht nur, daß die Wissenschaft ihre Aufmerksamkeit dem Lebertran zugewandt habe, sondern auch, daß es bereits wissenschaftliche oder fachliche Untersuchungen gebe, durch die dessen behauptete positive Wirkungen als natürliches Heilmittel belegt seien. Etwas anderes könne nach den Vorstellungen des Verkehrs über die Prinzipien der Werbung nicht gemeint sein, weil der Umstand einer nicht abgeschlossenen Untersuchung für sich betrachtet noch nichts Günstiges über das jeweilige Erzeugnis aussage. Daß in der Anzeige kein Hinweis auf konkrete Gutachten enthalten sei, stehe dem Unterlassungsgebot nicht entgegen, weil die Gefahr, daß fachunkundige Verbraucher Werbeangaben mit Hinweisen auf wissenschaftliche Erkenntnisse kritiklos vertrauten, auch unabhängig von konkreten Stellungnahmen begründet sei. Der Verkehr setze auch den Wirkstoff "Lebertran" dem beworbenen Medikament, den "Lebertrankapseln P. ", gleich.

Auch bei der im Text enthaltenen Aussage ergänze das Publikum den Hinweis auf das Interesse der Wissenschaft dahin, daß es bereits wissenschaftliche Stellungnahmen gebe, durch die die vorbeugende Wirkung bei allgemeiner Arterienverkalkung und die Aktivierung der natürlichen Abwehrkräfte belegt seien. Wegen des Verständnisses des Verkehrs, daß in der Werbung nur positive Aussagen gemacht würden, benutzten Werbungtreibende bewußt unvollständige Aussagen, um positive Assoziationen bei den angesprochenen Verkehrskreisen auszulösen.

Der Verstoß gegen das heilmittelrechtliche Werbeverbot sei zugleich nach § 1 UWG wettbewerbswidrig. Die Werbung der Beklagten sei auch i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG geeignet, den Wettbewerb auf dem hier einschlägigen Markt wesentlich zu beeinträchtigen, weil sie den sensiblen Bereich der Gesundheit betreffe und in besonderem Maße dazu angetan sei, die Kaufentscheidung des Publikums zu beeinflussen.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils des Landgerichts.

1. Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht bestehen gegen die Klagebefugnis des Klägers aufgrund der Neufassung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG im Streitfall keine Bedenken.

Der Senat hat den Kläger in einer Reihe von Entscheidungen aus jüngster Zeit als befugt angesehen, Verstöße gegen das Heilmittelwerbegesetz geltend zu machen; dieser verfügt nach den getroffenen Feststellungen über eine erhebliche Zahl von Mitgliedern, die dem Pharmabereich zuzurechnen sind (BGH, Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 53/95 - Fachliche Empfehlung III; Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 51/95 - Warentest für Arzneimittel; Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 77/95 - Naturheilmittel, jeweils zur Veröffentlichung vorgesehen). Davon ist auch hier auszugehen, nachdem der Kläger in der Revisionsinstanz eine Mitgliederliste unter namentlicher Nennung der ihm angehörenden Gewerbetreibenden vorgelegt hat (vgl. BGHZ 131, 90 - Anonymisierte Mitgliederliste). Aus der Liste ergeben sich keine Anhaltspunkte, die im Streitfall eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Im Blick auf den weiten Anwendungsbereich des von der Beklagten beworbenen Präparats auch als Kräftigungsmittel und vorbeugend gegen Infektionskrankheiten sind vorliegend neben den im Pharmabereich tätigen Unternehmen überdies auch - jedenfalls weitgehend - die in der Liste aufgeführten Kurkliniken, Unternehmen der Medizintechnik und Unternehmen des Bereichs "Naturheilmittel ..." einzubeziehen; denn es ist naheliegend, daß sie zumindest potentiell zur Beklagten in Wettbewerb treten (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 53/95 - Fachliche Empfehlung III).

2. In der Sache hält die Annahme des Berufungsgerichts, die Verwendung der beanstandeten beiden Aussagen bei der Werbung für Lebertran verstoße gegen § 1 UWG i.V. mit § 11 Nr. 1 HWG, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach § 11 Nr. 1 HWG darf außerhalb der Fachkreise nicht für Arzneimittel mit Gutachten, Zeugnissen, wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen sowie mit Hinweisen darauf geworben werden. Die Bejahung dieser Voraussetzungen durch das Berufungsgericht beruht auf verfahrensfehlerhaft getroffenen Feststellungen.

a) In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen.

Sinn und Zweck des § 11 HWG ist die Unterbindung bestimmter unsachlicher, nicht allein auf zutreffende Information beschränkter Werbeaussagen gegenüber dem Laienpublikum, von denen die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung oder Irreführung des Verkehrs ausgehen kann (BGH, Urt. v. 16.5.1991 - I ZR 207/89, GRUR 1991, 701, 702 = WRP 1993, 465 - Fachliche Empfehlung I; Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 116/93, GRUR 1995, 612, 615 = WRP 1995, 701 - Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie). Im Rahmen dieser allgemeinen Zielsetzung kommt der Nummer 1 der Vorschrift die Aufgabe zu, der besonders intensiven Werbewirkung der dort genannten Verhaltensweisen im Rahmen einer Publikumswerbung entgegenzuwirken (vgl. Begründung zu § 4 HMWVO a.F. in BT-Drucks. IV/3356, S. 3). Mit dem Werbeverbot soll, wie das Berufungsgericht (unter Berufung auf Doepner, HWG, § 11 Nr. 2 Rdn. 5) zu Recht ausgeführt hat, den Gefahren vorgebeugt werden, die dadurch entstehen, daß fachunkundige Verbraucher wegen ihres Glaubens an ärztliche und wissenschaftliche Autorität und Sachkunde Werbeangaben mit Hinweisen auf für sie nicht nachprüfbare Ergebnisse fachlicher Prüfungen kritiklos vertrauen und hierdurch sowohl im Hinblick auf ihre Auswahlentscheidung als auch hinsichtlich Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe unsachlich beeinflußt werden.

Solche Gefahren bestehen nicht nur, wenn mit Gutachten, Zeugnissen sowie wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen geworben wird, sondern auch mit Hinweisen darauf, wobei grundsätzlich ein Bezug zu konkreten Äußerungen erforderlich ist, der allerdings - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - auch in versteckter Form erfolgen kann.

b) In tatsächlicher Hinsicht erweist sich die Feststellung des Berufungsgerichts, daß nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise den beanstandeten Aussagen einen (versteckten) Hinweis auf eine wissenschaftliche oder fachliche Stellungnahme mit positiven Ergebnissen zur Wirkungsweise von Lebertran entnehmen, als nicht frei von Rechtsfehlern. Die Revision rügt mit Erfolg, daß diese Annahme nicht im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung steht.

Weder die Überschrift, Lebertran befinde sich als natürliches Heilmittel im Blickpunkt der Wissenschaft, noch die angegriffene Textstelle, zunehmend richte sich das Interesse der Wissenschaft auf die vorbeugende Wirkung des Lebertrans, enthält eine unmittelbare Bezugnahme oder einen direkten Hinweis auf wissenschaftliche Äußerungen oder die Ergebnisse wissenschaftlicher Untersuchungen irgendwelcher Art. Die Werbung beschränkt sich ihrem Wortlaut nach lediglich darauf, Lebertran ganz allgemein zum Gegenstand wissenschaftlichen Interesses zu erklären. Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es meint jedoch, der angesprochene Verkehr ergänze den Hinweis auf das wissenschaftliche Interesse gedanklich dahin, daß durch Untersuchungsergebnisse, die ihren Niederschlag in Gutachten, Zeugnissen u.ä. gefunden hätten, die behaupteten positiven Wirkungen des Lebertrans als eines natürlichen Heilmittels bestätigt worden seien. Denn der Verkehr wisse, daß jede Produktwerbung darauf gerichtet sei, den Gegenstand der Werbung positiv herauszustellen, und würde deshalb auch vorliegend annehmen, daß die angegriffenen Werbeaussagen zugleich die - unausgesprochene - Behauptung enthielten, bereits durchgeführte wissenschaftliche Untersuchungen hätten zu günstigen Bewertungen geführt. Diese Annahme erscheint mit der allgemeinen Lebenserfahrung nicht vereinbar. Der dem Verkehr bekannte Umstand, daß jeder Werbende selbstverständlich daran interessiert ist, sein Produkt positiv herauszustellen, drängt vorliegend noch nicht den weitergehenden Schluß auf, daß bereits konkrete Untersuchungsergebnisse vorliegen. Gerade die fehlende Bezugnahme auf konkrete wissenschaftliche Stellungnahmen und Ergebnisse legt angesichts der Neigung der Werbenden, alle günstigen Umstände anzuführen, die Annahme nahe, daß bislang nicht mehr als ein bloßes Interesse der Wissenschaft mitgeteilt werden kann. Aber auch eine solche Information ist bereits geeignet, positive Assoziationen auszulösen. Denn allein schon der Hinweis darauf, daß sich die Wissenschaft mit Lebertran beschäftigt, vermag das beworbene Lebertran-Erzeugnis der Beklagten aufzuwerten. Daß dahinter erkennbar die Erwartung des Werbenden steht, die von ihm behaupteten günstigen Wirkungen des Lebertrans würden durch Untersuchungsergebnisse bestätigt werden, liegt auf der Hand. Allein dadurch wird der Verbotstatbestand des § 11 Nr. 1 HWG aber noch nicht erfüllt. Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Werbeverbots erfordern es, daß wissenschaftliche Autorität in Anspruch genommen wird, die bereits in konkreten Äußerungen ihren Ausdruck gefunden hat. Daran fehlt es hier.

3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).

Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - offengelassen, ob die beanstandete Textpassage einen Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit § 11 Nr. 2 HWG enthält. Dies ist zu verneinen, ohne daß es insoweit einer weiteren tatrichterlichen Aufklärung bedarf.

Nach § 11 Nr. 2 HWG darf außerhalb der Fachkreise nicht mit Angaben geworben werden, daß das Arzneimittel ärztlich oder anderweit fachlich empfohlen oder geprüft ist. Damit soll Suggestivwirkungen, die für den Laien von fachlicher Autorität ausgehen können, und der besonderen Irreführungsgefahr begegnet werden, die in derartigen Fällen besonders leicht gegeben sein können, unabhängig davon, ob sie im Einzelfall wirklich eintreten (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 77/95 - Naturheilmittel).

Die hier beanstandete Werbeaussage wird weder vom Wortlaut noch von der Zielsetzung des § 11 Nr. 2 HWG erfaßt. Zwar werden durch dieses Werbeverbot im Gegensatz zur Regelung nach § 11 Nr. 1 HWG auch allgemeine Hinweise auf fachliche Empfehlungen ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Äußerung untersagt (vgl. Bülow/Ring, HWG, 1996, § 11 Nr. 2 Rdn. 1). Indessen läßt sich der Aussage nicht einmal ein solch allgemeiner Hinweis entnehmen, selbst wenn berücksichtigt wird, daß er nicht ausdrücklich, sondern auch in versteckter Form erfolgen kann (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 53/95 - Fachliche Empfehlung III, m.w.N.). Wie bereits vorstehend (unter II. 2. b) ausgeführt, entspricht die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr ergänze den Hinweis auf das Interesse der Wissenschaft ohne weiteres dahin, daß es bereits wissenschaftliche oder fachliche Stellungnahmen gebe, durch die die vorbeugende Wirkung des Lebertrans bei der allgemeinen Arterienverkalkung und die Aktivierung der natürlichen Abwehrkräfte des Körpers belegt seien, nicht der allgemeinen Lebenserfahrung. Der Verkehr wird vielmehr eher geneigt sein anzunehmen, daß - weil nicht angeführt - gerade noch keine Äußerungen vorliegen, die die behaupteten Wirkungen belegen. Kann damit das vom Berufungsgericht festgestellte Verbraucherverständnis nicht zugrunde gelegt werden, erweckt die beanstandete Aussage, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht den Eindruck, die vorbeugende Wirkung sei durch die Wissenschaft bestätigt. Es wird durch den angegriffenen Satz lediglich ausgesagt, daß das Interesse der Wissenschaft geweckt ist, und es bleibt völlig offen, wie sich das Interesse äußert und ob dabei schon Ergebnisse zutage gefördert worden sind. Ein Hinweis darauf, das Mittel sei fachlich empfohlen oder geprüft, kann darin noch nicht gesehen werden.

III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung