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XII ZR 5/00

Verkündet am: 23. Januar 2002

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Gerber, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Vézina

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. November 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe eines Betrages von 65.442,44 DM nebst 6,5 % Zinsen aus 62.515 DM seit 31. Oktober 1997 und 9 % Zinsen aus 2.927,44 DM seit 14. November 1997 abgewiesen und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Dezember 1998 insoweit zurückgewiesen worden ist.

Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit Vertrag vom 21./22. Januar 1991 vermietete die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die T. GmbH, der Beklagten eine Patienten-TV-Anlage für die Dauer von 10 Jahren. Daneben schlossen die Mietvertragsparteien einen entgeltlichen Instandhaltungs- und Wartungsvertrag mit gleicher Laufzeit.

1993 trat die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten anstelle der T. GmbH in die Verträge ein.

Am 27. Juni 1995 übertrug die Klägerin die der Beklagten geschuldeten Instandhaltungsarbeiten auf die Firma P. GmbH.

Mit Beschluß vom 11. Dezember 1996 lehnte das Amtsgericht die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Klägerin mangels Masse ab. Am 28. Mai 1997 wurde die Klägerin von Amts wegen gemäß § 2 LöschG im Handelsregister gelöscht.

Mit einem an Rechtsanwalt Dr. F. , den die Beklagte als Liquidator der Klägerin ansah, gerichteten Schreiben vom 6. Juni 1997 kündigte die Beklagte, die die Entgeltzahlungen für die Verträge bereits ab Juni 1995 eingestellt hatte, die Verträge fristlos unter Hinweis auf den Beschluß des Amtsgerichts vom 11. Dezember 1996. Die Klägerin widersprach der Kündigung der Beklagten und erklärte mit Schreiben vom 20. Oktober 1997 ihrerseits die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs, überließ der Beklagten aber auf deren Wunsch die Anlage noch ein Jahr zur weiteren Benutzung.

In einem Vorprozeß war die Beklagte durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts vom 28. Oktober 1997 verurteilt worden, an den damaligen Kläger, den Kaufmann Gerhard K., an den die Klägerin die Mietzinsansprüche abgetreten hatte, einen Betrag von insgesamt 54.830,16 DM für die Zeit von September 1995 bis Juni 1997 zu zahlen. Sein weitergehender Antrag, festzustellen, daß die fristlose Kündigung der Beklagten vom 6. Juni 1997 das Mietverhältnis zwischen der Beklagten und der T. GmbH vom 21. Januar 1991 nicht beendet habe, war abgewiesen worden. In einem weiteren Vorprozeß hatte das Landgericht Düsseldorf am 23. Dezember 1997 die Beklagte verurteilt, an die damalige Klägerin, Firma M. GmbH, 18.371,75 DM für durchgeführte Wartungsarbeiten zu zahlen. Deren weiteren Antrag, festzustellen, daß der Instandhaltungsvertrag ungekündigt fortbestehe, hat die Firma P. GmbH wegen der von der Firma T. erklärten fristlosen Kündigung für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Feststellung der Erledigung mit der Begründung abgelehnt, daß der Feststellungsantrag wegen der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung seitens der Beklagten von Anfang an unbegründet gewesen sei. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Firma P. GmbH mit Urteil vom 15. Oktober 1998 zurückgewiesen.

Im vorliegenden Verfahren, in dem die Klägerin wegen unberechtigter Beendigung des Mietvertrages 62.515 DM und wegen unberechtigter Beendigung des Instandhaltungsvertrages 22.411,03 DM Schadensersatz geltend gemacht hat, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Revision, mit der sie ihre Ansprüche für die Zeit ab November 1997 in Höhe eines Betrages von 65.442,44 DM (62.515 DM + 2.927,44 DM) nebst Zinsen weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die in den rechtskräftig entschiedenen Vorprozessen getroffene Feststellung, die Kündigung der Beklagten vom 6. Juni 1997 sei wirksam, für den vorliegenden Rechtsstreit Rechtskraftwirkung entfalte. Jedenfalls sei die außerordentliche Kündigung der Beklagten wirksam. In der Rechtsprechung sei anerkannt, daß ein Mietverhältnis fristlos gekündigt werden könne, wenn ein wichtiger Grund vorliege. Der Beklagten sei die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar gewesen. Dabei könne offenbleiben, ob, wie das Landgericht gemeint habe, der Beklagten über einen Zeitraum von fast eineinhalb Jahren kein Ansprechpartner mehr zur Verfügung gestanden habe. Der am 17. November 1993 von der Klägerin gestellte Konkursantrag sei mit Beschluß des Amtsgerichts Düsseldorf vom 11. Dezember 1996 mangels Masse abgewiesen worden. Die Klägerin sei damit als zahlungsunfähig anzusehen gewesen. Darüber hinaus sei sie am 3. Februar 1997 von Amts wegen aufgelöst und am 28. Mai 1997 von Amts wegen im Handelsregister gelöscht worden. Die Beklagte habe sich nicht darauf einlassen müssen, die langfristigen Verträge mit der vermögenslosen Klägerin, deren Existenzdauer nicht abzusehen gewesen sei, fortzusetzen, weil eine verläßliche Aussicht auf eine dauerhafte weitere Nutzung des Mietgegenstandes bis zum regulären Vertragsende nicht gegeben gewesen sei. Dies gelte um so mehr, als sich die Klägerin selbst nicht mehr in der Lage gesehen habe, ihren Instandhaltungsverpflichtungen weiter nachzukommen. Daß die Klägerin ihre Wartungspflichten auf die P. GmbH übertragen habe und diese in der Folgezeit die erforderlichen Dienstleistungen beanstandungsfrei erbracht habe, stehe nicht entgegen. Entscheidend sei vielmehr, daß aus der damaligen Sicht der Beklagten angesichts der nachteilig veränderten Verhältnisse in der Sphäre der Klägerin eine Gefährdung dieser Rechte jedenfalls nicht habe ausgeschlossen werden können. Ohne Einfluß auf das Bestehen eines Kündigungsrechts der Beklagten sei es gewesen, daß die Parteien die Weiternutzung der streitgegenständlichen Fernsehanlage bis zum 30. Juni 1998 vereinbart hätten. Eine vertraglich bindende Fortsetzung des Mietverhältnisses habe die Beklagte abgelehnt. Schließlich habe die Beklagte ihr Kündigungsrecht auch nicht dadurch verwirkt, daß sie erst ein halbes Jahr nach Ablehnung des Konkursantrages gekündigt habe.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die außerordentlichen Kündigungen der beiden Verträge sind unwirksam.

a) Durch die Urteile des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Oktober 1997 und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Oktober 1998 ist über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigungen nicht rechtskräftig gegen die Klägerin entschieden worden. Die Klägerin war an diesen Verfahren nicht beteiligt. Ein Fall der Rechtskrafterstreckung auf Dritte liegt nicht vor.

b) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß ein befristeter Mietvertrag auch bei Fehlen der Voraussetzungen des § 554 a BGB a.F. gekündigt werden kann, wenn ein wichtiger Grund gegeben ist. Das ist der Fall, wenn infolge des Verhaltens des anderen Vertragsteils die Durchführung des Vertrages wegen der Zerstörung der das Schuldverhältnis tragenden Vertrauensgrundlagen derart gefährdet ist, daß sie dem Kündigenden auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes nicht mehr zuzumuten ist. Grundlage für dieses Kündigungsrecht ist § 242 BGB (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1977 - VIII ZR 119/76 - WM 1978, 271, 273; vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - XII ZR 185/93 - ZMR 1996, 309, 312 m.w.N.).

Der Begriff "wichtiger Grund" ist ein Rechtsbegriff. Die für seine Feststellung nötige Würdigung aller Umstände obliegt dem Tatrichter. Das Revisionsgericht hat aber sowohl die richtige Anwendung des Rechtsbegriffs als auch die Frage nachzuprüfen, ob alle für die Entscheidung wesentlichen Umstände berücksichtigt sind (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1977, aaO).

Das Oberlandesgericht hat die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung allein deshalb bejaht, weil der von der Klägerin gestellte Konkursantrag mangels Masse abgelehnt worden, die Klägerin daraufhin von Amts wegen im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden ist und damit aus damaliger Sicht der Beklagten eine Gefährdung ihrer Rechte nicht ausgeschlossen werden konnte. Damit hat das Oberlandesgericht zu geringe Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gestellt und den gebotenen strengen Maßstab für die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung nicht ausreichend beachtet.

aa) Bei Vermögensverfall einer Mietvertragspartei gewährt das Gesetz dem Vertragspartner grundsätzlich kein Recht, sich vom Vertrag zu lösen. Die Rechtsfolgen aus der enttäuschten Erwartung der Mietvertragsparteien, die Vermögensverhältnisse des Vertragsgegners würden sich nach Abschluß des Mietvertrages nicht wesentlich verschlechtern, sind ausschließlich in § 321 BGB a.F. geregelt. Danach kann der aus dem Mietvertrag Vorleistungspflichtige seine Leistung so lange zurückhalten, bis die Gegenleistung bewirkt ist, wenn sie durch eine nach Mietvertragsabschluß eintretende wesentliche Vermögensverschlechterung gefährdet ist. Weitergehende Rechte stehen ihm nicht zu (Bub in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. II. Rdn. 631). Nach altem Recht blieb der Konkurs des Vermieters ohne Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Mietvertrages, sofern das Mietobjekt dem Mieter bei Konkurseröffnung bereits überlassen war (§ 21 Abs. 1 KO; Staudinger/Emmerich BGB, 13. Bearb. §§ 535, 536 Rdn. 168). Die Ansprüche des Mieters waren Masseverbindlichkeiten (Belz in Bub/Treier, aaO, Kap. VII B Rdn. 171). Lediglich bei Konkurs des Mieters hatten beide Vertragsparteien nach § 19 KO ein außerordentliches - befristetes - Kündigungsrecht (Staudinger/Emmerich aaO Rdn. 169, dort auch zum Kündigungsrecht des Konkursverwalters). Auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vermieters nach neuem Recht besteht das Mietverhältnis fort (§ 108 InsO). Ein Sonderkündigungsrecht für den Mieter gibt es nicht (Schmidt, Futterer/Blank Mietrecht 7. Aufl. § 564 BGB Rdn. 123).

bb) Wird die Konkurseröffnung über das Vermögen des Vermieters mangels Masse abgelehnt, so besteht kein Anlaß, dem Mieter allein deshalb ein außerordentliches Kündigungsrecht zu gewähren. Zwar ist die GmbH mit der Ablehnung der Konkurseröffnung aufgelöst (§ 1 LöschG; seit 1. Januar 1999: § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG; vgl. Keidel/Winkler FGG 14. Aufl. § 141 a Rdn. 2). Dies ist aber ohne Einfluß auf den Bestand der Gesellschaft. Aus einer werbenden Gesellschaft wird lediglich eine in Abwicklung befindliche (Lutter/Hommel-hoff GmbHG 15. Aufl. § 60 Rdn. 9). Auch die Löschung der GmbH wegen Vermögenslosigkeit nach § 2 LöschG (seit 1. Januar 1999: § 141 a FGG, § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG) hat keine rechtsgestaltende Wirkung in dem Sinne, daß sie die GmbH endgültig erlöschen läßt. Stellt sich nach der Löschung heraus, daß die GmbH doch noch Vermögen hat, wird nunmehr eine Abwicklung durchgeführt. Die GmbH kann in diesem Stadium weiter am Rechtsverkehr teilnehmen (BGHZ 48, 303, 307; Rowedder-Rasner GmbHG 3. Aufl. Anh. nach § 60 Rdn. 18). Erfüllt sie ihre mietvertraglichen Verpflichtungen, so ist die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Mieter nicht unzumutbar. Erfüllt sie ihre Verpflichtungen nicht mehr, so kann der Mieter sein gesetzliches Kündigungsrecht aus § 542 BGB a.F. ausüben und ist auf ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 242 BGB nicht angewiesen.

Wegen ihrer Rechte aus dem Mietvertrag mit der Beklagten war die Klägerin nicht vermögenslos und bestand deshalb trotz Löschung im Handelsregister weiter.

cc) Eine Gefährdung der Rechte der Beklagten, die das Berufungsgericht aus der damaligen Sicht der Beklagten für nicht ausgeschlossen erachtet hat, rechtfertigt die auf § 242 BGB gestützte Kündigung nicht. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts waren die Geräte seit langem der Mieterin überlassen und wurden von dieser ohne Schwierigkeiten genutzt. Zwar konnte die Klägerin die Wartungspflichten nicht mehr selbst erfüllen. Sie hat aber diese Aufgabe auf ein anderes Unternehmen übertragen, das die Instandsetzung nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ohne Beanstandungen durchgeführt hat. Nach dem Vertrag war die Vermieterin nicht verpflichtet, die Wartungsaufgaben selbst durchzuführen, sondern durfte die Arbeiten auf einen Dritten übertragen (Ziff. 9 des Instandhaltungsvertrages), ohne daß dazu die Zustimmung der Beklagten erforderlich war. Nach § 8.4 des Mietvertrages hatte die Beklagte das Recht, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn die Klägerin trotz schriftlicher Nachfristsetzung mit der Erfüllung aus diesem sowie dem Instandhaltungsvertrag in Verzug geriet. Statt der Kündigung konnte die Beklagte auch ein Zurückbehaltungsrecht (§§ 273, 320 BGB) geltend machen, wenn die Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllte. Damit war die Gefahr gering, daß die Beklagte wegen der finanziellen Situation der Klägerin einen Schaden erlitt.

dd) Letztlich empfand die Beklagte die Gefährdung ihrer Rechte selbst nicht als unzumutbar. Obwohl der Konkursantrag am 12. Dezember 1996 mangels Masse abgelehnt worden war, erklärte sie die Kündigung erst am 6. Juni 1997. Nach ihrer Kündigung bat sie die Klägerin darum, die Geräte weiter benutzen zu dürfen und benutzte sie über ein Jahr lang weiter. Ob, wie das Landgericht annahm, auf seiten der Klägerin über einen Zeitraum von eineinhalb Jahren tatsächlich und rechtlich kein Ansprechpartner zur Verfügung stand, kann offenbleiben, da die Beklagte keinen Anlaß gesehen hat, ihre außerordentliche Kündigung auch auf diesen Punkt zu stützen. Im übrigen trug die Beklagte zur schlechten finanziellen Situation der Klägerin auch bei, indem sie die Forderungen der Klägerin in Höhe von 54.830,16 DM (Mietzins für September 1995 bis Juni 1997) nicht bezahlte und die Sicherungsnehmerin, der die Klägerin die Forderung abgetreten hatte, hierüber erst einen Titel erwirken mußte.

c) Die von der Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung des Instandhaltungsvertrages war ebenfalls unwirksam. Das Berufungsgericht hat die außerordentliche Kündigung als wirksam angesehen, ohne seine Auffassung näher zu begründen. Wie beim Mietvertrag handelt es sich bei dem Instandhaltungsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis, das aus wichtigem Grund gekündigt werden kann (vgl. BGHZ 41, 104, 108; Palandt/Heinrichs BGB 61. Aufl. Einleitung vor § 241 Rdn. 17). Aus den unter 3. angeführten Erwägungen war der Beklagten auch die Fortsetzung des Instandhaltungsvertrages zumutbar. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin die Instandhaltung nicht selbst durchführen mußte, sondern aufgrund der Vereinbarung mit der Beklagten einem Dritten überlassen durfte.

3. Mit der vom Oberlandesgericht gegebenen Begründung kann das Urteil nicht bestehenbleiben. Der Senat ist auch nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO).

Es steht nicht fest, ob Rechtsanwalt Dr. F. für die Klägerin vertretungsberechtigt war. Ausweislich des Handelsregisters war er bis 31. Dezember 1996 als Notgeschäftsführer bestellt. Am 28. Mai 1997 wurde die Klägerin von Amts wegen im Handelsregister gelöscht. Ab diesem Zeitpunkt waren zu ihrer Vertretung nur die Liquidatoren befugt, die das Gericht gemäß § 2 Abs. 3 LöschG ernannt hat (BGH, Urteil vom 18. April 1985 - WM 1985, 870, 871). Die Bestellung von Rechtsanwalt H. zum Nachtragsliquidator erfolgte erst am 27. Mai 1998.

Die Vertretungsbefugnis von Rechtsanwalt Dr. F. war nicht nur für die Entgegennahme der Kündigung, sondern auch dafür von Bedeutung, ob er seinerseits für die Klägerin kündigen konnte. Ohne Vertretungsbefugnis läge auch in der Klageerhebung keine wirksame Kündigung. Sie wäre erst mit der Genehmigung durch den Liquidator wirksam geworden.

Die Wirksamkeit der Kündigung der Klägerin ist wesentlich für das Entstehen von Mietersatzansprüchen. Vor der Kündigung hatte die Klägerin weiter den Mietzinsanspruch. Ob aber Mietzins- oder Mietzinsersatzansprüche bestanden, kann für die Aktivlegitimation der Klägerin von Bedeutung sein, weil die Klägerin ihre "Ansprüche auf Zahlung von Miete" an den Gläubiger K. abgetreten hatte. Es muß deshalb geklärt werden, ob von dieser Abtretung auch Mietzinsersatzansprüche umfaßt sind. Dazu bedarf es einer Auslegung der Abtretungsvereinbarung. Der Senat ist ferner nicht in der Lage, die Schadenshöhe zu klären, gleichgültig, ob sich diese nach Ziff. 8.5 des Mietvertrages oder nach allgemeinen Grundsätzen richtet. Auch dazu sind weitere Feststellungen zu treffen, weshalb das Urteil aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen war.

Ende der Entscheidung