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Verkündet am 3. Dezember 1998

in dem Rechtsstreit

Az: B 7 AL 110/97 R

Klägerin und Revisionsklägerin,

Prozeßbevollmächtigter:

gegen

Bundesanstalt für Arbeit, Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsbeklagte.

Der 7. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Dezember 1998 durch die Vizepräsidentin Dr. Wolff, die Richterin Tüttenberg und den Richter Dr. Spellbrink sowie die ehrenamtlichen Richter Höchst und Kingler

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19. August 1997 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Arbeitslosengeld (Alg) nebst Beiträgen zur Krankenversicherung (KV) und Rentenversicherung (RV), die die Beklagte in der Zeit vom 23. Februar bis 30. November 1994 dem früheren Arbeitnehmer der Klägerin K. H. (K.H.) gezahlt hat.

Der am 19. Februar 1932 geborene K.H. war vom 1. November 1969 bis 30. November 1993 bei der Klägerin als Programmierer beschäftigt. Am 30. November 1993 schloß er mit der Klägerin einen Aufhebungsvertrag, durch den das Arbeitsverhältnis mit diesem Tag gegen Zahlung einer Abfindung von 35.105,31 DM beendet wurde. Am 8. November 1993 meldete K.H. sich mit Wirkung zum 1. Dezember 1993 arbeitslos und beantragte die Gewährung von Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 105c Arbeitsförderungsgesetz (AFG). K.H. erzielte nach Angaben der Klägerin in den Monaten August bis Oktober 1993 ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt von 6.930,00 DM bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 36 Stunden. Die Beklagte bewilligte K.H. ab 23. Februar 1994 Alg in Höhe von wöchentlich 611,40 DM (Leistungsgruppe C, Kindermerkmal 0) nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 1.610,00 DM für eine Anspruchsdauer von 760 Tagen. Für den Zeitraum zuvor stellte sie durch Bescheid vom 14. Dezember 1993 den Eintritt einer zwölfwöchigen Sperrzeit vom 1. Dezember 1993 bis 22. Februar 1994 fest. Seit 1. Dezember 1994 bezieht K.H. Altersrente von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte.

Im Juni 1994 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie beabsichtige, die Erstattung des dem K.H. bewilligten Alg von ihr zu verlangen. Nach Stellungnahme der Klägerin stellte die Beklagte durch Bescheid vom 16. März 1995 fest, die Klägerin sei verpflichtet, das dem früheren Arbeitnehmer ab 23. Februar 1994 gezahlte Alg einschließlich hierauf entfallender Beiträge zur gesetzlichen KV und RV für längstens 624 Tage zu erstatten. Durch einen weiteren Bescheid vom 16. März 1995 setzte die Beklagte für den Abrechnungszeitraum vom 23. Februar bis 30. November 1994 (241 Leistungstage) einen Erstattungsbetrag in Höhe von 36.254,32 DM fest.

Widerspruch, Klage und Berufung der Klägerin, die noch gegen beide Bescheide vom 16. März 1995 gerichtet waren, blieben erfolglos (Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 8. Mai 1995; Urteil des Sozialgerichts vom 14. Januar 1997; Urteil des Landessozialgerichts <LSG> vom 19. August 1997). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Voraussetzungen für die Entstehung einer Erstattungspflicht seien erfüllt. Vor Erlaß des Abrechnungsbescheides sei die Klägerin ausreichend angehört worden. Der Sachverhalt sei von der Beklagten auch hinreichend ermittelt worden; Anhaltspunkte für eine anderweitige Sozialleistungsberechtigung des K.H. im Zeitraum des Alg-Bezugs seien nicht zu finden. Bei K.H. habe im Zeitraum des Leistungsbezugs kein Anspruch auf eine Leistung nach § 118 Abs 1 Satz 1 Nrn 2 bis 4 AFG oder auf Rente wegen Berufsunfähigkeit bestanden. Ein Befreiungstatbestand nach § 128 Abs 1 Satz 2 Nrn 1 bis 7 AFG liege ebenfalls nicht vor, da es hierzu an substantiierten Darlegungen der Klägerin fehle. § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG greife nicht ein, weil das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag und nicht - wie vom Gesetz gefordert - durch sozial gerechtfertigte Kündigung des Arbeitgebers beendet worden sei. § 128 AFG sei auch insgesamt verfassungsgemäß; dies gelte auch für die Verpflichtung zur Erstattung von nach § 105c AFG gezahltem Alg.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin einen Verstoß gegen Art 12 Abs 1 Grundgesetz, § 128 AFG und §§ 20, 24 Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren - (SGB X). Sie macht geltend, sie sei im Verwaltungsverfahren nicht wirksam angehört worden. Die Beklagte habe ihrer Verpflichtung zur Amtsermittlung im Rahmen des § 128 Abs 1 Satz 2 2. Alternative AFG nicht genügt. Diese Regelung entspreche auch nicht den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts. § 128 AFG sei insgesamt verfassungswidrig, und zwar insbesondere insoweit, als er eine Erstattung auch des nach § 105c AFG gezahlten Alg vorsehe. § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG, der bei sozial gerechtfertigter Kündigung die Erstattungspflicht nicht eintreten lasse, müsse über seinen Wortlaut hinaus auch für Aufhebungsverträge gelten. Schließlich folge aus § 128 Abs 1 Satz 1 AFG, daß eine Erstattungsentscheidung der Beklagten jeweils nur nach Ablauf eines Quartals zulässig sei.

Die Beklagte hat am 2. April 1998 den Grundlagenbescheid vom 16. März 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Mai 1995 aufgehoben.

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts und Sozialgerichts sowie den Abrechnungsbescheid der Beklagten vom 16. März 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Mai 1995 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

II

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Zum Zeitpunkt der Revisionseinlegung war eine wirksame Postulationsvollmacht erteilt (vgl hierzu BSG SozR 1500 § 166 Nr 12; Urteil des Senats vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R -).

Die Revision ist nicht begründet. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch der Abrechnungsbescheid der Beklagten vom 16. März 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Mai 1995, nachdem die Beklagte den sog Grundlagenbescheid vom 16. März 1995 am 2. April 1998 zurückgenommen und die Klägerin ihren Revisionsantrag insoweit beschränkt hat. Der noch angefochtene Abrechnungsbescheid enthält dabei auch zugleich die Entscheidung über die Voraussetzungen der Erstattungspflicht, also auch über den Grund des Anspruchs (vgl nur Urteil des Senats vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R - S 5 des Umdrucks mwN). Zutreffend hat die Beklagte erkannt, daß die Klägerin der Bundesanstalt für Arbeit das in der Zeit vom 23. Februar bis 30. November 1994 gezahlte Alg einschließlich der auf diese Leistung entfallenden Beiträge zur gesetzlichen KV und RV nach § 128 Abs 1 und Abs 4 AFG (in der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes zur Änderung von Förderungsvoraussetzungen im AFG und in anderen Gesetzen vom 18. Dezember 1992, BGBl I 2144) zu erstatten hat. § 128 AFG in der vor dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung ist nicht anwendbar (§ 242m Abs 10 AFG).

Der angefochtene Bescheid ist nicht bereits wegen fehlender Anhörung (§ 24 SGB X) rechtswidrig. Die Anhörung ist im Widerspruchsverfahren nachgeholt worden (§ 41 Abs 1 Nr 3 und Abs 2 SGB X), da der Inhalt des Abrechnungsbescheides der Klägerin hinreichend Kenntnisse vermittelte, um sich zur Ausschöpfung ihres Rechts auf rechtliches Gehör noch weitere Tatsachenkenntnisse zu verschaffen (vgl Urteil des Senats vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R - S 5 des Umdrucks).

Der erkennende Senat hat sich mehrfach zu den von der Revisionsführerin geltend gemachten Revisionsgründen im Rahmen des § 128 AFG geäußert (vgl Urteil vom 19. März 1998, aaO; Urteile vom 25. Juni 1998 - B 7 AL 80/97 R und B 7 AL 82/97 R -). Der Senat hat dabei in Übereinstimmung mit dem 11. Senat des Bundessozialgerichts <BSG> (vgl Urteile vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 61/97 - BSGE 81, 259 = SozR 3-4100 § 128 Nr 5 und - 11 RAr 103/96 - SozR 3-4100 § 128 Nr 4 sowie Urteil vom 7. Mai 1998 - B 11 AL 81/97 R -) klargestellt, daß die Regelung des § 128 AFG als solche nicht verfassungswidrig ist (vgl eingehend Urteile des Senats vom 25. Juni 1998 - B 7 AL 80/97 R und B 7 AL 82/97 R -, jeweils S 10 f des Umdrucks). Dies gilt insbesondere auch, soweit die Erstattungspflicht des Arbeitgebers dann besteht, wenn der Arbeitslose von der Möglichkeit Gebrauch macht, Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 105c AFG in Anspruch zu nehmen (vgl Urteile des Senats, aaO, jeweils S 11 des Umdrucks, und bereits Urteil vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R - S 9 f des Umdrucks; sowie Urteile des 11. Senats des BSG vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 61/97 - BSGE 81, 259, 267 = SozR 3-4100 § 128 Nr 5 und 7. Mai 1998 - B 11 AL 81/97 R -). In seinen Entscheidungen vom 25. Juni 1998 (aaO, S 7 ff des Umdrucks) hat der Senat ebenfalls nochmals eingehend begründet (hierzu bereits Urteil vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R - S 7 ff des Umdrucks und Urteile des 11. Senats vom 17. Dezember 1997, BSGE 81, 259, 264 f = SozR 3-4100 § 128 Nr 5 und 7. Mai 1998, aaO), daß § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG über seinen Wortlaut hinaus nicht auf Fälle einer einvernehmlichen (sozial gerechtfertigten) Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag oder ähnliches erstreckt werden kann.

Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, daß die Beklagte mit dem Bescheid vom 16. März 1995 eine Erstattungsforderung für einen mehr als vierteljährlichen Zeitraum geltend gemacht hat, da § 128 Abs 1 Satz 1 AFG lediglich eine Regelung über die Fälligkeit der Erstattungsforderung trifft (Urteil des Senats vom 19. März 1998, aaO, Umdruck S 6; Urteile vom 25. Juni 1998, aaO, Umdruck S 6).

Die Klägerin ist vom Senat auf die zu § 128 AFG ergangenen Entscheidungen des 7. und 11. Senats des BSG hingewiesen worden. Sie hat hierauf lediglich ausgeführt, der vorliegende Rechtsstreit unterscheide sich von den bereits entschiedenen Rechtsstreiten dadurch, daß in dem Arbeitsverhältnis des K.H. nicht unerhebliche Fehlzeiten aufgetreten seien, was das LSG bei seinen Ermittlungen über die Erkrankungen des Arbeitnehmers nicht ausreichend berücksichtigt habe.

Die Feststellungen des LSG, es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich gewesen, daß bei K.H. die Voraussetzungen für eine der in § 128 Abs 1 Satz 2 2. Alternative AFG genannten Sozialleistungen erfüllt sind, sind von der Klägerin jedoch nicht mit Verfahrensrügen angegriffen worden und daher für den Senat bindend (§ 163 Sozialgerichtsgesetz <SGG>). Ob das LSG weitere Ermittlungen hätte anstellen müssen, bedarf bei dieser Sachlage ebensowenig der Prüfung wie die Frage, ob die Beklagte im Verwaltungsverfahren ihrer Ermittlungspflicht genügt hat. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren (§ 20 SGB X) wäre nämlich nur dann erheblich, wenn in der Sache eine andere Entscheidung hätte getroffen werden können (§ 42 Satz 1 SGB X). Anders gewendet: Ein auf nicht ausreichender Sachverhaltsermittlung beruhender gebundener Bescheid der Behörde - wie hier - ist nur dann aufzuheben, wenn er auch materiell-rechtlich falsch ist. Dies ist vorliegend zu verneinen (vgl hierzu Urteil des Senats vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R - S 6 des Umdrucks).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Ende der Entscheidung