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Gegen eine Entscheidung über eine Rüge nach § 321 a ZPO findet ein Rechtsmittel auch dann nicht statt, wenn ein Berufungsgericht sie als unzulässig verwirft, weil es diese Vorschrift im Berufungsrechtszug (hier: gegen einen Zurückweisungsbeschluß nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO) für nicht entsprechend anwendbar hält.

Läßt das Berufungsgericht wegen dieser Frage die Rechtsbeschwerde zu, ist das Rechtsbeschwerdegericht daran nicht gebunden. Die Rechtsbeschwerde bleibt unstatthaft (Fortführung von BGH, Beschluß vom 10. Dezember 2003 - IV ZB 35/04 - FamRZ 2004, 437 f.).

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

XII ZB 137/03

vom 6. Oktober 2004

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Oktober 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt

beschlossen:

Tenor:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 30. Mai 2003 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen.

Beschwerdewert: 25.565 €

Gründe:

I.

Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Das Landgericht verurteilte den Beklagten antragsgemäß zur Rückzahlung eines Darlehens von 50.000 DM = 25.564,59 € nebst Zinsen an die Klägerin. Die dagegen eingelegte Berufung des Beklagten wies das Oberlandesgericht nach entsprechendem Hinweisbeschluß (§ 522 Abs. 3 ZPO) durch einstimmigen Beschluß nach § 522 Abs. 2 ZPO zurück. Daraufhin beantragte der Beklagte, diesen Beschluß in entsprechender Anwendung des § 321 a ZPO aufzuheben und den Prozeß fortzuführen, da das Berufungsgericht wesentlichen Sachvortrag übergangen und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe.

Diesen Antrag verwarf das Berufungsgericht durch weiteren Beschluß als unzulässig mit der Begründung, das Abhilfeverfahren nach § 321 a ZPO sei in der Berufungsinstanz nicht entsprechend anwendbar. Gegen diesen Beschluß richtet sich die vom Berufungsgericht wegen dieser Frage zugelassene Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft.

Gegen einen Beschluß, mit dem das Berufungsgericht eine Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückweist, findet kraft gesetzlicher Anordnung eine Rechtsbeschwerde nicht statt; ein solcher Beschluß ist vielmehr nach § 522 Abs. 3 ZPO unanfechtbar.

Ist aber schon gegen die Ausgangsentscheidung die Rechtsbeschwerde nicht eröffnet, scheidet dieses Rechtsmittel auch für einen nachfolgenden Beschluß aus, mit dem das Berufungsgericht es ablehnt, sich gemäß § 321 a ZPO mit gerügten Verfahrensverstößen zu befassen (vgl. BGH, Beschluß vom 10. Dezember 2003 - IV ZB 35/03 - FamRZ 2004, 437, 438). Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht sich von vornherein der Prüfung verschließt, ob ein Verfahrensverstoß gegeben ist, weil es § 321 a ZPO im Berufungsverfahren für unanwendbar hält. Denn auch dann bleibt der Partei, deren Berufung im Beschlußwege nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wurde, der Weg zu einem übergeordneten Gericht verschlossen, denn auch die Entscheidung über eine Rüge nach § 321 a ZPO ist nach § 321 a Abs. 4 Satz 4 ZPO unanfechtbar (vgl. BGH aaO).

Daran ändert auch der Umstand nichts, daß das Berufungsgericht die Rechtsbeschwerde hier zugelassen hat. An diese Zulassung ist der Senat nicht gebunden. Denn eine Entscheidung, die vom Gesetz der Anfechtung entzogen ist, bleibt auch bei - irriger - Rechtsmittelzulassung unanfechtbar (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 f. m.N. und Senatsbeschluß vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03 - FamRZ 2004, 1191, 1192).

Ende der Entscheidung