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V ZR 60/98

Verkündet am: 19. März 1999

Kanik, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. März 1999 durch den Vositzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Dr. Vogt, Tropf, Schneider und Dr. Klein

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 23. Januar 1998 aufgehoben, soweit die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt sind, an die Klägerin mehr als 199.291,32 DM nebst 4 % Zinsen aus 6.801,42 DM seit dem 16. Oktober 1991 und aus jeweils weiteren 6.801,42 DM seit dem 16. des jeweils folgenden Monats bis Mai 1992, aus 7.168,72 DM seit dem 16. Juni 1992 und aus jeweils weiteren 7.168,72 DM seit dem 16. des jeweils folgenden Monats, aus 7.383,80 DM seit dem 16. Juli 1993 und aus jeweils weiteren 7.383,80 DM seit dem 16. des jeweils folgenden Monats, letzmals Januar 1994, abzüglich am 11. Oktober 1991 gezahlter 10.275,67 DM und am 11. Mai 1992 gezahlter 30.000 DM und ab Januar 1994 mehr als monatlich 7.383,80 DM nebst 4 % Zinsen auf den monatlichen Betrag, beginnend mit dem 16. Februar 1994, ab Oktober 1994 mehr als 7.531,49 DM nebst 4 % Zinsen auf den monatlichen Betrag, beginnend mit dem 16. November 1994, ab Mai 1995 mehr als 7.772,52 DM nebst 4 % Zinsen auf den monatlichen Betrag, beginnend mit dem 16. Juni 1995, und ab März 1997 mehr als 7.873,56 DM nebst 4 % Zinsen, beginnend mit dem 16. April 1997, abzüglich am 14. November 1997 auf die Hauptschuld gezahlter 88.672,40 DM zu zahlen.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 15. März 1994 wird zurückgewiesen und die weitergehende Klage wird abgewiesen, soweit die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Zinsen für einen Zeitraum vor dem 16. Oktober 1991 und die Verzinsung der jeweils fälligen Beträge vor dem 16. des jeweiligen Monats, in welchem die Rentenleistung für den vorangegangenen Monat fällig wurde, verlangt und zugunsten der Klägerin entschieden ist.

Die weitergehende Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin werden zurückgewiesen, soweit nicht durch den Beschluß des Senats vom 10. September 1998 über die Revision der Beklagten entschieden ist.

Gerichtskosten werden für das Revisonsverfahren nicht erhoben. Von den außergerichtlichen Kosten des Revisonsverfahrens tragen die Klägerin 19/20, die Beklagten als Gesamtschuldner 1/20.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der verstorbene Ehemann der Klägerin hatte auf einem in seinem Eigentum stehenden Grundstück eine Apotheke betrieben. Durch Vertrag vom 9. März 1967 verkaufte er Grundstück und Apotheke an die Beklagten zu 1 bis 3 gegen eine an ihn, nach seinem Tod an die Klägerin, lebenslang monatlich zu zahlende Rente von 8% des in der Apotheke erzielten Umsatzes, mindestens jedoch monatlich 2.500 DM. Dieser Betrag wurde dadurch wertgesichert, daß er in dem Umfang zu erhöhen oder zu vermindern ist, in welchem sich das bei Vertragsabschluß 2.521,21 DM betragende Grundgehalt eines ledigen Ministerialrats der Besoldungsgruppe A 16, Dienstaltersstufe 13, fortan änderte.

Der Beklagte zu 4 führte die Apotheke fort. Er übernahm die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 2 und 3 aus dem Kaufvertrag. Bis einschließlich August 1991 kamen die Beklagten ihrer Zahlungspflicht im vertraglich vereinbarten Umfang nach. Am 11. Oktober 1991 zahlten sie 10.275,67 DM, am 11. Mai 1992 30.000 DM und 1997 weitere 88.672,40 DM an die Klägerin.

Die Klägerin hat aus dem bis 1991 in der Apotheke erzielten Umsatz eine durchschnittliche monatliche Zahlungspflicht errechnet und die Beklagten wegen ihrer von September 1991 bis August 1993 fällig gewordenen Rentenansprüche auf Zahlung von 311.028,42 DM zuzüglich Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagten haben geltend gemacht: Der Anspruch der Klägerin für September 1991 sei durch ihre Zahlung vom 11. Oktober 1991 erfüllt. Die Änderung des Apothekengesetzes habe dazu geführt, daß sie seit dem 1. Januar 1986 der Klägerin keine vom Umsatz der Apotheke abhängige Rente mehr zu zahlen hätten. In Unkennntis der Gesetzesänderung hätten sie indessen über den 1. Januar 1987 hinaus umsatzabhängige Zahlungen an die Klägerin geleistet und so 452.233,33 DM mehr als geschuldet bezahlt. Durch die Aufrechnung mit ihrem Rückzahlungsanspruch seien die unabhängig von dem in der Apotheke erzielten Umsatz begründeten Rentenansprüche der Klägerin erloschen. Ihr Rückzahlungsanspruch ergebe sich im übrigen auch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus der negativen wirtschaftlichen Entwicklung der Apotheke.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer umsatzabhängigen Rente seit dem 1. Januar 1986 verneint. Es hat gemeint, seither könne die Klägerin nur noch den nach dem Gehalt eines Ministerialrats zu bestimmenden Mindestbetrag verlangen. Dieser belaufe sich für den Zeitraum von September 1991 bis August 1993 auf 168.177,05 DM. Da die Beklagten mehr als diesen Betrag seit dem 1. Januar 1986 zuviel bezahlt hätten, sei der Anspruch der Klägerin durch die Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch erfüllt. Zur Begründung ihrer Berufung hat die Klägerin den geltend gemachten Zahlungsanspruch hilfsweise auf die seit September 1993 fällig geworden Raten gestützt. Das Oberlandesgericht hat durch Urteil vom 6. Oktober 1995 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Diese Entscheidung hat der Senat durch Urteil vom 6. Juni 1997, V ZR 322/95, NJW 1997, 3091, aufgehoben und den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zurückverwiesen, weil die Vereinbarung einer umsatzabhängigen Rente zugunsten der Klägerin auch über den 1. Januar 1986 hinaus wirksam blieb.

Über den Zahlungsantrag hinaus hat die Klägerin darauf die Verurteilung der Beklagten zur Auskunft über die in der Apotheke von September 1993 bis November 1997 monatlich erzielten Umsätze verlangt und beantragt, unabhängig von der hiernach vorzunehmenden Bezifferung die Beklagten vorab ab Januar 1994 zur Zahlung eines monatlichen Mindestbetrages nach dem Gehalt eines Minsiterialrates abzüglich am 14. November 1997 für das Jahr 1997 gezahlter 88.672,40 DM zuzüglich Zinsen zu verurteilen.

Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil dem Auskunftsanspruch stattgegeben. Es hat eine zur Aufrechnung geeignete Gegenforderung verneint und dem auf Zahlung von 311.028,42 DM gerichteten Antrag in Höhe eines nach den Bezügen eines Ministerialrats von September 1991 bis Dezember 1993 berechneten Betrages von 205.096,05 DM abzüglich am 11. Oktober 1991 bezahlter 10.275,67 DM und am 11. Mai 1992 bezahlter 30.000 DM stattgegeben. Wegen der seit dem 1. Januar 1994 fällig gewordenen Mindestbeträge hat es der Klage für den Zeitraum von Januar 1994 bis September 1994 in Höhe des von der Klägerin errechneten Betrages stattgegeben. Für den Zeitraum von Oktober 1994 bis Dezember 1997 hat es das maßgebliche Gehalt eines Ministerialrats niedriger angenommen als die Klägerin. Von der Zahlungsverpflichtung der Beklagten sind nach dem Tenor des Urteils am 14. März 1997 gezahlte 88.672,40 DM abzuziehen. Den geltend gemachten Zinsansprüchen hat das Oberlandesgericht dahingehend stattgegeben, daß es die Beklagten zur Zahlung von 4 % Zinsen aus dem jeweils zugesprochenen Betrag vom 15. eines jeden Folgemonats an ab Januar 1991 verurteilt hat.

Hiergegen richten sich die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin. Die Beklagten stellen den Anspruch der Klägerin auf Auskunft in Abrede. Sie nehmen die Verneinung der von ihnen zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung hin, wenden sich jedoch gegen ihre Verurteilung zur Zahlung, soweit diese für den Zeitraum von Oktober 1991 bis Dezember 1993 192.489,90 DM zuzüglich 4 % Zinsen aus dem jeweils fälligen Betrag vom 16. eines jeden Monats an übersteigt, und beantragen, auszusprechen, daß ihre Zahlung von 30.000 DM auf die Hauptschuld zu verrechnen sei. Ihre Verurteilung zur Bezahlung der für den Zeitraum seit dem 1. Januar 1994 erkannten Beträge und die Verpflichtung zur Bezahlung von 4 % Zinsen aus den jeweiligen Raten vom 16. des jeweils folgenden Monats an greifen sie nicht an, beantragen jedoch auszusprechen, daß ihre Zahlung von 88.672,40 DM auf die Hauptschuld zu verrechnen sei. Die Anschlußrevision der Klägerin greift das Urteil des Oberlandesgerichts nicht an, soweit dieses die Zahlungen der Beklagten von 10.275,67 DM und 30.000 DM berücksichtigt hat. Sie beantragt, im übrigen nach ihren im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Anträgen zu erkennen, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden sei. Durch Beschluß vom 10. September 1998 hat der Senat die Revision der Beklagten nur insoweit angenommen, als sich diese gegen ihre Verurteilung zur Zahlung wendet.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Solange die Klägerin den in der Apotheke erzielten Umsatz nicht beziffere, könne sie nur den vom Grundgehalt eines Ministerialrats bestimmten Mindestbetrag von den Beklagten verlangen. Hieraus ergebe sich für den Zeitraum von September 1991 bis Dezember 1993 eine Zahlungsverpflichtung von 205.096,05 DM, von Januar bis September 1994 eine solche von monatlich 7.383,80 DM, von Oktober 1994 bis April 1995 von monatlich 7.531,49 DM, von Mai 1995 bis Februar 1997 von monatlich 7.772,52 DM und ab März 1997 von monatlich 7.873,56 DM abzüglich der nach Betrag und Höhe unstreitigen Zahlungen der Beklagten. Zur Zahlung von Zinsen seien die Beklagten vom 15. eines jeden Monats an verpflichtet, erstmals vom 15. Januar 1991 an.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung teilweise nicht stand.

II.

1. Entgegen der Annahme der Anschlußrevision durfte das Berufungsgericht über die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunft und zur Bezahlung der unabhängig von dem durch den Betrieb der Apotheke erzielten Umsatz geschuldeten Rentenbeträge entscheiden, ohne gleichzeitig über den Grund der geltend gemachten weitergehenden Zahlungsansprüche der Klägerin zu erkennen. Die zuerkannten Beträge schulden die Beklagten der Klägerin als Mindestbeträge unabhängig von der Frage, ob sie ihr im Hinblick auf den in der Apotheke erzielten Umsatz zu weitergehenden Zahlungen verpflichtet sind. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht daher nicht.

2. Soweit die Revision der Beklagten geltend macht, die umsatzunabhängig geschuldeten Raten hätten im Hinblick auf die Differenz zwischen dem Ausgangsbetrag und dem seinerzeitigen Gehalt eines Ministerialrats hinter dem Gehalt eines Ministrialrats zurückzubleiben, kann sie schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der im Revisonsverfahren von den Beklagten gestellte Antrag diese Differenz nicht berücksichtigt.

3. a) Das Berufungsurteil ist jedoch fehlerhaft, soweit es die im Zeitraum von September 1991 bis Dezember 1993 von den Beklagten geschuldeten Mindestbetrag auf 205.096,05 DM beziffert.

Die von den Beklagten auf der Grundlage des Gehaltes eines Ministerialrates geschuldete Rente betrug vom 1. September 1991 bis zum 30. April 1992 monatlich 6.801,42 DM, für acht Monate mithin 54.411,36 DM. Vom 1. Mai 1992 bis 31. Mai 1993 betrug sie monatlich 7.168,72 DM, für 13 Monate mithin 93.193,36 DM. Vom 1. Juni 1993 bis 31. Dezember 1993 betrug sie monatlich 7.383,80 DM, für sieben Monate mithin 51.686,60 DM. Die Addition der Beträge ergibt 199.291,32 DM, so daß ein gemäß § 319 Abs. 1 ZPO durch den Senat zu berichtigender Fehler vorliegt (vgl. Senat, BGHZ 106, 370, 373).

b) Soweit die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von gestaffelten Zinsen von Januar 1991 an für einen Zeitraum vor dem 16. des jeweiligen Monats verlangt, ist die Klage unschlüssig.

Nach dem Vertrag vom 9. März 1967 ist die für einen jeden Monat geschuldete Rente bis zum 15. des jeweils folgenden Monats zu bezahlen. Verzug trat damit erst am 16. des Folgemonats ein, hinsichtlich des für September 1991 geschuldeten Teilbetrages mithin nicht vor Beginn des 16. Oktober 1991.

4. a) Ob die für September 1991 von den Beklagten geschuldete Rente durch die Zahlung vom 11. Oktober 1991 beglichen wurde, oder ob durch diese Zahlung die für August 1991 geschuldete Rate - verspätet - beglichen wurde, ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. Nach dem Tenor des Berufungsurteils ist die Zahlung der Beklagten von der erkannten Zahlungsverpflichtung abzusetzen. Die Verrechnung hat mithin gemäß §§ 367 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB zu erfolgen. Da rückständige Nebenleistungen auf die ab September 1991 verlangten Raten am 11. Oktober 1991 nicht bestanden, hat die Verrechnung dieser Zahlung auf die für September 1991 von den Beklagten geschuldete Rate zu erfolgen. Eine Zahlungsverpflichtung für September ist mithin nicht tituliert.

Das berücksichtigt die Revision der Beklagten, indem sie einerseits die Zahlungsverpflichtung für September 1991 und andererseits die Zahlung vom 11. Oktober 1991 in die Berechnung der bis Dezember 1993 entstandenen Zahlungsverpflichtungen nicht einbezieht. Da das Berufungsurteil jedoch keine Zurückweisung der Berufung der Klägerin ausspricht, bedeutet die nach ihm vorzunehmende Verrechnung keine abschließende Entscheidung, sondern nur eine bis zur endgültigen Entscheidung über die Tilgungswirkung der Zahlung der Beklagten vorzunehmende Verrechnung. Das Urteil läßt Raum, im Rahmen der abschließenden Entscheidung die Zahlung vom 11. Oktober 1991 entsprechend der Behauptung der Klägerin der Zahlungsverpflichtung der Beklagten für August 1991 zuzuordnen. Dabei hat es zu verbleiben.

b) Die Revision hat weiterhin keinen Erfolg, soweit sie die Verrechnung der Zahlung der Beklagten vom 11. Mai 1992 auf die Hauptforderung der Klägerin erstrebt. Die Tilgungswirkung einer Zahlung wird durch §§ 367 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB vorgegeben, sofern der Schuldner bei der Bewirkung seiner Leistung keine andere Anrechnung bestimmt. Wenn die Beklagten ihre Leistung auf die Hauptschuld verrechnen wollten, hätten sie diesem Willen bei ihrer Zahlung gegenüber der Klägerin Ausdruck geben müssen. Vortrag der Beklagten hierzu zeigt die Revision nicht auf.

c) Anders verhält es sich mit der 1997 erfolgten Zahlung der Beklagten in Höhe von 88.672,40 DM.

Zur Bestimmung des Betrages von 88.672,40 DM haben die Beklagten den Gesamtbetrag ihrer Zahlungsverpflichtung auf der Grundlage des Gehaltes eines Ministerialrats für den Zeitraum vom 1. Januar 1987 bis zum 31. Dezember 1997 errechnet. Dem so ermittelten Betrag von 990.905,79 DM haben sie den Gesamtbetrag ihrer Zahlungen für diesen Zeitraum in Höhe von 902.233,39 DM gegenübergestellt. Zinsen haben sie in ihr Rechenwerk nicht aufgenommen. Das bedeutet eine Tilgungsbestimmung, die eine Verrechnung nach § 367 Abs. 1 BGB ausschließt. Eine Ablehnung der Annahme der Zahlung der Beklagten durch die Klägerin ist nicht festgestellt (§ 367 Abs. 2 BGB).

d) Die Zahlung des Betrages von 88.672,40 DM wurde im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 24. Oktober 1997 angekündigt. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin ist sie am 14. November 1997 erfolgt. Dem entspricht der von ihr insoweit gestellte Zahlungsantrag. Soweit im Tenor des Berufungsurteils der 14. März 1997 als Zahlungstag bezeichnet wird, liegt wiederum ein gemäß § 319 Abs. 1 ZPO durch den Senat zu berichtigender Fehler des Berufungsurteils vor.

e) Im Zusammenhang mit der Zahlung der Beklagten vom 14. November 1997 besteht im übrigen Anlaß zu folgendem Hinweis: Nach dem Rechenwerk der Beklagten ist der von ihnen errechnete Zahlungsrückstand erst im Jahr 1997 eingetreten. Die Errechnung des Betrages ihrer Zahlung vom 14. November 1997 bedeutet damit die Bestimmung der Anrechnung dieses Betrages auf die 1997 fällig gewordenen Rentenansprüche der Klägerin. So hat die Klägerin ihren für den Zeitraum ab Januar 1994 gestellten Antrag zutreffend formuliert. Soweit nach dem Berufungsurteil die Verrechnung gemäß §§ 367 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB vorzunehmen ist, ist die weitergehende Klage nicht abgewiesen worden. Das Berufungsurteil ordnet eine vorläufige Verrechnung an, die die Möglichkeit einer weitergehenden Entscheidung zugunsten der Klägerin im Schlußurteil offen läßt.

5. Die Anschlußrevision der Klägerin kann keinen Erfolg haben. Eine teilweise Abweisung der Klage ist durch das Berufungsurteil nicht erfolgt. Fehlerhaft ist das Berufungsurteil in diesem Zusammenhang nur insoweit, als eine Beschwer der Klägerin festgesetzt ist. Diese Festsetzung hat zu entfallen. Eines besonderen Ausspruchs des Senats bedarf es hierzu nicht.

Die von den Beklagten der Klägerin monatlich zu bezahlenden Rentenbeträge sind Bestandteil des von den Beklagten zu 1 bis 3 für den Erwerb des Grundstücks und der Apotheke geschuldeten Kaufpreises, für dessen Bezahlung durch die Beklagten zu 2 und 3 der Beklagte zu 4 sich selbstschuldnerisch verbürgt hat. Die Höhe der jeweils geschuldeten Rate hängt nach dem Kaufvertrag von dem in der Apotheke erzielten Umsatz ab, ihr Mindestbetrag wird durch das Gehalt eines Ministerialrats bestimmt. Allein soweit hiernach ein Anspruch der Klägerin begründet ist, hat das Berufungsgericht zu ihren Gunsten entschieden.

a) Über die nach dem Gehalt eines Ministerialrats zu bestimmenden Mindestbeträge hinausgehende Zahlungsanspüche der Klägerin bestehen für den Zeitraum von September 1991 bis Dezember 1993 nur, sofern der in der Apotheke in diesem Zeitraum erzielte Umsatz zu einer höheren Zahlungsverplichtung der Beklagten führt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, können diese Ansprüche nicht nach einem in der vorangegangenen Zeit in der Apotheke durchschnittlich erzielten Umsatz berechnet werden. Die Ablehnung dieser Rechtsansicht der Klägerin ist Element der Begründung des Urteils. Sie besagt nichts darüber, ob der Klägerin nicht ein weitergehender Zahlungsanspruch zusteht, sofern sich ein solcher aus dem in der Apotheke in diesem Zeitraum erzielten Umsatz ergibt.

Dessen Darstellung obliegt der Klägerin. Für die Monate September bis Dezember 1993 sind die Beklagten auf Auskunft verurteilt. Soweit sich aus ihrer Auskunft eine weitergehende Verpflichtung ergibt oder soweit die Klägerin den in der Apotheke von September 1991 bis August 1993 erzielten Umsatz ohne eine Auskunft der Beklagten, etwa auf der Grundlage ihrer Ausführungen in der Revisionsbegründung, zutreffend beziffern kann, steht das Berufungsurteil einer weitergehenden Verurteilung der Beklagten zur Zahlung nicht entgegen.

Dem entspricht es, daß die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts weder nach dem Tenor des Berufungsurteils noch nach dessen Gründen zurückgewiesen wurde, soweit wegen der Zahlungsansprüche der Klägerin für September 1991 bis Dezember 1993 nicht zu ihren Gunsten erkannt ist. Insoweit ist über diese Ansprüche bisher nicht entschieden.

b) Soweit die Klägerin für die seit Januar 1994 verstrichene Zeit von den Beklagten unabhängig von der aufgrund der zu erteilenden Auskunft vorzunehmenden Berechnung vorab die Bezahlung von Mindestbeträgen verlangt, handelt es sich nicht um einen Klageantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, sondern um die Anregung, vor der späteren Bezifferung des umsatzabhängigen Zahlungsanspruchs gegen die Beklagten in Höhe der umsatzunabhängig auf jeden Fall geschuldeten Beträge vorab durch Teilurteil zu entscheiden. Soweit die Klägerin diese Beträge höher als die Beklagten annimmt und das Berufungsgericht für zutreffend erachtet hat, ist für eine Abweisung der Klage daher kein Raum, solange nicht auf der Grundlage der Auskunft der Beklagten feststeht, daß ihre Zahlungspflicht hinter den von der Klägerin als Mindestbeträge angesehenen Beträgen zurückbleibt. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Recht nicht abgewiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 8 Abs. 1 GKG, §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.

Ende der Entscheidung