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b) Steht die Notwendigkeit der Hotelunterbringung fest, sind diese Kosten unabhängig davon ersatzfähig, ob die Mängelbeseitigung durchgeführt wird.

c) Zu den prozessualen Anforderungen an die Feststellung der notwendigen Kosten gemäß § 287 ZPO.

VII ZR 251/02

Verkündet am: 10. April 2003

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2002 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten der Revision.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerinnen verlangen Schadensersatz wegen mangelhafter Fußbodenarbeiten.

Sie erwarben von dem Beklagten ein Grundstück. Der Beklagte verpflichtete sich zugleich zur Errichtung eines Reihenendhauses. Nach dem Einzug in das Haus stellten die Klägerinnen Risse in den Fußbodenfliesen fest. Sie haben mit der Klage Schadensersatz und Minderung in Höhe von 97.069,47 DM gefordert. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, Schadensersatz in Höhe von 69.368,64 DM wegen folgender Positionen zu zahlen:

1. Entfernen des Fliesenbelags, Auswechseln des Estrichs und Verlegen neuer Fliesen 33.709,60 DM

2. Malerarbeiten im gesamten Haus, die infolge der Arbeiten unter Pos. 1 notwendig werden 15.324,18 DM

3. Abnehmen und Wiederanbringen der gesamten Dekoration (Gardinen, Bilder etc.), notwendig wegen der Malerarbeiten 2.070,00 DM

4. Demontage und Montage von Deckenleuchten, Elektroherd, Spiegelschrank und Wandleuchten 1.677,36 DM

5. Umlagerung von Mobiliar und Wiedereinrichten 9.210,50 DM

6. Kosten für die Unterbringung beider Klägerinnen in einem Hotelzimmer für drei Wochen 6.300,00 DM

7. Ab- und Aufbau der Küche nebst Einlagerung 1.290,00 DM

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Klägerinnen festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, den weiteren infolge der mangelhaften Verlegung des Estrichs entstandenen Schaden zu ersetzen.

Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag hinsichtlich der Positionen 2 bis 7 und des Feststellungsantrags.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält den Beklagten gemäß §§ 634, 635 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil der Estrich fehlerhaft verlegt worden sei. Der Schaden sei durch das Gutachten des Sachverständigen und die Kostenvoranschläge hinreichend belegt. Der Beklagte müsse auch die Positionen 2 bis 7 ersetzen. Es handele sich zwar um fiktive Mangelfolgeschäden. Es widerspräche jedoch der Dispositionsfreiheit des Geschädigten, wollte man diese Positionen nicht zuerkennen, weil die Mängelbeseitigung noch nicht vorgenommen worden sei. Der Geschädigte müsse dann kostenmäßig in Vorlage treten und trüge die Gefahr der Insolvenz des Schädigers.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil dazu eine höchstrichterliche Entscheidung noch nicht ergangen sei.

Für die Feststellungsklage bestehe ein rechtliches Interesse. Da die Kostenschätzungen aus den Jahren 1998 und 1999 stammten, käme ein höherer Schadensbeseitigungsaufwand in Betracht.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Ist das Werk eines Unternehmers mangelhaft, steht dem Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Besteller hat Anspruch auf Ausgleich der durch den Mangel erlittenen Vermögensschäden.

Ist der Mangel im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beseitigt, jedoch dessen Beseitigung noch möglich, hat der Besteller Anspruch auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Der Mangel selbst ist bereits der Schaden (BGH, Urteil vom 27. Juni 2002 - VII ZR 238/01, BauR 2003, 123 = NZBau 2002, 573). Abweichend von § 249 Abs. 1 BGB kann der Besteller verlangen, daß dieser Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten wird (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30; Urteil vom 8. November 1973 - VII ZR 86/73, BGHZ 61, 369, 371; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991, 744). Unerheblich ist, ob der Besteller den zur Verfügung gestellten Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 aaO; Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 84).

2. Zu ersetzen sind jedenfalls die Aufwendungen für solche Leistungen, auf die sich auch die Nachbesserungspflicht des Unternehmers bezieht. Diese erstreckt sich nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfaßt vielmehr auch alles, was vorbereitend erforderlich ist, um den Mangel an der eigenen Leistung zu beheben. Hinzu kommen die Arbeiten, die notwendig werden, um nach durchgeführter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wieder herzustellen (BGH, Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 225). Der Unternehmer muß auch Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers beheben, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 142/78, BauR 1979, 333 = ZfBR 1979, 150). Aus diesem Grund ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Positionen 2 bis 5 und 7 ausgeurteilt hat. Insoweit handelt es sich um die Kosten für Maßnahmen, die notwendigerweise im Zuge der Mängelbeseitigung vorzunehmen sind, um den ordnungsgemäßen Zustand wieder herzustellen.

3. Zu dem nach § 635 BGB zu ersetzenden, bereits mit dem Mangel entstandenen Schaden gehört auch derjenige Betrag, den der Besteller dafür aufwenden muß, daß er in ein Hotel ziehen muß, um die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung zu ermöglichen (Pos. 6). Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB geht über den Kostenerstattungsanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB hinaus. Er erfaßt den gesamten Vermögensnachteil, den der Besteller durch den Mangel erlitten hat. Der Besteller kann den Betrag verlangen, mit dem der Mangelunwert abgedeckt wird. Dazu gehören nicht nur diejenigen Aufwendungen, die das Bauwerk selbst betreffen, sondern auch diejenigen Aufwendungen, die die Mängelbeseitigungsmaßnahmen am Bauwerk unmittelbar erst ermöglichen. Es gibt im Rahmen des Schadensersatzanspruchs keinen Grund, zwischen solchen Schäden zu unterscheiden, die im Rahmen der Mängelbeseitigung am Bauwerk zwangsläufig entstehen und solchen, die notwendig dadurch entstehen, daß die Mängelbeseitigung am Bauwerk erst ermöglicht wird. Der Besteller muß mit dem ihm zur Verfügung gestellten Betrag in die Lage versetzt werden, den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28). Es ist deshalb geboten, auch die Hotelkosten in den zu ersetzenden Schaden einzubeziehen, wenn diese erforderlich sind, um die Mängelbeseitigung zu ermöglichen.

4. Der für die Mängelbeseitigung erforderliche Betrag kann mit Hilfe eines Sachverständigen ermittelt werden. Auch der Sachverständige wird in den meisten Fällen nicht daran vorbeikommen, den erforderlichen Betrag zu schätzen. Eine derartige Schätzung ist dem Gericht nach § 287 ZPO erlaubt. Zweifel an der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gehen nicht zu Lasten des Schädigers. Es darf nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfällt. Das betrifft nicht nur die Kosten für die Maßnahmen am Bauwerk, sondern auch diejenigen Aufwendungen, die notwendig sind, um diese Maßnahme überhaupt zu ermöglichen. Insoweit wird es häufig nicht möglich sein, sichere Kosten festzustellen. Denn in den meisten Fällen ist nicht klar, inwieweit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Kosten für eine Hotelnutzung anfallen werden, wenn die Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Das betrifft sowohl die Notwendigkeit, die Räume insgesamt vorübergehend zu verlassen als auch die dadurch etwa entstehenden Kosten. Die Maßnahmen und Kosten müssen sich an den Möglichkeiten orientieren, die der Besteller im Rahmen der Schadensminderungspflicht nutzen muß. Steht der zu erwartende, aber noch nicht bezifferbare Schaden nicht fest, bleibt dem Besteller die Möglichkeit der Feststellungsklage.

Steht allerdings fest, daß während der Mängelbeseitigung ein Hotel für eine bestimmte Dauer genutzt werden muß, so können diese Kosten unabhängig davon ausgeurteilt werden, ob der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen läßt. Denn das unterliegt allein seiner Disposition. So liegt der Fall hier. Zu Unrecht rügt die Revision, es sei nicht festgestellt, daß die Klägerinnen während der Dauer der Reparaturarbeiten in ein Hotel ziehen müßten. Sie übergeht die Feststellungen aus dem landgerichtlichen Urteil, auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt und die in der Berufung nicht angegriffen worden sind. Danach kommt infolge des Ausmaßes des Estrichschadens ein Umräumen von Möbeln nicht in Betracht, sondern ist ein mindestens dreiwöchiger Aufenthalt im Hotel unumgänglich. Zudem ergibt sich aus dem in Bezug genommenen Gutachten, daß den Klägerinnen ein Verweilen in den Räumen während der Mängelbeseitigung auch im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand nicht zugemutet werden kann. Der Senat ist an diese Feststellungen gebunden.

5. Die weiteren Rügen der Revision zur unterlassenen Prüfung der Vorteilsausgleichung und zur unterlassenen Berücksichtigung eines Mitverschuldens im Zusammenhang mit dem Feststellungsbegehren haben schon deshalb keinen Erfolg, weil die Revision nicht dartut, daß das Berufungsgericht aufgrund des ihm unterbreiteten Sachverhalts Anlaß hatte, diese Punkte zu prüfen. Die Revision legt nicht dar, daß die von ihr vorgetragenen tatsächlichen Umstände in den Instanzen vorgebracht worden sind. Es ist Sache des Schädigers, diejenigen Umstände vorzutragen, die eine Vorteilsausgleichung oder ein Mitverschulden des Geschädigten begründen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO

Ende der Entscheidung