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Az: B 11/7 AL 50/99 R

in dem Rechtsstreit

Klägerin und Revisionsbeklagte,

gegen

Bundesanstalt für Arbeit, Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsklägerin.

Der 11. Senat des Bundessozialgerichts hat ohne mündliche Verhandlung am 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Sattler, die Richter Lüdtke und Voelzke sowie die ehrenamtlichen Richter Gumprich und Gehrken

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 11. November 1998 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin die Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Gründe:

I

Die Klägerin wendet sich gegen eine Auflage, die es ihr untersagt, die Registrierung von Stellensuchenden von der vorherigen Zahlung einer "Kaution" in Höhe von 30,00 DM abhängig zu machen.

Die Beklagte erteilte der Klägerin, die zuvor bereits auf dem Gebiet der Personalberatung tätig war, mit Bescheid vom 4. August 1994 die Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung durch Dritte bis zum 3. August 1997. Inzwischen ist die Klägerin im Besitz einer unbefristeten Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung (Bescheid vom 4. Juli 1997).

Die Klägerin betreibt Arbeitsvermittlung ua in der Weise, daß sie jeweils ein Gespräch mit dem Arbeitssuchenden führt und von ihm - soweit sie ihn in die Bewerberdatei aufnimmt - eine "Kaution" in Höhe von 30,00 DM verlangt. Der Arbeitnehmer erhält den Betrag zurück, wenn er nicht mehr zur Vermittlung registriert sein will oder wenn er erfolgreich vermittelt wird. Die Klägerin führt für die "Kautionen" ein eigenes Konto, für das keine Verzinsung erfolgt. Sie erhebt die "Kaution" um sicherzustellen, daß sie von den Arbeitnehmern informiert wird, wenn kein Interesse mehr an einer Vermittlung besteht und damit diese ihre Bewerbungsunterlagen zurückfordern.

Nachdem die Beklagte von der Vorgehensweise der Klägerin Kenntnis erlangt und sie die Klägerin mehrmals schriftlich aufgefordert hatte, ihre Verfahrensweise zu ändern, erteilte sie schließlich den Bescheid vom 26. September 1995, mit dem sie der Klägerin aufgab, es ab Zustellung des Bescheides zu unterlassen, von Stellensuchenden eine "Kaution" zu erheben. Das Widerspruchsverfahren verlief erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 6. November 1995).

Das Sozialgericht hat der Klage stattgegeben und den angefochtenen Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides aufgehoben (Urteil vom 23. April 1996). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 11. November 1998). Es hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die hier in Rede stehende "Kaution" stelle keine Vergütung iS des § 24 Abs 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) dar. Der Vergütung sei begriffsimmanent, daß die Zuwendung endgültig beim Empfänger verbleibe. Die Klägerin habe durch Vorlage der entsprechenden Kontounterlagen exemplarisch belegt, daß sowohl Ein- wie Auszahlungen von jeweils 30,00 DM über ein gesondertes Konto erfolgten. Der Senat gelange daher zu der Überzeugung, daß die Klägerin tatsächlich so verfahre, wie sie es den Bewerbern verspreche. Damit könne die "Kaution" nicht als Vergütung angesehen werden, weil sie nicht endgültig im Vermögen der Klägerin verbleibe. Aus der zeitweisen Überlassung der Beträge ziehe die Klägerin auch keine finanziellen Vorteile. Es sei kein - wie bei der "Kaution" im rechtstechnischen Sinne - Sicherungszweck vereinbart. Vielmehr stehe fest, daß unter keinem denkbaren Gesichtspunkt der Betrag endgültig bei der Klägerin verbleiben solle. Auch Sinn und Zweck des Verbotes über die Annahme von Vergütungen führten zu keinem anderen Ergebnis, denn der Gesetzgeber habe bewußt den Begriff der Vergütung mit dem beschriebenen Inhalt gewählt. Die Befürchtungen der Beklagten im Hinblick auf eine Umgehung des Vergütungsverbots änderten am Inhalt des § 24 Abs 1 AFG nichts. Mit dem Inkrafttreten des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - (SGB III) habe sich an dieser Rechtslage nichts geändert.

Mit der vom Bundessozialgericht (BSG) zugelassenen Revision macht die Beklagte geltend, es sei privaten Arbeitsvermittlern durch § 24 Abs 1 AFG bzw die inhalts- und im wesentlichen wortgleiche Vorschrift des § 296 Satz 1 und 2 SGB III verboten, außerhalb des Anwendungsbereiches der Rechtsverordnung nach § 24c AFG bzw § 301 SGB III die Aufnahme von stellensuchenden Arbeitnehmern in die Bewerberkartei bzw -datei von der vorherigen Aufbringung einer rückzahlbaren Geldleistung abhängig zu machen. Wortlaut, Sinn und Zweck des Verbots über die Annahme von Vergütungen würden auch die im vorliegenden Fall in Rede stehenden "Kautionen" erfassen. Die Regelungen wollten sicherstellen, daß stellensuchenden Arbeitnehmern der Zugang zur privaten Arbeitsvermittlung genauso wie zur öffentlich-rechtlichen Vermittlung durch die Beklagte ohne irgendeine vorherige finanzielle Belastung eröffnet sei. Indem § 24 Abs 1 AFG bzw § 296 Satz 1 SGB III bestimmten, daß Vergütungen nur vom Arbeitnehmer entgegengenommen werden dürften, werde dem Vermittler schon die bloße Entgegennahme von Zahlungen untersagt. Damit würden Umgehungen ausgeschlossen, die darauf hinausliefen, daß der Bewerber zwar vertraglich nicht verpflichtet sei, eine Vergütung zu zahlen, diese aber tatsächlich leisten müsse. Würde das Urteil des LSG bestätigt, so bestünde die Gefahr, daß private Vermittler vermehrt dazu übergingen, "Kautionen" zu verlangen, so daß es insbesondere Geringverdienern und Arbeitslosen unmöglich gemacht würde, sich gleichzeitig bei verschiedenen privaten Vermittlern um die Vermittlung in Arbeit zu bemühen. Unter Berücksichtigung der finanziellen Möglichkeiten würden insbesondere arbeitslosen Leistungsempfängern die Eigenbemühungen erschwert und ihre Chancen, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, erheblich gemindert.

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 11. November 1998 und des Sozialgerichts Karlsruhe vom 23. April 1996 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz <SGG>).

II

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben, ist die der Klägerin erteilte Auflage rechtswidrig.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der beklagten Bundesanstalt für Arbeit (BA) vom 26. September 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. November 1995. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die BA die der Klägerin zuvor erteilte Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung mit der Auflage verbunden, es zu unterlassen, von Stellensuchenden eine "Kaution" zu erheben. Die Erteilung der Auflage ist - abgesehen von dem hier nicht einschlägigen Fall der sog modifizierenden Auflage - von der Erlaubniserteilung getrennt zu beurteilen und unabhängig von ihr überprüfbar (BSGE 48, 115, 116 = SozR 7815 Art 1 § 3 Nr 2; BSG, Urteil vom 5. August 1999 - B 3 KR 12/98 R - zur Veröffentlichung vorgesehen). Zulässige Klageart ist die Anfechtungsklage. Das LSG ist zu Recht davon ausgegangen, daß sich der Verwaltungsakt nicht durch Zeitablauf erledigt hat, so daß nicht die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 131 Abs 1 Satz 3 SGG) die zulässige Klageart ist. Durch die an die Klägerin gerichtete Aufforderung, ihre Vermittlungstätigkeit umzugestalten, sollte dauerhaft auf ihr Verhalten eingewirkt werden. Folglich reicht die Geltung der Auflage über den Zeitraum der Befristung der Erlaubnis hinaus.

Die Beklagte verlangt von der Klägerin mit dem angefochtenen Bescheid, es zu unterlassen, von Stellensuchenden eine "Kaution" zu erheben. Es handelt sich bei dieser Regelung inhaltlich um eine Auflage, also um eine Bestimmung iS der Legaldefinition in § 32 Abs 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren - (SGB X), durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Mit der getroffenen Regelung verfolgt die Beklagte den typischerweise mit der Auflage verbundenen Zweck, dem Begünstigten eine besondere Verpflichtung aufzuerlegen, die sich nicht von selbst versteht, also nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar aus dem Gesetz hervorgeht (BSG SozR 3-7815 Art 1 § 2 Nr 1; BSGE 72, 187, 189 = SozR 3-3870 § 54 Nr 1).

Nach § 32 SGB X darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschriften zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Als Rechtsvorschrift, die im Rahmen des Zulassungsverfahrens zur Erteilung einer Auflage berechtigt, kommt hier allein § 23 Abs 3 Satz 3 AFG in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann die Erlaubnis unter Bedingungen erteilt sowie mit Auflagen oder einem Widerrufsvorbehalt verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Stellensuchenden und Stellenanbieter erforderlich ist. Bedenken ergeben sich gegenüber der Vorgehensweise der Beklagten mit Blick auf die Ermächtigungsgrundlage daraus, daß die fragliche Auflage nicht mit der erteilten Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung "verbunden" ist, denn der die Klägerin belastende Bescheid erging über ein Jahr nach der erstmaligen Erlaubniserteilung. Der Wortlaut des § 23 Abs 3 Satz 3 AFG umfaßt die nachträgliche Einschränkung der erteilten Erlaubnis durch eine Auflage nicht. Insoweit unterscheidet er sich zB vom Wortlaut des § 2 Abs 2 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Denn in Satz 2 dieser Vorschrift ist ausdrücklich geregelt, daß die Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen auch nach Erteilung der Erlaubnis zulässig ist (vgl hierzu BSG SozR 7815 Art 1 § 2 Nr 2; BSG SozR 3-7815 Art 1 § 3 Nr 5). Ferner kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, daß sie im begünstigenden Bescheid einen Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage iS des § 32 Abs 2 Nr 5 SGB X ausgesprochen hätte. Insoweit erscheint es möglich, daß für die Rechtmäßigkeit der Auflage wegen der Bindungswirkung des begünstigenden Verwaltungsaktes zusätzlich auch das Vorliegen der Voraussetzungen der Widerrufsvorschriften (§ 47 SGB X) zu fordern ist (vgl Schröder-Printzen, SGB X, 3. Aufl 1996, § 32 RdNr 25; Kopp, VwVfG, 6. Aufl 1996, § 36 RdNr 44).

Es kann allerdings dahinstehen, ob den vorstehend aufgezeigten Bedenken zu folgen ist und welche Folgerungen auf die Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes daraus abzuleiten wären, weil die Auflage unabhängig davon keinen Bestand haben kann. Denn die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung findet in den gesetzlichen Bestimmungen über die Arbeitsvermittlung durch Dritte keine Grundlage. Zu der Frage, ob und in welcher Weise die Beteiligten des Vermittlungsverfahrens an den Kosten für die Vermittlungstätigkeit zu beteiligen sind, bestimmt § 24 Abs 1 AFG (idF des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms <1. SKWPG> vom 21. Dezember 1993, BGBl I, 2353), daß für die Vermittlung in Arbeit Vergütungen nur vom Arbeitgeber verlangt oder entgegengenommen werden dürfen, soweit durch Rechtsverordnung nichts anderes bestimmt ist. Flankierend hierzu ordnet § 24a AFG die Unwirksamkeit von Vereinbarungen an, die zwischen Vermittler und Arbeitnehmer über die Zahlung einer Vergütung, sofern dies nicht durch Rechtsverordnung zugelassen ist (Nr 2), bzw zwischen Vermittler und Arbeitgeber, wenn der Vermittler eine Vergütung mit einem Arbeitnehmer vereinbart oder von diesem entgegennimmt, obwohl dies nicht zulässig ist (Nr 3), getroffen werden. Vergütungen vom Arbeitnehmer dürfen nach § 10 der Verordnung über Arbeitsvermittlung durch private Arbeitsvermittler vom 11. März 1994 (BGBl I, 536, geändert durch die Erste Verordnung zur Änderung der Arbeitsvermittlerverordnung vom 1. August 1994, BGBl I, 1946) nur für bestimmte Personengruppen (Künstler, Berufssportler usw) verlangt oder entgegengenommen werden, auf die sich die Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht erstreckt.

Dem LSG ist darin zu folgen, daß der Wortlaut des § 24 Abs 1 AFG der Annahme der Beklagten entgegensteht, die Verfahrensweise der Klägerin enthalte einen Verstoß gegen das in dieser Vorschrift niedergelegte Verbot. Denn der Begriff der Vergütung setzt zwingend voraus, daß die Zuwendung beim Empfänger iS einer Bezahlung, Belohnung oder Auslagenerstattung verbleibt. Dies Verständnis liegt im übrigen dem Begriff der Vergütung in anderen gesetzlichen Vorschriften zugrunde (zB dem als Vergütung bezeichneten Mäklerlohn, vgl § 653 Bürgerliches Gesetzbuch). Nach den Feststellungen des LSG, von denen der Senat auszugehen hat (§ 163 SGG), verbleiben die hinterlegten Beträge nicht bei der Klägerin, sondern werden an die Arbeitnehmer nach Abschluß der Vermittlungstätigkeit wieder ausgezahlt. Hiernach erzielt die Klägerin aus der Hinterlegung unter keinem Gesichtspunkt einen finanziellen Vorteil. Damit kann die "Kaution" dem Begriff der Vergütung nicht zugeordnet werden. Ob eine andere rechtliche Qualifizierung der Zahlungen gerechtfertigt wäre, wenn der zu hinterlegende Betrag vom Arbeitsvermittler in einer Höhe eingefordert würde, die in keinem angemessenen Verhältnis zu dem damit verfolgten Zweck mehr stünde, kann offenbleiben. Denn von einer unverhältnismäßigen Höhe des Geldbetrages kann bei einer Kaution in Höhe von 30,00 DM sowie unter Berücksichtigung des von der Klägerin betreuten "Kundenkreises" keine Rede sein.

Keine Hinweise für eine abweichende Auslegung ergeben sich aus dem aus der Entstehungsgeschichte herzuleitenden Zweck des § 24 AFG. Die hier maßgebende Fassung der Vorschrift geht auf Art 1 Nr 7 des Entwurfes eines 1. SKWPG der Bundesregierung zurück (BT-Drucks 12/5502). Dieses Gesetzesvorhaben sollte nach der Begründung des Regierungsentwurfs eine "Weiterentwicklung der Arbeitsvermittlung" dadurch herbeiführen, daß Dritten mehr als zuvor die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, Arbeitsvermittlung zu betreiben. Die sozialpolitische Einbettung der Arbeitsvermittlung blieb jedoch weiter dadurch gewährleistet, daß das Interesse des Vermittlers an Gewinnerzielung ausgeschlossen und deshalb die Arbeitsvermittlung nur gegen Erstattung der Kosten zugelassen wurde (BT-Drucks 12/5502 S 24). Eine gewinnorientierte Arbeitsvermittlung wurde lediglich als Folge der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 23. April 1991 (Slg 1991, 2010 = SozR 3-6030 Art 86 Nr 1) sowie als Modellversuch zugelassen (§ 23 Abs 3 und 7 AFG idF des 1. SKWPG).

Diese im wesentlichen am 1. April 1994 in Kraft getretenen Regelungen (vgl Art 14 Abs 3 des 1. SKWPG) wurden bereits mit Wirkung vom 1. August 1994 durch das Beschäftigungsförderungsgesetz 1994 (BeschFG 1994) vom 26. Juli 1994 (BGBl I, 1786) wieder grundlegend umgestaltet. Mit dem BeschFG 1994 wurde auf die Durchführung des Modellversuches verzichtet, das Alleinvermittlungsrecht der BA aufgehoben und die Arbeitsvermittlung durch private Unternehmen nach Erlaubniserteilung durch die BA zugelassen. Durch die Maßnahmen des BeschFG 1994 sollten zusätzliche personelle Ressourcen erschlossen werden. Der Gesetzgeber knüpfte an die Neuregelung die Erwartung, daß im Interesse und zum Nutzen sowohl der Stellenanbieter als auch der Stellensuchende eine Verbesserung und Beschleunigung der Ausgleichsvorgänge am Arbeitsmarkt eintreten werde (BT-Drucks 12/6719 S 12).

Für die bereits durch das 1. SKWPG eingefügte Regelung über Vergütungen für die Arbeitsvermittlung (§ 24 Abs 1 AFG) wurde zur Begründung ausgeführt, die Vorschrift solle verhindern, daß die durch die private Vermittlungstätigkeit entstehenden Kosten ganz oder teilweise auf die Arbeitssuchenden abgewälzt werden können. Im Interesse der Arbeitssuchenden sei zu ihrer Durchsetzung die gesetzliche Normierung notwendig. Eine solche Regelung sei im internationalen Bereich weithin gebräuchlich, soweit dort entgeltliche private Arbeitsvermittlung zulässig sei. Diejenigen Bereiche, für die es notwendig sei, die Vereinbarung von Vergütungen mit dem Arbeitnehmer zuzulassen, seien durch die in § 24c Abs 1 Nr 3 AFG vorgesehene Rechtsverordnung zu bestimmen (BT-Drucks 12/5502 S 28). § 24 Abs 1 AFG wurde durch das BeschFG 1994 nicht mehr verändert.

Der Begründung des Regierungsentwurfes eines 1. SKWPG ist vor dem Hintergrund der Gesetzesentwicklung zwar ein deutlicher Hinweis auf eine weite Auslegung des in § 24 Abs 1 AFG enthaltenen Verbotes zu entnehmen, das sich folglich nicht nur auf eine Entlohnung im engeren Sinne erstreckt, sondern auch das Verlangen nach Ersatz der durch die Vermittlung entgangenen Aufwendungen mitumfassen dürfte (vgl hierzu auch § 24 Abs 2 AFG idF des 1. SKWPG). Von einer "Überwälzung von Kosten" iS der Begründung kann indes nicht gesprochen werden, wenn der Arbeitnehmer mit Kosten des Vermittlungsverfahrens in keiner Weise belastet wird.

Schließlich wird aus der Entstehungsgeschichte im Hinblick auf die erwarteten positiven arbeitsmarktlichen Aspekte andererseits deutlich, daß der Gesetzgeber an einer möglichst effektiv arbeitenden privaten Arbeitsvermittlung interessiert war. Dies erklärt, daß er sich einer übermäßigen Reglementierung der Vermittlungstätigkeit enthalten hat. Lediglich die grundlegenden Vorgaben für die Ausübung der privaten Arbeitsvermittlung (Mitteilung von statistischen Daten, Datenschutz, Vergütung durch Arbeitgeber) wurden einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Der Vergleich mit den für die Vermittlungstätigkeit der Beklagten geltenden detaillierten Regelungen (§§ 20 bis 22 AFG) verdeutlicht, daß der Gesetzgeber nicht von der Vorstellung geleitet wurde, Zugang und Inhalt der privaten Arbeitsvermittlung in gleicher Weise wie für die öffentlich-rechtliche Arbeitsvermittlung zu gestalten. Es gehört folglich nicht zu den Aufgaben der Beklagten als Erlaubnisbehörde, den Arbeitssuchenden einen gleichen Zugang zur privaten Arbeitsvermittlung zu verschaffen.

Im übrigen sind für die Klägerin bestehende Handlungsalternativen, die gleichermaßen die Aktualität des Bestandes an Stellensuchenden gewährleisten könnten, von der Beklagten weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Die zur Begrenzung der Arbeitsvermittlung der BA getroffene gesetzliche Regelung, wonach das Vermittlungsgesuch eines Arbeitssuchenden, der weder Arbeitslosengeld noch Arbeitslosenhilfe bezieht, lediglich drei Monate bearbeitet wird, wenn der Arbeitslose es nicht erneuert (vgl § 15 Abs 2 AFG, § 38 Abs 4 SGB III), dürfte für die entgeltliche Vermittlung nicht praktikabel sein. Die zeitliche Begrenzung der Vermittlungstätigkeit findet in der Unentgeltlichkeit der weiterhin als öffentliche Aufgabe verstandenen Tätigkeit der Beklagten ihre Begründung und läßt sich nicht ohne weiteres auf ein "werbendes Unternehmen" der Arbeitsvermittlung übertragen.

Die Rechtmäßigkeit der Auflage läßt sich schließlich auch nicht im Rückschluß aus der in § 296 SGB III getroffenen Nachfolgeregelung des § 24 Abs 1 AFG herleiten. § 296 SGB III hat § 24 Abs 1 AFG fortgeführt und durch eine Ergänzung innerhalb des Satzes 1 und die Einfügung des Satzes 3 klargestellt, daß sich das Vergütungsverbot auch auf "Nebenleistungen" zur eigentlichen Vermittlung erstreckt (vgl BT-Drucks 13/4941 S 208). Hierzu zählen nach § 296 Satz 3 SGB III Leistungen, die zur Vorbereitung und Durchführung der Vermittlung erforderlich sind, insbesondere die Feststellung der Kenntnisse des Ausbildungssuchenden und Arbeitssuchenden sowie die mit der Vermittlung verbundene Berufsberatung (vgl auch § 290 SGB III). Die Neuregelung konkretisiert folglich den Geltungsbereich des Vergütungsverbots unter Einschluß insbesondere von Leistungen der Berufsberatung. Der Neufassung kann vor diesem Hintergrund jedoch nicht entnommen werden - wie dies die Beklagte unter Hinweis auf das Wort "unentgeltlich" in der Begründung des Gesetzentwurfes tut -, daß der weiterhin im Gesetz verwandte Begriff der Vergütung nunmehr in einem anderen Sinne zu verstehen ist.

Die Revision der BA erweist sich damit als unbegründet; sie ist zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 SGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Ende der Entscheidung