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GWB § 1

Zur Frage der Marktabgrenzung bei einer auf wenige Interessenten beschränkten Ausschreibung eines Grundstücks.

BGH, Urteil vom 22. Juli 1999 - KZR 48/97- OLG Brandenburg LG Potsdam

KZR 48/97

Verkündet am: 22. Juli 1999

Walz, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 1999 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß und die Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette, Ball und Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten zu 1) und 2) wird das Urteil des Kartellsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 21. Oktober 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1) und 2) erkannt worden ist.

Hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 5. Juni 1996 zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Pächter der Liegenschaft "H. " in R. (Land Brandenburg). Die Beklagten sind die Erben des Alteigentümers dieses Grundbesitzes. Der Alteigentümer war zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt enteignet worden. Bis zur Wiedervereinigung Deutschlands wurde das Anwesen als Ferienobjekt der Zollverwaltung der DDR genutzt. Anschließend stand es im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland unter Verwaltung des Bundesvermögensamtes Potsdam. Der Kläger nutzte das Anwesen aufgrund eines mit dem Bundesvermögensamt geschlossenen Pachtvertrages für einen Hotel- und Gaststättenbetrieb. Er beabsichtigte, das Grundstück für diesen Verwendungszweck zu erwerben. An einem Erwerb waren auch die Erben des Alteigentümers interessiert, die das Anwesen forstwirtschaftlich nutzen wollten. Das Bundesvermögensamt bot daraufhin dem Kläger und den Erben des Alteigentümers in einem auf sie beschränkten Ausschreibungsverfahren das Grundstück zum Kauf an. Den Beteiligten wurde für die Abgabe ihrer Kaufangebote eine Frist bis zum 30. April 1993 gesetzt. Dem Kläger sollte die Möglichkeit eingeräumt werden, das Angebot der Erben zu überbieten.

Am 29. April 1993 trafen der Kläger und die Erbengemeinschaft eine Vereinbarung, die am 6. Mai 1993 notariell beurkundet wurde und im wesentlichen folgendes vorsieht:

§ 1

Die GbR v. Ra. (= Erbengemeinschaft) hat dem Bundesvermögensamt Potsdam für den Grundbesitz bis zum 30.04.1993 ein Kaufangebot in Höhe von DM 200.000,00 unterbreitet und begleitend ein Investitionskonzept für einen Betrag von DM 500.000,00 vorgelegt. Herr S. (= Kläger) wird die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Gewährleistung einer Veräußerung des Grundbesitzes an die GbR v. Ra. zu diesen Konditionen ausschöpfen.

§ 2

Unter der Voraussetzung, daß die GbR v. Ra. den Grundbesitz unter den in § 1 genannten Konditionen zu Eigentum erwirbt, wird sie Herrn S. den auf dem in der Anlage befindlichen Lageplan rot umrandeten und noch zu vermessenden Grundstücksteil unentgeltlich übertragen. Ferner wird die GbR v. Ra. mit ihrer Eintragung in das maßgebliche Grundbuch einen Betrag in Höhe von DM 50.000,00 an Herrn S. entrichten.

...

§ 3

Für den Fall, daß die GbR v. Ra. für den Erwerb des Grundbesitzes einen höheren als den in § 1 bezeichneten Kaufpreis zu entrichten hat, reduziert sich die in § 2 bezeichnete Zahlung an Herrn S. um die Hälfte des den Betrag von DM 200.000,00 überschreitenden Kaufpreises. Die in § 2 bezeichnete Übertragungsverpflichtung bleibt hiervon unberührt.

§ 4

Für den Fall, daß für den Erwerb des Grundbesitzes ein höherer Kaufpreis als DM 300.000,00 zu entrichten ist und die GbR v. Ra. entscheidet, von einem Eigenerwerb Abstand zu nehmen, wird sie auf Verlangen von Herrn S. als dessen Treuhänder den Grundbesitz erwerben und den Grundbesitz nach dem Zwischenerwerb unter Weitergabe der Erwerbskonditionen an Herrn S. weiterveräußern.

...

§ 5

(1) Die Parteien verpflichten sich, über diesen Vertrag und seinen Vollzug gegenüber Dritten Stillschweigen zu bewahren.

...

Die Erbengemeinschaft gab daraufhin am 30. April 1993 gegenüber dem Bundesvermögensamt ein Angebot in Höhe von 200.000 DM ab. Am gleichen Tag reduzierte der Kläger sein früheres Angebot über 290.000 DM gegenüber dem Bundesvermögensamt auf 190.000 DM. Er begründete diese Änderung in einem Schreiben vom 8. Mai 1993 mit neuen Erkenntnissen über Standortnachteile und über die Höhe der erforderlichen Investitionen. Zugleich erklärte er, daß er von seinem Recht, das Gebot der Erbengemeinschaft zu überbieten, keinen Gebrauch mache.

Das Bundesvermögensamt war nicht bereit, die Liegenschaft zu einem Kaufpreis von 200.000 DM an die Erbengemeinschaft zu veräußern. Nach Einholung eines Gutachtens, das den Verkehrswert mit 500.000 DM bezifferte, erwarben die Beklagten zu 1) und 2) das Anwesen zum Preis von 400.000 DM.

In einem beim Landgericht Neuruppin anhängigen Rechtsstreit begehrt der Kläger von den Beklagten zu 1) und 2) die Übertragung des ihm in § 2 des notariellen Vertrages zugesagten Grundstücksteils. Das Landgericht Neuruppin hat den Rechtsstreit gemäß § 96 Abs. 2 GWB a.F. ausgesetzt, um die kartellrechtliche Wirksamkeit des Vertrages der Parteien klären zu lassen. Der Kläger hat daraufhin beim Landgericht Potsdam Klage auf Feststellung erhoben, daß der notarielle Vertrag vom 6. Mai 1993 nicht gegen die Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstoße. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vertrag sei nach § 1 GWB a.F. nichtig. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) stattgegeben. Die gegen die Beklagten zu 3) und 4) gerichtete Klage hat es als unzulässig abgewiesen. Mit der Revision erstreben die Beklagten zu 1) und 2) die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat, soweit es der Klage stattgegeben hat, im wesentlichen ausgeführt:

Der Vertrag vom 6. Mai 1993 verstoße nicht gegen § 1 GWB a.F. Zwar hätten die Parteien bei Abschluß des Vertrages als Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gehandelt. Die Erbengemeinschaft habe den zu erwerbenden Grundbesitz forstwirtschaftlich nutzen wollen, der Kläger habe beabsichtigt, auf dem von ihm zu erwerbenden Grundstücksteil einen Hotel- und Gaststättenbetrieb einzurichten. Die Vertragschließenden hätten auch einen gemeinsamen Zweck verfolgt, nämlich dem Bundesvermögensamt gegenüber als einheitlicher Bieter aufzutreten, einen günstigen Preis zu erreichen und andere Bieter auszuschließen. Der Vertrag sei aber nicht im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. geeignet gewesen, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinträchtigen. Soweit die Vereinbarung darauf abziele, den Kaufpreis für das Grundstück günstig zu beeinflussen, habe dieser Effekt nicht erreicht werden können, weil der Grundbesitz nach § 63 Abs. 3 Bundeshaushaltsordnung (BHO) nur zu seinem vollen, durch objektive Begutachtung festzustellenden Wert habe veräußert werden dürfen. Auch bilde die Liegenschaft, um deren Erwerb es den Beteiligten gegangen sei, als Einzelobjekt schon begrifflich keinen Markt im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Daß der regionale Markt für gleichartige Grundbesitzungen durch die Vereinbarung der Parteien hätte beeinflußt werden können, sei weder dargelegt noch ersichtlich.

Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung liege auch nicht darin, daß mit dem Vertrag habe verhindert werden sollen, daß das Bundesvermögensamt im Falle eines Scheiterns einer Einigung mit den Vertragsparteien den Grundbesitz wie vorgesehen durch allgemeine Ausschreibung dem regionalen Markt zuführen würde. Ob eine derartige "Marktvorenthaltung" überhaupt unter die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. falle, könne dahinstehen. Jedenfalls habe der Vertrag einen derartigen Effekt nicht entfalten können, weil der Grundbesitz schon vom Bundesvermögensamt als Verkäufer und nicht etwa von den Vertragsparteien aus dem Markt genommen worden sei. Das Bundesvermögensamt habe die Liegenschaft zunächst nur den Vertragsparteien angeboten und ihnen überdies nahegelegt, sich untereinander zu einigen. Die Tatsache, daß der Vertrag vom 6. Mai 1993 offensichtlich bezweckt habe, die Vertragsparteien der Verkäuferseite gegenüber als einen Bieter auftreten zu lassen, trage nur den Vorgaben der Verkäuferseite Rechnung.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

1. Im Ergebnis unbedenklich ist allerdings, daß das Berufungsgericht sowohl die Erbengemeinschaft nach dem Alteigentümer der Liegenschaft als auch den Kläger als Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. angesehen hat. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erfüllt jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr den funktional zu verstehenden Unternehmensbegriff (BGHZ 67, 81, 84 - Auto-Analyzer; 137, 297, 304 - Europapokalheimspiele, m.w.Nachw.). Die Revisionserwiderung will eine unternehmerische Tätigkeit für die Person des Klägers mit der Begründung in Zweifel ziehen, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Sachvortrag des Klägers übergangen, er habe die Absicht, das Objekt gewerblich zu nutzen, vor Abschluß des notariellen Vertrages endgültig aufgegeben und den ihm zugesagten Grundstücksteil nur noch als Freizeitdomizil für sich und seine Familie nutzen wollen. Auf diesen Sachvortrag des Klägers geht das Berufungsgericht zwar nicht ein. Das ist indessen im Ergebnis unschädlich, weil der Kläger für diesen von den Beklagten im einzelnen bestrittenen Vortrag keinen tauglichen Beweis angeboten hat. Seinem Schreiben vom 8. Mai 1993 an das Bundesvermögensamt ist für den behaupteten Sinneswandel nichts zu entnehmen. Der Kläger begründet dort die Reduzierung seines ursprünglichen Angebotes um 100.000 DM vielmehr gerade damit, daß erhebliche Investitionen erforderlich seien, um "das Objekt auf den heutigen Stand zu bringen". Das Berufungsgericht ist daher im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß der Kläger die nach dem notariellen Vertrag für ihn vorgesehene Teilfläche für ein Hotel- und Gaststättenanwesen zu nutzen beabsichtigte und deshalb bei Abschluß des notariellen Vertrages als Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. handelte.

2. Rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet ist des weiteren die Auffassung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten bei Abschluß des notariellen Vertrages den gemeinsamen Zweck verfolgt, den Grundbesitz zu einem günstigen Preis zu erwerben und andere Bieter in einem späteren allgemeinen Ausschreibungsverfahren auszuschließen.

3. Dagegen kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, soweit es meint, der Vertrag sei nicht geeignet gewesen, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen.

a) Rechtsirrig ist zunächst die Annahme, die Liegenschaft, die Gegenstand der Vereinbarung der Parteien war, bilde als Einzelobjekt schon begrifflich keinen Markt im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Das Bundesvermögensamt hat den Grundbesitz mit der beschränkten Ausschreibung zumindest vorläufig vom allgemeinen Grundstücksmarkt genommen und zugleich einen auf diese Liegenschaft beschränkten Markt eröffnet, auf dem Nachfragewettbewerb unter den Beteiligten stattfinden sollte. Relevanter Markt im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. kann auch ein temporärer Markt sein, der durch ein Versteigerungsverfahren zur Verwertung eines einzelnen Grundstücks oder Unternehmens entsteht (OLG Frankfurt a.M. WuW/E OLG 4475, 4476, Nichtannahmebeschluß des Senats vom 25.4.1990 - KZR 12/89; OLG Bremen WuW/E OLG 4478, 4479, Nichtannahmebeschluß des Senats vom 8.5.1990 - KZR 17/89). Dies entspricht der Rechtsprechung des erkennenden Senats, der auch in anderen, vergleichbaren Fällen davon ausgegangen ist, daß eine sachliche, räumliche und zeitliche Begrenzung der jeweiligen Veranstaltung der Anwendung des Gesetzes nicht entgegensteht (BGHZ 52, 65, 68 - Sportartikelmesse; 101, 100, 104 - Inter Mailand-Spiel). Daran wird festgehalten.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Vereinbarung der Parteien auch geeignet, die Marktverhältnisse auf dem relevanten Markt durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Das gilt ungeachtet der Tatsache, daß das Bundesvermögensamt nach § 63 Abs. 3 BHO verpflichtet war, die Liegenschaft nicht unter ihrem objektiven, durch Gutachten zu ermittelnden Verkehrswert zu veräußern. Die Ausschreibung des Grundbesitzes diente, auch wenn sie zunächst auf die Parteien beschränkt war, gerade dazu, durch Wettbewerb der Bieter einen möglichst günstigen Kaufpreis zu erzielen und den objektiven Verkehrswert nach Möglichkeit zu erreichen oder gar zu übertreffen. Dies sollte dadurch unterlaufen werden, daß der Kläger zum Schein einen unter dem Gebot der Erbengemeinschaft liegenden Preis bot. Das abgestimmte Verhalten der Bieter hätte sich auf die Kaufpreisvorstellung und auf die Bereitschaft des Bundesvermögensamtes auswirken können, die Liegenschaft, wie von den Parteien des Rechtsstreits angestrebt, unter Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung zu dem gebotenen Preis an die Erbengemeinschaft zu veräußern. Daß es dazu nicht gekommen ist, weil das Bundesvermögensamt wegen der offensichtlich unzureichenden Preisangebote der Erbengemeinschaft ein Wertgutachten eingeholt hat, vermag an der Eignung der Absprache der Parteien, die Marktverhältnisse in bezug auf das beschränkte Ausschreibungsverfahren zu beeinflussen, nichts zu ändern. Ob darüber hinaus auch der regionale Markt für gleichartige Grundbesitzungen hätte beeinflußt werden können, was das Berufungsgericht verneint, bedarf danach keiner Entscheidung mehr.

c) Die Revisionserwiderung will die Eignung der Vereinbarung der Parteien zu einer spürbaren Marktbeeinflussung mit der Erwägung verneinen, § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB erfasse Submissionsabsprachen nur im Hinblick auf die zukünftige Aufteilung des Marktes unter den Mitgliedern eines Submissionskartells. Die Vortäuschung eines Wettbewerbs im Einzelfall ohne Aussicht auf künftige Vorteile sei keine Beeinflussung des auf Fortentwicklung angelegten Marktes im Sinne des § 1 GWB a.F.

Eine derart eingeschränkte Interpretation des Normzwecks findet im Gesetz keine Stütze. Submissionsabsprachen sind auch dann unwirksam, wenn sich ihre wettbewerbsbeschränkende Wirkung auf ein zur gleichen Zeit laufendes Submissionsverfahren beschränkt und eine Beteiligung der Kartellmitglieder an weiteren Ausschreibungen nicht vorgesehen ist. Die von der Revisionserwiderung für ihre gegenteilige Auffassung angeführte Senatsentscheidung vom 15. Februar 1962 (KRB 3/61, WuW/E 495, 497- Stukkateure) besagt nichts anderes. Ihr lag eine Fallgestaltung zugrunde, bei der die Kartellmitglieder einander für künftige Ausschreibungen gegenseitig Schutz durch überhöhte Angebote zusicherten und dadurch für künftige Ausschreibungen den Wettbewerb beschränken wollten, während bei der damals aktuellen Ausschreibung keiner der zum Schein Mitbietenden ernstlich an der Ausschreibung interessiert war. Allein für diese Fallgestaltung hat der Senat ausgesprochen, daß die bei dem aktuellen Ausschreibungsverfahren festgestellte Vortäuschung eines Wettbewerbs nicht als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 Abs. 1 GWB a.F. anzusehen ist, eine Wettbewerbsbeschränkung vielmehr erst daraus folgt, daß aufgrund der Absprache jedes Kartellmitglied die begründete Aussicht hatte, später einmal selbst durch vereinbarte höhere Angebote geschützt zu werden, falls es Interesse an einem bestimmten Auftrag haben sollte.

Damit ist der hier gegebene Fall nicht zu vergleichen. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der von den Parteien getroffenen Absprache bestand darin, daß schon und allein für das auf die Beteiligten beschränkte Ausschreibungsverfahren der Bietermechanismus außer Kraft gesetzt werden sollte. Auch der dem Kläger versprochene Vorteil in Gestalt der unentgeltlichen Übertragung einer Teilfläche des ausgebotenen Grundstücks und einer Geldzuwendung sollte ihm schon aus dem Geschäft zufließen, auf das sich die beschränkte Ausschreibung bezog.

4. Dem Berufungsgericht kann schließlich auch insoweit nicht gefolgt werden, als es eine Wettbewerbsbeeinträchtigung mit der Begründung verneint hat, das Bundesvermögensamt selbst - und nicht die Parteien der Vereinbarung vom 6. Mai 1993 - habe die Liegenschaft "aus dem Markt genommen" und den Vertragsparteien nahegelegt, sich untereinander zu einigen. Richtig ist daran lediglich, daß das Bundesvermögensamt zunächst davon abgesehen hat, die Liegenschaft auf dem allgemeinen Immobilienmarkt anzubieten, um den bevorzugt als Erwerber in Betracht kommenden Personen - dem Kläger als Pächter und der Erbengemeinschaft als Rechtsnachfolgern des Alteigentümers - vorrangig Gelegenheit zum Erwerb zu geben. Von dem - relevanten (oben 3 a) - Markt des beschränkten Ausschreibungsverfahrens ist die Liegenschaft dadurch gerade nicht genommen worden.

Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Vereinbarung der Parteien vom 6. Mai 1993 trage nur den Vorgaben der Verkäuferseite Rechnung, verkennt Sinn und Zweck der vom Bundesvermögensamt vorgenommenen beschränkten Ausschreibung. Es mag zwar zutreffen, daß dem Bundesvermögensamt in erster Linie daran gelegen war, eine Einigung unter den Parteien über den Erwerb des Grundbesitzes zu ermöglichen. Es kann aber nicht angenommen werden, die Aufforderung an die Parteien, sich zu einigen, habe auch die Vereinbarung eingeschlossen, durch die der Bietermechanismus außer Kraft gesetzt und die dem Bundesvermögensamt gegenüber verschwiegen werden sollte. Eine solche Annahme stünde in unauflösbarem Widerspruch zu der unstreitigen und durch das Schreiben des Bundesvermögensamtes Potsdam vom 17. März 1993 belegten Tatsache, daß für die Zuteilung des Grundbesitzes die konkurrierenden Preisangebote der Beteiligten und das dem Kläger vorbehaltene Recht, die Erbengemeinschaft zu überbieten, maßgeblich sein sollten.

Daß die Vereinbarung der Parteien vom 6. Mai 1993 den Vorgaben der Verkäuferseite Rechnung getragen hätte, kann schließlich auch deshalb nicht angenommen werden, weil die Vereinbarung den Interessen des Verkäufers, einen angemessenen Kaufpreis für die Liegenschaft zu erzielen, zuwiderlief.

5. Die aus § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. folgende Nichtigkeit der Vereinbarung der Parteien beschränkt sich nicht auf § 1 des notariellen Vertrages vom 6. Mai 1993, so daß die Klage auch mit dem in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag keinen Erfolg haben kann. Nichtig sind alle Vertragsabreden, die Bestandteil der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung sind, neben § 1 also auch die Regelungen in § 2 Abs. 1, § 3 und § 4 Abs. 1 des Vertrages. Die danach verbleibenden Teile der Vereinbarung bilden für sich allein genommen keine sinnvolle Regelung mehr, so daß der Vertrag insgesamt nichtig ist.

III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, soweit der Klage stattgegeben worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist insoweit zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Da die Klage, soweit sie sich gegen die Beklagten zu 1) und 2) richtet, unbegründet ist, ist die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil erster Instanz zurückzuweisen.

Ende der Entscheidung