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LwZR 3/98

Verkündet am: 23. Oktober 1998

Kanik, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

ZPO § 311 Abs. 2 Satz 1; § 160 a; ZPO § 565 Abs. 3 Nr. 1

a) Als Grundlage einer Verkündung durch Verlesen der Urteilsformel reicht ein stenographisch festgehaltener Tenor aus.

b) Zur Möglichkeit einer ersetzenden Sachentscheidung durch das Revisionsgericht, wenn das Berufungsgericht eine Berufung rechtsfehlerhaft als unzulässig verworfen hat.

BGH, Urt. v. 23. Oktober 1998 - LwZR 3/98 - OLG München AG München

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts München - Senat für Landwirtschaftssachen - vom 29. September 1997 aufgehoben.

2. Dem Kläger wird wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

3. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Beklagte ist Eigentümer zweier Grundstücke in G.. Als deren früherer Pächter wurde der Kläger durch rechtskräftiges Urteil des Landwirtschaftsgerichts vom 11. Januar 1994 u.a. zur Räumung und Herausgabe dieser Grundstücke verurteilt. Er hat im vorliegenden Rechtsstreit beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem genannten Urteil für unzulässig zu erklären und den Beklagten zu verurteilen, ihm den uneingeschränkten Besitz und Pachtgebrauch an beiden Grundstücken einzuräumen. Das Landwirtschaftsgericht hat die Klage durch Urteil vom 28. Juli 1995 abgewiesen. In einem vom Vorsitzenden des Landwirtschaftsgerichts zusammen mit der Urteilsabfassung im April 1996 hergestellten Verkündungsprotokoll ist vermerkt, daß er das "anliegende Endurteil" verkündet habe. In der Akte folgt dann das vollständig abgefaßte Urteil, das im Zeitpunkt der Verkündung noch nicht vorlag. Das Urteil wurde den Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 23. April 1996 zugestellt. Die schon am 20. März 1996 eingelegte Berufung des Klägers ist unter Zurückweisung seines am 17. Oktober 1996 gestellten Gesuchs um Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig verworfen worden. Dagegen wendet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet.

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Berufungsfrist spätestens fünf Monate nach der Verkündung zu laufen begonnen und damit am 29. Januar 1996 geendet habe. Die am 20. März 1996 eingegangene Berufung sei mithin verspätet gewesen.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es habe schon an einer wirksamen Urteilsverkündung gefehlt. Richtig ist, daß die nach § 48 Abs. 2 Satz 2 LwVG mangels vorheriger Zustellung des vollständigen Urteils nach Ablauf von fünf Monaten beginnende Berufungsfrist nur in Lauf gesetzt worden ist, wenn das Urteil vom 28. Juli 1995 wirksam verkündet wurde, weil andernfalls kein Urteil im Rechtssinne vorgelegen hätte (vgl. BGHZ 14, 39, 44; BGH, Beschl. v. 2. März 1988, IVa ZB 2/88, NJW 1988, 2046 m.w.N.). Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LwVG in Verbindung mit § 165 Satz 1 ZPO kann die Beachtung der für die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten, zu denen nach § 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO die Entscheidungsverkündung gehört, nur durch das Protokoll bewiesen werden (vgl. auch BGH, Beschl. v. 7. Februar 1990, XII ZB 6/90, VersR 1990, 637). Durch das hier vorliegende richterliche Verkündungsprotokoll ist die Beachtung der zur Verkündung wesentlichen Förmlichkeiten bewiesen. Die Niederschrift erbringt Beweis dafür, daß das Urteil auf der Grundlage einer schriftlich abgefaßten Urteilsformel verkündet worden ist. Dem steht nicht entgegen, daß das dem Protokoll "anliegende" vollständige Urteil im Zeitpunkt der Verkündung noch nicht vorlag (vgl. BGH, Beschl. v. 2. März 1988, IVa ZB 2/88 aaO), die Anlage also nicht mit der schriftlich abgefaßten Urteilsformel identisch ist, die der Verkündung zugrunde lag. Das folgt bereits aus der in § 160 a Abs. 2 ZPO vorgesehenen Möglichkeit, ein Protokoll mit der Beweiskraft nach § 165 ZPO nachträglich herzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 16. Oktober 1984, VI ZR 205/83, NJW 1985, 1782, 1783 und v. 11. Oktober 1994, IX ZR 72/94, NJW 1994, 3358). Soweit dies - wie hier - nicht unverzüglich geschieht, wird dadurch die Beweiskraft nicht beeinträchtigt (vgl. BGH, Urt. v. 16. Oktober 1984, VI ZR 205/83 aaO). Der unstreitige Umstand, daß im Zeitpunkt der Verkündung das Urteil nicht vollständig abgefaßt vorlag und nachträglich als Protokollanlage ein vollständiges Urteil als Anlage beigefügt worden ist (§ 160 Abs. 5 ZPO), ist nicht geeignet, gegen seinen die Verkündung betreffenden Inhalt den Nachweis der Fälschung zu erbringen (§ 165 Satz 2 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1994, IX ZR 72/94 aaO).

Die wirksame Urteilsverkündung setzt allerdings voraus, daß zumindest die Urteilsformel im Zeitpunkt der Verkündung schriftlich niedergelegt ist, weil sie sonst weder verlesen noch in Bezug genommen werden kann (§ 311 Abs. 2 Satz 1 oder § 311 Abs. 4 Satz 2 ZPO; vgl. auch BGH, Urt. v. 16. Oktober 1984, VI ZR 205/83, NJW 1985, 1782, 1783). Auch dieses Erfordernis ist hier entgegen der Auffassung der Revision erfüllt, der Nachweis einer Protokollfälschung nicht erbracht. Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden des Landwirtschaftsgerichts, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung als glaubwürdig und unbezweifelt zugrunde legt, hat er das Urteil auf der Grundlage einer stenografisch niedergelegten (in der Akte noch vorhandenen) Urteilsformel verkündet. Diese Art der schriftlichen Niederlegung reicht aus. Der Inhalt des Protokolls kann in einer gebräuchlichen Kurzschrift und auch durch gebräuchliche Abkürzungen vorläufig aufgezeichnet werden, muß dann aber unverzüglich nach der Sitzung übertragen werden (§ 160 a Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Auch der ohne Zuziehung eines Protokollführers selbst protokollierende Richter (vgl. § 159 ZPO) kann diesen Weg wählen. Hätte er den Tenor in das Protokoll selbst aufgenommen und dies zunächst stenografisch festgehalten und dann übertragen, so könnte dies nicht beanstandet werden. Ebenso muß es zulässig sein, den Tenor stenografisch niederzulegen, diesen zu verkünden und schließlich ein Protokoll in der hier vorliegenden Form mit Hinweis auf die Protokollanlage zu fertigen, wobei als Anlage die vollständige Urteilsfassung treten kann. Der Gesetzgeber hat nämlich nach § 160 a ZPO klargestellt, daß das Protokoll insgesamt anhand vorläufiger Aufzeichnungen auch erst nach dem Termin hergestellt werden kann, d.h. es ist auch die spätere Übertragung einer vorläufig aufgezeichneten Urteilsformel in Reinschrift unter Verbindung mit dem Protokoll als Protokollanlage gestattet. Dies alles gilt auch dann, wenn das Protokoll unter Verletzung von § 160 a Abs. 2 ZPO - wie hier - nicht unverzüglich nach der Sitzung hergestellt wird und entgegen § 160 a Abs. 3 ZPO die vorläufigen Aufzeichnungen nicht zu den Prozeßakten genommen oder auf der Geschäftsstelle aufbewahrt werden (vgl. BGH, Urt. v. 16. Oktober 1984 aaO), wenngleich anzumerken bleibt, daß solche pflichtwidrige Nachlässigkeiten auf jeden Fall vermieden werden sollten. Ob es dann noch darauf ankommt, daß das vorhandene Stenogramm lesbar ist und dem vorliegenden Fall zugeordnet werden kann, mag dahinstehen. Es kann nämlich keine Rede davon sein, daß der stenografisch niedergelegte Urteilstenor - wie die Revision meint - praktisch unleserlich ist. Er ist in sog. Eilschrift geschrieben und für einen Kundigen ohne weiteres lesbar. Daß das Stenogramm weder Aktenzeichen noch die Bezeichnung der Parteien enthält, ist schon deshalb unerheblich, weil das Berufungsgericht nach der dienstlichen Äußerung des Erstrichters feststellt, dieses Stenogramm sei Grundlage der Verkündung des Urteils gewesen.

Die Fünfmonatsfrist nach § 48 Abs. 2 Satz 2 LwVG wurde mithin am 28. Juli 1995 in Gang gesetzt, und zwar ungeachtet der Tatsache, daß das Urteil bei Verkündung entgegen § 310 Abs. 2 ZPO nicht in vollständiger Form abgefaßt war (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Dezember 1988, IV ZB 27/88, NJW 1989, 1156, 1157). Sie lief mithin am 29. Januar 1996 (= Montag) ab.

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt. Es geht davon aus, daß der Kläger mit Schriftsatz vom 16. Oktober 1996 (eingegangen am 17. Oktober 1996) die Wiedereinsetzungsfrist nach § 234 Abs. 1 und 2 ZPO versäumt habe, da sein Prozeßbevollmächtigter mit der Zustellung des vollständig abgefaßten Urteils am 23. April 1996 aus dem darauf angebrachten Verkündungsvermerk habe entnehmen können und müssen, daß seine Annahme zum Lauf der Berufungsfrist unzutreffend sei. Ob die dagegen erhobenen Revisionsrügen begründet sind, mag offen bleiben.

Es kommt hier auf den Lauf einer Antragsfrist zur Wiedereinsetzung nicht an. Das Berufungsgericht hat übersehen, daß der Kläger schon vor Beginn der von ihm angenommenen Wiedereinsetzungsfrist die versäumte Prozeßhandlung (Berufungseinlegung) mit Schriftsatz vom 19. März 1996 (eingegangen am 20. März 1996) nachgeholt hatte und ihm deshalb Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden konnte (vgl. § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO), wenn schon damals die eine Wiedereinsetzung rechtfertigenden Tatsachen erkennbar gemacht worden waren (vgl. BGH, Urt. v. 5. Mai 1993, XII ZR 124/92, NJW-RR 1993, 1091, 1092 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Schon aus der Berufungsschrift geht hervor, daß der Kläger über den Inhalt einer nach der mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 1995 etwa ergangenen Entscheidung im unklaren war und davon ausging, der ursprünglich angesetzte Verkündungstermin vom 28. Juli 1995 sei auf den 22. September 1995 verlegt worden, sowie daß er auf wiederholte schriftliche und telefonische Mahnung zunächst nur gehört hatte, die Akte liege beim Richter. Dieser soll ihm gesagt haben, die Sache sei bereits entschieden, ohne daß er Näheres in Erfahrung habe bringen können. Aus dem Schreiben des Klägervertreters vom 22. Januar 1996 folgt, daß er "laut Mitteilung der Geschäftsstelle" von einer Verlegung des Verkündungstermins auf den 22. September 1995 ausging und um Mitteilung der ergangenen Entscheidung bat, eine Bitte, die er mit Schreiben vom 6. Februar 1996 wiederholte. Demgemäß berechnete er die Fünfmonatsfrist in der Annahme, eine Entscheidung sei am 22. September 1995 verkündet worden. Diesen Sachvortrag hat der Klägervertreter mit Schriftatz vom 16. Oktober 1996 durch nähere Einzelheiten ergänzt und glaubhaft gemacht. Eine erst im Lauf des Verfahrens erfolgte Glaubhaftmachung ist zulässig (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Danach ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Der Verkündungstermin vom 28. Juli 1995 wurde von beiden Parteien nicht wahrgenommen. Auf telefonischen Anruf vom 12. September 1995 wurde einer Sekretärin des Klägervertreters von der Geschäftsstelle des Amtsgerichts irrtümlich (weil dort das Aktenzeichen verwechselt worden war) bekannt gegeben, der Verkündungstermin sei auf 22. September 1995 verlegt. Als nach diesem Termin das Landwirtschaftsgericht keine Entscheidung mitteilte, bemühte sich der Klägervertreter am 28. November 1995 telefonisch um Aufklärung und erhielt von der Geschäftsstelle die Auskunft, die Akte liege im Richterzimmer, eine Verbindung mit dem Richter wurde abgelehnt. Der Richter ließ über die Geschäftsstelle ausrichten, die Sache werde "noch in diesem Jahr entschieden". Dies teilte der Klägervertreter seinem Mandanten mit Schreiben vom 30. November 1995 mit. Die oben erwähnten Mahnschreiben vom 22. Januar 1996 und 6. Februar 1996 blieben ohne Erfolg. Anfang Februar teilte der Vorsitzende des Landwirtschaftsgerichts dem Klägervertreter auf persönliche Anfrage mit, die Sache sei entschieden, ohne Datum und Inhalt der Entscheidung bekanntzugeben.

Danach ist dem Kläger wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 233 ZPO), was auch durch das Revisionsgericht erfolgen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Juli 1985, VI ZB 8/85, NJW 1985, 2650, 2651). Der Senat sieht keinen Anlaß an den durch Urkunden und eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachten Angaben des Klägers zu zweifeln.

Den Klägervertreter trifft an der Versäumung der Berufungsfrist kein Verschulden. Er mußte entsprechend einer überwiegenden Praxis weder den Verkündungstermin vom 28. Juli 1995 noch einen vermeintlich auf 22. September 1995 verlegten Verkündungstermin wahrnehmen. Er hat alles getan, um den Inhalt einer etwa ergangenen Entscheidung zu erfahren, und mußte ohne Zustellung eines Urteils nur auf die ab Verkündung laufende Fünfmonatsfrist achten. Dabei durfte er sich auf die telefonische Auskunft der Geschäftsstelle über die angebliche Verlegung des ursprünglichen Verkündungstermins verlassen (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Dezember 1965, IV ZB 696/95, NJW 1966, 658 und v. 18. Januar 1966, VI ZR 183/84, MDR 1966, 493, 494 und v. 22. Februar 1989, IVb ZB 121/88, BGHR ZPO § 233 Verschulden 4). Da auch auf seine Mahnschreiben vom 22. Januar 1996 und 6. Februar 1996, die ihrerseits aufzeigten, daß er vom verlegten Verkündungstermin auf den 22. September 1995 ausging, keine Reaktion des Gerichts erfolgte und er auch vom Richter selbst weder Datum noch Inhalt der Entscheidung erfuhr, durfte er ohne Verschulden jedenfalls bis zur Berufungseinlegung am 20. März 1996 annehmen, daß eine gerichtliche Entscheidung nicht vor dem 22. September 1995 verkündet worden war. Ein Schriftsatz des Beklagtenvertreters, der ebenfalls "nach Auskunft der Geschäftsstelle" noch von einem Verkündungstermin vom 28. Juli 1995 ausging, ist ihm nicht mitgeteilt worden.

3. Die Berufung des Klägers ist auch nicht wegen fehlender Begründung unzulässig. Die notwendige Berufungsbegründung ist vielmehr schon in der Berufungsschrift enthalten. Dort wird mangels Kenntnis vom Inhalt einer Entscheidung die Rüge erhoben, daß die Urteilsgründe jedenfalls länger als fünf Monate nach Urteilsverkündung noch nicht zu den Akten gelangt waren. Diese Verfahrensrüge reicht aus (vgl. auch BAG NJW 1996, 1430, 1431).

4. Das Berufungsgericht "weist ergänzend darauf hin", daß die Berufung des Klägers auch in der Sache keinen Erfolg hätte haben können. Es führt aus, der Kläger habe seine bestrittene Behauptung über die Verlängerung des Pachtvertrages durch einen "Ergänzungsvertrag" zu beweisen und zum Nachweis genüge es nicht, daß nach einem Schriftgutachten die Unterschrift unter diesen Ergänzungsvertrag "wahrscheinlich" echt sei, weil aus einer Reihe von - auch im Urteil des Erstgerichts - näher dargelegten Gründen Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Behauptung des Klägers bestünden. Auf dieser Grundlage kann der Senat die verwerfende Entscheidung des Berufungsgerichts nicht durch eine Sachabweisung ersetzen. Da das Berufungsgericht die Berufung für unzulässig gehalten hat, hat es keine Entscheidung zur Sache getroffen und konnte sie auch nicht treffen. Seine Ausführungen zur Sache gelten grundsätzlich für die Revisionsinstanz als nicht geschrieben (vgl. BGHZ 4, 58, 59/60; 11, 222, 223 ff; 31, 279, 281; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975, IX ZR 89/74, MDR 1976, 138, 139).

Zu einer ersetzenden Entscheidung ist das Revisionsgericht in einem solchen Fall nach § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nur dann befugt, wenn das Berufungsurteil einen Sachverhalt ergibt, der für eine rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bietet, und bei einer Zurückverweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint (vgl. BGHZ 33, 398, 401; 46, 281, 284; 102, 332, 337; BGH, Urteile v. 7. Juli 1993, VIII ZR 103/92, NJW 1993, 2684, 2685 und v. 3. April 1996, VIII ZR 54/95, NJW 1996, 2100, 2101). Das ist jedoch nicht der Fall. Der entscheidungserhebliche Sachverhalt ist zwischen den Parteien streitig. Es bedarf nunmehr aufgrund zulässiger Berufung einer Verhandlung zur Sache und entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts, wobei im vorliegenden Fall hinzukommt, daß das Verfahren des Erstgerichts wegen der verspäteten Absetzung des Urteils einen schweren Verfahrensfehler enthält, der auch als absoluter Revisionsgrund im Sinne von § 551 Nr. 7 ZPO anerkannt ist (vgl. GmS-OGB NJW 1993, 2603; BGH, Urt. v. 13. April 1992, II ZR 105/91, NJW 1992, 2099, 2100). Das Berufungsgericht hat mithin zu entscheiden, ob es die Sache an das Erstgericht zurückverweist oder in der Sache selbst entscheidet (§ 540 ZPO). Soweit es die Gründe des Erstgerichts übernimmt, schreibt es mit seinem "Hinweis" den Verfahrensfehler des Erstgerichts fort. Auch dies hindert den Senat an einer ersetzenden Entscheidung, weil diese nur auf einer verfahrensrechtlich beachtlichen Grundlage möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 14. Februar 1990, XII ZR 12/89, NJW 1990, 2813, 2814). Daß der Kläger zum sachlichen Hinweis des Berufungsgerichts keine Rüge erhoben hat, ist unerheblich, weil die entsprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts die verwerfende Entscheidung nicht tragen. Es kommt nach allem nicht mehr darauf an, ob im Falle von § 551 Nr. 7 ZPO, insbesondere bei verspäteter Urteilsabsetzung nach Ablauf der Fünfmonatsfrist, überhaupt eine ersetzende Entscheidung durch das Revisionsgericht in Betracht kommt (verneinend: BFH NJW 1997, 416; bejahend: BFH NJW 1995, 1048).

Das Berufungsgericht hat auch über die Revisionskosten zu befinden; der Senat hat von der Möglichkeit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG Gebrauch gemacht. Hinsichtlich der Wiedereinsetzungskosten über die der Senat keine eigene Entscheidung getroffen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 31. Januar 1979, IV ZB 44/78, VersR 1979, 443 ff), wird auf § 238 Abs. 4 ZPO hingewiesen.

Ende der Entscheidung