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PatG 1981 § 8 Satz 1, IntPatÜG Artikel II § 5 Abs. 1, EPÜ Artikel 60

a) Bei einem Streit zwischen Erfinder und Anmelder über die Rechte aus einer Patentanmeldung gilt auch im Hinblick auf eine europäische Patentanmeldung (im Anwendungsbereich des Artikel II § 5 Abs. 1 IntPatÜG): Der klagende Erfinder muß lediglich darlegen und beweisen, daß er dem Anmelder vor der Anmeldung Kenntnis von dem Gegenstand der Erfindung vermittelt hat.

Steht dies fest, ist es Sache des Patentanmelders, die Umstände, aus denen eine von ihm behauptete Doppelerfindung hergeleitet werden soll, eingehend zu substantiieren.

Gleiches gilt für nationale deutsche Patentanmeldungen im Anwendungsbereich des § 8 PatG.

b) Ein Anspruch auf Abtretung der Rechte aus einer europäischen Patentanmeldung hängt - ebenso wie bei einer nationalen deutschen Patentanmeldung - nicht davon ab, ob die betreffende Erfindung patentfähig ist.

c) Die Abtretung der Rechte aus einer europäischen Patentanmeldung kann - ebenso wie bei einer nationalen deutschen Patentanmeldung - auch in der Weise geschehen, daß die Anmeldung geteilt und die Rechte aus der so entstandenen Trennanmeldung an den Gläubiger abgetreten werden.

BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - X ZR 227/99 - OLG München LG München I

X ZR 227/99

Verkündet am: 15. Mai 2001

Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das am 28. Oktober 1999 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abtrennung und Übertragung eines Teils der Rechte aus einer europäischen Patentanmeldung.

Die mit der Klägerin verbundene K.-M.-V. GmbH (im folgenden: KMV) und die Beklagte befassten sich mit der Herstellung von Schleppfahrzeugen zum Manövrieren von Flugzeugen. Zwischen 1993 und 1996 arbeiteten die genannten Unternehmen in einer gemeinsamen Tochtergesellschaft an der Entwicklung und Fertigung einer neuen Modellreihe. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit fand am 24. November 1993 ein sog. Brainstorming-Gespräch in M. statt. Daran nahmen für KMV u.a. die Herren P. und M., für die Beklagte die Herren B. und E. teil. Bei dem Gespräch wurde über verschiedene Aspekte und Konstruktionsdetails des gemeinsam zu entwickelnden Schleppers gesprochen.

Am 2. Mai 1994 reichte die Beklagte eine Patentanmeldung ein, die später zur Erteilung des deutschen Patents 44 15 405 führte. Am 28. April 1995 reichte sie beim Europäischen Patentamt die internationale Patentanmeldung WO 95/9845 ein, mit der unter anderem ein europäisches Patent nachgesucht wird.

Die hier interessierenden Ansprüche 1, 6 und 7 des deutschen Patents sowie der internationalen Patentanmeldung lauten wie folgt:

1. Schleppfahrzeug zum Manövrieren von Flugzeugen ohne Schleppstange, dessen Fahrgestell zwischen den Rädern einer koaxialen Radaufhängung einen gabelförmigen Aufnahmeraum aufweist, in dem eine an einer Hubschaufel befestigte, ein- und ausfahrbare Greif- und Einzugsvorrichtung angeordnet ist, mittels welcher das Bugrad eines Flugzeugs erfaßbar und auf die relativ zum Fahrgestell mittels zweier symmetrisch zueinander zwischen Fahrgestell und Hubschaufel angeordneter Fluid-Kolben-Zylinder-Einheiten sowohl um eine Querachse als auch zur Anpassung an Schräglagen eines aufgenommenen Bugrades um eine Längsachse schwenkbare Hubschaufel ziehbar ist,

dadurch gekennzeichnet,

daß die Hubschaufel mittels eines am Fahrgestell des Schleppfahrzeuges befestigten Kugelgelenks, das an der Rückseite der Hubschaufel mittig angreift, nach allen Richtungen verschwenkbar abgelenkt ist und daß mindestens eine, im Abstand vom Kugelgelenk ober- oder unterhalb desselben an der Hubschaufel angreifende, Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit in die Hubschaufel anhebender Stellung mechanisch verriegel- und entriegelbar ist.

...

6. Schleppfahrzeug nach Anspruch 1,

dadurch gekennzeichnet,

daß die an der Hubschaufel befestigte Greif- und Einzugsvorrichtung aus zumindest einer an einer Seite der Hubschaufel angeordneten winkelförmigen Kulissenführung und aus einem von derselben gesteuerten Winkelhebel besteht, der mittels einer Kolben-Zylinder-Einheit zum Erfassen eines Bugrades in den vom Bugrad benützten freien Bereich des gabelförmigen Aufnahmeraums hinein und zum Freigeben eines Bugrads aus demselben wieder heraus verschwenkbar ist, wobei Kulissenführung und Winkelhebel zueinander entgegengesetzt öffnende Winkel bilden.

7. Schleppfahrzeug nach Anspruch 6,

dadurch gekennzeichnet,

daß das freie Ende des Winkelhebels eine oder mehrere Rollen zur Anlage am Bugrad aufweist.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Unteransprüche 6 und 7 in Kombination mit den Merkmalen des Oberbegriffs aus Anspruch 1 beschrieben eine eigene selbständige Erfindung, die vom Zeugen P. als Diensterfindung bei KMV gemacht worden und von der Beklagten widerrechtlich entnommen worden sei. Der Zeuge P. habe während des Gesprächs vom 24. November 1993 anhand eines zuvor erstellten Konzeptentwurfs vorgeschlagen, eine Greifvorrichtung zu verwenden, die in einer Führungsschiene angeordnet und mittels Rollen verschiebbar ist. Während des Gesprächs habe er seinen Vorschlag dahin weiterentwickelt, die Schiene nach Art einer Gardinenschiene abzuwinkeln. Dadurch sei nur ein Hydraulikzylinder zur Bewegung des Schlittens erforderlich, und die Greifvorrichtung verschwenke beim Durchfahren des Schlittens auf der Schiene selbsttätig. Dieser Vorschlag sei von den übrigen Gesprächsteilnehmern als vorteilhaft erkannt worden und es sei vereinbart worden, daß die Klägerin dieses Konzept weiterverfolgen solle.

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Greif- und Einzugsvorrichtung habe bei dem Gespräch nur am Rande eine Rolle gespielt. Die für die Beklagten anwesenden Gesprächsteilnehmer hätten diesem Vorschlag schon deshalb kein besonderes Interesse geschenkt, weil sie im September 1993 auf der Ausstellung Interairport in F. eine ähnliche Lösung bei einem Schlepper des Herstellers F. gesehen hätten. Zwar habe der F.-Schlepper keine bewegliche Hubschaufel zur Aufnahme des Bugrades gehabt. Deshalb sei die Führungsschiene dort fest am Fahrzeugchassis befestigt gewesen. Für einen Fachmann habe es aber keine Schwierigkeiten bereitet, das damit offenbarte Prinzip auf ein Fahrzeug mit einer beweglichen Hubschaufel zu übertragen.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, gegenüber dem Europäischen Patentamt die Teilung der europäischen Patentanmeldung zu erklären und eine Trennanmeldung mit folgendem Gegenstand an die Klägerin abzutreten:

1. Schleppfahrzeug zum Manövrieren von Flugzeugen ohne Schleppstange, dessen Fahrgestell zwischen den Rädern einer koaxialen Radaufhängung einen gabelförmigen Aufnahmeraum aufweist, in dem eine an einer Hubschaufel befestigte, ein- und ausfahrbare Greif- und Einzugsvorrichtung angeordnet ist, mittels welcher das Bugrad eines Flugzeugs erfaßbar und auf die relativ zum Fahrgestell mittels zweier symmetrisch zueinander zwischen Fahrgestell und Hubschaufel angeordneter Fluid-Kolben-Zylinder-Einheiten sowohl um eine Querachse als auch zur Anpassung an Schräglagen eines aufgenommenen Bugrades um eine Längsachse schwenkbare Hubschaufel ziehbar ist,

dadurch gekennzeichnet,

daß die an der Hubschaufel befestigte Greif- und Einzugsvorrichtung aus zumindest einer an einer Seite der Hubschaufel angeordneten winkelförmigen Kulissenführung und aus einem von derselben gesteuerten Winkelhebel besteht, der mittels einer Kolben-Zylinder-Einheit zum Erfassen eines Bugrades in den vom Bugrad benützten freien Bereich des gabelförmigen Aufnahmeraumes hinein und zum Freigeben eines Bugrades aus demselben wieder heraus verschwenkbar ist, wobei Kulissenführung und Winkelhebel zueinander entgegengesetzt öffnende Winkel bilden.

2. Schleppfahrzeug nach Anspruch 1,

dadurch gekennzeichnet,

daß das freie Ende des Winkelhebels eine oder mehrere Rollen zur Anlage am Bugrad aufweist.

Hinsichtlich des deutschen Patents 44 15 405 hat die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits gegenüber dem Patentamt auf die Unteransprüche 6 und 7 verzichtet. Der Klägerin wurde hierauf das deutsche Patent 44 46 048 erteilt. Der vorliegende Rechtsstreit ist insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden.

Das Landgericht hat die Klage im noch anhängigen Umfang nach Beweisaufnahme abgewiesen, mit der Begründung, die Klägerin habe eine widerrechtliche Entnahme nicht bewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Revision mit dem Ziel, das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß der Klägerin ein Anspruch aus Art. II § 5 Abs. 1 IntPatÜG zusteht.

1. Das Berufungsgericht hält die Klägerin aufgrund einer Inanspruchnahme der Diensterfindung durch KMV und einer Übertragung der daraus entstandenen Rechte auf die Klägerin für aktivlegitimiert. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Zeuge P. die in Streit stehende technische Lehre erarbeitet und bei dem Gespräch am 24. November 1993 präsentiert hat. Die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen. Sie macht lediglich geltend, die Arbeitnehmer der Beklagten seien schon zuvor im Besitz dieser Lehre gewesen. Damit wird nicht in Frage gestellt, daß der Zeuge P. der Beklagten gegenüber die streitgegenständliche Lehre offenbart hat.

b) Das Berufungsgericht hat des weiteren festgestellt, daß der Zeuge P. Arbeitnehmer der KMV war und diese die Erfindung in Anspruch genommen hat. Auch dies wird von der Revision nicht angegriffen. Sie stellt die Aktivlegitimation der Klägerin vielmehr gerade deshalb in Frage, weil Herr P. Arbeitnehmer von KMV (und nicht der Klägerin) gewesen sei und erstere die Erfindung beansprucht habe.

c) Schließlich hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die von der Klägerin behauptete Übertragung der Rechte von KMV auf die Klägerin von der Beklagten zuletzt nicht mehr bestritten worden ist.

Die Revision macht hiergegen geltend, die Beklagte habe in ihrer Berufungserwiderung auf ihre erstinstanzlichen Schriftsätze Bezug genommen. Darin habe sie die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Letzteres ergebe sich auch aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Diese Rüge ist unbegründet. Das Berufungsgericht durfte aus dem Prozeßverhalten der Beklagten in erster und zweiter Instanz den Schluß ziehen, daß diese die Übertragung der Rechte von KMV auf die Klägerin nicht mehr bestritten hat.

Dem erstinstanzlichen Urteil läßt sich nicht entnehmen, daß die Rechtsübertragung auf die Klägerin bestritten war. Das Landgericht hat festgestellt, daß die Beklagte die Aktivlegitimation bestreite, und zwar unter Hinweis auf die Tatsache, daß Arbeitgeber der Zeugen P. und M. die KMV sei. Daß die Klägerin weder Vertragspartner der Beklagten noch Arbeitgeber der genannten Zeugen war, hatte die Klägerin indes auch nach den Feststellungen des Landgerichts bereits in erster Instanz eingeräumt. Daß die Beklagte auch die Rechtsübertragung von KMV auf die Klägerin bestritten hätte, ergibt sich aus dem Urteil des Landgerichts demgegenüber nicht.

Allerdings hatte die Beklagte diese Übertragung in dem (zweitinstanzlich pauschal in Bezug genommenen) Schriftsatz vom 19. Januar 1998 ebenfalls bestritten, und zwar "vor dem Hintergrund", daß KMV weiterhin als Inhaberin des in der Zwischenzeit zugunsten der Klägerseite erteilten deutschen Patents 44 46 048 eingetragen sei. Die Klägerin hatte daraufhin ergänzend vorgetragen, eine Umschreibung in der Patentrolle habe deshalb nicht stattgefunden, weil die Abtretung nur treuhänderisch erfolgt sei. Die Beklagte ist im Anschluß daran weder in der mündlichen Verhandlung noch in späteren Schriftsätzen auf das Thema zurückgekommen.

Vor diesem Hintergrund begegnet die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Rechtsübergang nicht mehr bestritten, keinen rechtlichen Bedenken. Die Beklagte hatte im Verlauf des Prozesses mehrfach Gründe genannt, die aus ihrer Sicht der Aktivlegitimation der Klägerin entgegenstanden. Die Klägerin hat diese Bedenken jeweils durch weitere Konkretisierung ihres Vortrags ausgeräumt. Angesichts dessen hätte es an der Beklagten gelegen, klarzustellen, daß sie ihre Bedenken trotz der erfolgten Konkretisierung aufrechterhalten will.

2. Die Beklagte ist zur Abtretung des Rechts auf Erteilung eines Patents für die streitgegenständliche Lehre verpflichtet, denn sie ist materiell Nichtberechtigte.

Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin habe bewiesen, dass KMV in Besitz der streitgegenständlichen Lehre gewesen sei und diese bei dem Gespräch am 24. November 1993 der Beklagten mitgeteilt habe. Bei dieser Ausgangslage sei es Sache der Beklagten, darzulegen, wann, wo und wie sie die in Streit stehende Lösung anderweit als Ganzes gefunden haben will. Die Beklagte habe nichts dergleichen vorgetragen.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet.

a) Die rechtliche Bewertung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht ist nicht zu beanstanden.

Die Beklagte wäre nur dann Berechtigte im Sinne von Art. 60 EPÜ, wenn ihre Arbeitnehmer die in Streit stehende technische Lehre durch eigene Überlegungen und unabhängig von der Mitteilung durch Mitarbeiter von KMV entwickelt und damit Kenntnis von der Erfindung erlangt hätten. Letzteres ist nicht festgestellt. Es ist nicht zu erkennen, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang wesentlichen Vortrag übergangen hätte.

Daß die Mitarbeiter der Beklagten, wie das Landgericht festgestellt hat, in der Lage waren, die Lehre zu entwickeln, reicht in diesem Zusammenhang nicht aus. Erfinder im Sinne von Art. 60 EPÜ ist nicht derjenige, der in der Lage ist, eine technische Lehre zu entwickeln, sondern derjenige, der sie tatsächlich entwickelt hat. Maßgeblich dafür können keine hypothetischen Geschehensabläufe sein, sondern nur der tatsächliche Kausalverlauf.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Wenn die Mitarbeiter der Beklagten erst durch die Mitteilung seitens KMV dadurch veranlaßt wurden, die streitgegenständliche Lösung mit all ihren Merkmalen zu verwirklichen, hat die Beklagte ihre Kenntnis von der Erfindung von KMV erlangt und ist deshalb gemäß Art. II § 5 IntPatÜG i.V.m. Art. 60 EPÜ zur Abtretung ihrer aus der Patentanmeldung erlangten formellen Rechtsstellung verpflichtet. Daß ihre Mitarbeiter möglicherweise auch ohne diese Mitteilung dieselbe Lösung hätten entwickeln können, ist unerheblich, sofern sie dies nicht tatsächlich getan haben. Letzteres hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht zu Recht festgestellt hat, nicht konkret dargelegt.

b) Die Revision macht geltend, nach Besichtigung des F.-Schleppers sei es für die Zeugen B. und E. nur noch ein Schritt gewesen, um zur streitgegenständlichen Lösung zu gelangen. Das Landgericht habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, daß die Zeugen diesen Schritt bereits bei der Besichtigung des F.-Fahrzeugs vollzogen hatten. Das Berufungsgericht habe die Beweisergebnisse anders gewürdigt als das Landgericht und sei deshalb zumindest zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme verpflichtet gewesen.

Diese Rüge ist unbegründet. Das Landgericht hat zu der angesprochenen Frage keine eindeutigen Feststellungen getroffen, sondern nach Beweislast entschieden.

Allerdings hat das Landgericht an der von der Revision zitierten Stelle ausgeführt, die Kammer sei davon überzeugt, daß die Zeugen B. und E. durch Besichtigung des F.-Schleppers in Besitz der technischen Lehre der Unteransprüche waren. Diesen Ausführungen läßt sich aber nicht eindeutig entnehmen, ob sich die Kenntnis der Zeugen nur auf die zusätzlichen Merkmale der Unteransprüche 6 und 7 oder auch auf deren Kombination mit den Merkmalen des Hauptanspruchs bezogen hat.

Die übrigen Erwägungen des Landgerichts zu diesem Punkt lassen es eher fernliegend erscheinen, daß seine Ausführungen in dem von der Revision geltend gemachten Sinne zu verstehen sind. Das Landgericht hat die Kenntnis der Zeugen nicht aus entsprechenden Angaben in der Vernehmung hergeleitet, sondern aus der Erwägung, die Beweisaufnahme habe die Behauptung der Klägerin nicht bestätigen können, es habe sich um einen nicht naheliegenden, von den Mitarbeitern der Klägerin bei der Besprechung erstmals offengelegten Gedanken gehandelt. Diese und auch die nachfolgenden Ausführungen machen deutlich, daß das Landgericht letztlich keine absoluten Feststellungen getroffen, sondern aus der Beweisfälligkeit der von ihm als beweisbelastet angesehenen Klägerin Schlüsse für das Ergebnis der Beweiswürdigung gezogen hat. So hat das Landgericht am Ende seiner Erwägungen ausgeführt, es lägen erhebliche Anhaltspunkte dafür vor, daß die Ausgestaltung der Greif- und Einzugsvorrichtung unter Benutzung der streitgegenständlichen Merkmale dem Zeugen E. bereits vor dem 24. November 1993 positiv bekannt war. Eine diesbezügliche Überzeugung der Kammer läßt sich dem Urteil aber nicht entnehmen.

Das Berufungsgericht hat das Ergebnis der Beweisaufnahme in demselben Sinne gewürdigt. Es ist ebenfalls davon ausgegangen, daß nicht feststeht, ob die Mitarbeiter der Beklagten die streitgegenständliche Lösung schon vor dem 24. November 1993 aufgefunden haben. Das Berufungsgericht hat daraus lediglich andere rechtliche Schlußfolgerungen gezogen als das Landgericht. Hierin liegt kein Verstoß gegen § 398 ZPO oder sonstige Verfahrensvorschriften.

c) Das Berufungsgericht hat die vom Senat zu § 8 PatG entwickelten Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zugrunde gelegt. Danach ist es grundsätzlich Sache des Patentanmelders, die Umstände, aus denen eine von ihm behauptete Doppelerfindung hergeleitet werden sollen, eingehend zu substantiieren, wenn feststeht, daß der auf Abtretung der Rechte Klagende im Besitz der streitigen Erfindung war, zwischen den Parteien Erörterungen über die Auswertung der Erfindung stattgefunden haben und der Anmelder im Anschluß daran die Erfindung zum Patent angemeldet hat. Die pauschale Erklärung, der Anmelder sei als hervorragender Fachmann in der Lage gewesen, den nicht allzu fernliegenden Erfindungsgedanken ebenfalls aufzufinden, reicht hierzu grundsätzlich nicht aus (BGHZ 72, 236, 244 f. - Aufwärmvorrichtung).

Diese aus der prozessualen Pflicht zur Wahrheit und Vollständigkeit (§ 138 Abs. 1 ZPO) hergeleiteten Grundsätze gelten auch für Ansprüche auf Abtretung von Rechten aus einer europäischen Patentanmeldung (ebenso Ohl, Die Patentvindikation im deutschen und europäischen Recht, 1987, S. 33). Nach Art. 60 EPÜ ist nur der Erfinder oder sein Rechtsnachfolger materiell Patentberechtigter. Um seine Rechtsposition durchsetzen zu können, muß er die Möglichkeit haben, auf zumutbarem Weg seine Berechtigung nachzuweisen. Hierzu reicht es in der Regel aus, wenn er darlegt und beweist, daß er die in Anspruch genommene Lehre entwickelt und dem späteren Anmelder vor dessen Anmeldung mitgeteilt hat. Ein Anmelder wird in dieser Situation nicht unzumutbar belastet, wenn von ihm verlangt wird, konkret darzulegen, wann und wie er die in Streit stehende Erfindung unabhängig von den ihm mitgeteilten Informationen gemacht haben will. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß es an solchem Vortrag seitens der Beklagten fehlt.

d) Der Anspruch der Klägerin hängt nicht davon ab, ob die in Streit stehende Lehre patentfähig ist.

Der Senat hat wiederholt entschieden, daß bei einer Klage auf Abtretung der Rechte aus einer deutschen Patentanmeldung nicht zu prüfen ist, ob die betreffende Erfindung patentfähig ist (Urt. v. 6.3.1979 - X ZR 60/77, GRUR 1979, 692, 694 f. unter II 4 C - Spinnturbine I; Urt. v. 17.1.1995 - X ZR 130/93, Mitt. 1996, 16 unter A I - Gummielastische Masse). Maßgebend hierfür ist die Erwägung, daß die Prüfung der Patentfähigkeit den Patentbehörden und -gerichten obliegt und die ordentlichen Gerichte nicht das Ergebnis eines anhängigen Prüfungsverfahrens vorwegnehmen sollten. Im übrigen erschiene es in der Regel auch widersprüchlich und treuwidrig, wenn der in Anspruch genommene Patentanmelder einerseits geltend macht, die streitgegenständliche Lehre sei nicht patentfähig, gleichwohl aber seine eigene Patentanmeldung weiterverfolgt (s. dazu auch Ohl, aaO., S. 36).

Diese Erwägungen greifen auch bei europäischen Patentanmeldungen. Würden die ordentlichen Gerichte bei der Prüfung eines Anspruchs aus Art. II § 5 IntPatÜG die Patentfähigkeit prüfen, würden sie in ein anhängiges Verfahren vor dem Europäischen Patentamt eingreifen. Dies hätte noch weitergehende Folgen als im Falle einer deutschen Patentanmeldung, denn im europäischen Erteilungsverfahren ist - anders als im nationalen Erteilungsverfahren - ein Rechtsweg zu den deutschen Gerichten in keinem Fall eröffnet.

Eine klare Trennung zwischen der Frage der materiellen Berechtigung und der Frage der Patentfähigkeit entspricht darüber hinaus auch der Regelung in Art. 61 EPÜ und den Regeln 13 ff. der Ausführungsordnung zum europäischen Patentübereinkommen. Dort wird durch detaillierte Bestimmungen sichergestellt, daß eine Entscheidung der nationalen Gerichte über die materielle Berechtigung am Patent im Erteilungsverfahren Berücksichtigung findet (allgemein dazu Österreichischer Oberster Gerichtshof, Entscheidung vom 20.10.1992 - 4 Ob 73/92, GRUR Int. 1994, 65, 67 - Holzlamellen; Singer/Stauder, EPÜ, 2. Auflage 2000, Art. 61 Rn. 3; Cronauer, Das Recht auf das Patent im Europäischen Patentübereinkommen, 1988, S. 156). Angesichts dessen erscheint es konsequent, wenn die nationalen Gerichte umgekehrt die Frage der Patentfähigkeit der Beurteilung durch das Europäische Patentamt überlassen.

Gegenteiliges läßt sich auch nicht dem Wortlaut des Art. 60 EPÜ entnehmen. Dort ist zwar vom "Erfinder" die Rede. Daraus ist aber nicht zu folgern, daß Rechte aus der Vorschrift nur entstehen können, wenn eine patentfähige Erfindung vorliegt. Als Erfinder im Sinne von Art. 60 EPÜ ist vielmehr diejenige Person zu verstehen, die eine in Anspruch genommene Lehre entwickelt hat, unabhängig von der Patentfähigkeit dieser Lehre (ebenso Cronauer aaO., S. 98).

e) Nicht zu beanstanden und von der Revision auch nicht angegriffen ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Abtretung der der Klägerin zustehenden Rechte hier in der Weise geschehen kann, daß die Beklagte ihre Patentanmeldung teilt und die Rechte aus der so entstandenen Trennanmeldung an die Klägerin abtritt. Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 1.3.1977 - X ZB 5/75, GRUR 1977, 594, 595 f. unter 23 - Geneigte Nadeln; Urt. v. 6.3.1979, aaO, GRUR 1979, 692, 694 unter III 4 a - Spinnturbine I). Diese Grundsätze sind auch auf Ansprüche aus Art. II § 5 IntPatÜG anwendbar, denn im europäischen Erteilungsverfahren ist bis zur Erteilung des Patents eine Teilung ebenfalls möglich (Art. 76 EPÜ).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung