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Verkündet am 3. Dezember 1998

in dem Rechtsstreit

Az: B 7 AL 34/98 R

Kläger und Revisionskläger,

Prozeßbevollmächtigte:

gegen

Bundesanstalt für Arbeit, Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsbeklagte.

Der 7. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Dezember 1998 durch die Vizepräsidentin Dr. Wolff, die Richterin Tüttenberg und den Richter Eicher sowie die ehrenamtlichen Richter Höchst und Kingler

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Bremen vom 4. Februar 1998 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Streitig ist die Höhe des Arbeitslosengeldes (Alg) für die Zeit vom 1. April bis 31. August 1994.

Der 1949 geborene Kläger war seit dem 1. April 1985 bei den Vereinigten Anstalten der I. M. e.V. F. in B. (Arbeitgeber) beitragspflichtig beschäftigt. Am 13. September 1993 kündigte sein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos zum selben Tag. In dem anschließenden Kündigungsschutzprozeß vor dem Arbeitsgericht Bremen schlossen der Kläger und sein Arbeitgeber am 10. Februar 1994 einen Vergleich. Darin wurde vereinbart, daß das Arbeitsverhältnis durch eine fristgerechte Kündigung des Arbeitgebers aus betrieblichen Gründen mit Ablauf des 31. März 1994 ende; bis zu diesem Zeitpunkt werde der Kläger unter Anrechnung seiner Urlaubsansprüche unwiderruflich von der Arbeit freigestellt; für die Zeit vom 1. Oktober 1993 bis 31. März 1994 erhalte er höheren Lohn auf der Basis der Vergütungsgruppe III der Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks (bis 30. September 1993 Vergütungsgruppe IVb); ferner verpflichtete sich der Arbeitgeber, das Gehalt (monatlich brutto 5.978,95 DM) an den Kläger unter Berücksichtigung der auf die Bundesanstalt für Arbeit (BA) übergegangenen Gehaltsansprüche zu zahlen.

Zwischenzeitlich hatte sich der Kläger am 14. September 1993 bei der Beklagten arbeitslos gemeldet und Alg beantragt. Die Beklagte bewilligte Alg erst ab 7. Dezember 1993 (Sperrzeit vom 14. September bis 6. Dezember 1993) in Höhe von 532,80 DM wöchentlich (Nettolohnersatzquote 68 vH, Leistungsgruppe C, Bemesssungsentgelt 1.160,- DM) für eine Anspruchsdauer von 500 Tagen (Bescheid vom 1. Dezember 1993). Dabei ging sie von dem in den Monaten Juni, Juli und August 1993 erzielten monatlichen Bruttoarbeitsentgelt von 5.010,70 DM aus. Im Hinblick auf den Vergleich vom 10. Februar 1994 und die daraus folgende Entgeltzahlung bis Ende März 1994 stellte die Beklagte mit Ablauf des 23. Februar 1994 die Alg-Zahlung ein.

Der Kläger meldete sich zum 1. April 1994 erneut arbeitslos und beantragte Alg. Mit Bescheid vom 11. Mai 1994 und bestätigendem Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 1994 bewilligte die Beklagte dem Kläger ab 1. April 1994 wieder Alg in Höhe von 516,60 DM, wobei sie weiterhin von dem aus den Monaten Juli bis August 1993 errechneten Bemessungsentgelt von 1.160,- DM, der Leistungsgruppe C und einer - verringerten - Nettolohnersatzquote von 67 vH ausging.

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage auf Gewährung von höherem Alg abgewiesen (Urteil vom 20. Dezember 1996). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung zurückgewiesen und ua ausgeführt: Die Beklagte habe zu Recht bei der Berechnung des Alg für die Zeit ab 1. April 1994 kein höheres Arbeitsentgelt zugrunde gelegt. Der Kläger habe bereits nach seiner ersten Arbeitslosmeldung am 14. September 1993 alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf Alg erfüllt. Alg sei ihm deshalb ab 1. April 1994 nur wiederzubewilligen gewesen, weil er seit dem 14. September 1993 keine neue Anwartschaftszeit erfüllt gehabt habe und mithin kein neuer Anspruch auf Alg entstanden sei. Die Bemessung richte sich daher weiterhin nach dem Bruttoarbeitsentgelt der Monate Juli bis August 1993, auch wenn dem Kläger Alg nach § 117 Abs 4 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) zuerkannt worden sei (Urteil vom 4. Februar 1998).

Mit der Revision rügt der Kläger eine Verletzung der §§ 112 Abs 1 und 2, 117 Abs 4 AFG sowie von Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG). Er trägt vor: Da die beitragspflichtige Beschäftigung in dem Zeitraum, für den eine Gleichwohlgewährung erfolgt sei, fortbestanden und die Beklagte vom Arbeitgeber Ersatz für ihre Leistungen erhalten habe, sei für die Bestimmung des Bemessungszeitraums nicht auf die Beendigung des leistungsrechtlichen, sondern auf die Beendigung des beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses abzustellen; sonst werde er für die rechtswidrige (frühere) Beendigung des tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisses durch den Arbeitgeber "bestraft". Die Auslegung des LSG, nach der es bei Anwendung des § 112 Abs 2 Satz 1 AFG unerheblich sei, ob die Beklagte Ersatz für ihre Aufwendungen erlangt habe und welches Arbeitsentgelt dem Kläger für den Zeitraum der Gleichwohlgewährung - tatsächlich - zugeflossen sei, verstoße gegen Art 3 GG.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung der Urteile des SG Bremen vom 20. Dezember 1996 und des LSG Bremen vom 4. Februar 1998 und unter Abänderung des Bescheides der Beklagten vom 11. Mai 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Juli 1994 zu verurteilen, ihm ab 1. April 1994 Alg nach einem monatlichen Arbeitsentgelt in Höhe von 5.978,95 DM zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, das angefochtene Urteil sei zutreffend.

II

Die Revision des Klägers ist unbegründet.

Zutreffend hat das LSG einen Anspruch des Klägers auf höheres Alg verneint. Der angefochtene Bescheid vom 11. Mai 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juli 1994 ist rechtmäßig.

Allein dieser Bescheid ist Gegenstand des Verfahrens. Nicht Gegenstand des Verfahrens sind hingegen die im Verlaufe des Rechtsstreits ergangenen Bescheide vom 14. September und 27. Oktober 1994, mit denen im Ergebnis das Alg für die Zeit ab 1. September 1994 wegen Änderung der Steuerklasse herabgesetzt und ein Betrag von 64,80 DM für die Zeit vom 1. bis 7. September 1994 zurückgefordert worden war. Mit seinem in der Berufungsinstanz gestellten Antrag hat der Kläger seine Klage ausdrücklich auf den Ausgangsbescheid beschränkt, weil sich die Beklagte verpflichtet hat, die Folgebescheide entsprechend dem Ausgang des Verfahrens anzupassen.

Die Höhe des Alg richtet sich nach § 111 AFG in der seit 1. Januar 1994 geltenden Fassung durch das Erste Gesetz zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWPG vom 21. Dezember 1993, BGBl I 2353). Nach § 111 Abs 1 AFG beträgt das Alg für verheiratete Arbeitslose, die wie der Kläger ein Kind haben, 67 vH des um die gesetzlichen Abzüge, die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallen, verminderten Arbeitsentgelts. Die Senkung der Nettolohnersatzquote von 68 auf 67 vH durch das 1. SKWPG gilt nicht nur für neue Ansprüche, sondern auch für solche, die vor dem 1. Januar 1994 entstanden sind (§ 242q Abs 5 AFG). Diese Senkung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl BSGE 78, 201 ff = SozR 3-4100 § 111 Nr 13). Die AFG-Leistungsverordnung 1994 (vom 22. Dezember 1993, BGBl I 2446), in der die Leistungssätze festgelegt sind, sieht in der Leistungsgruppe C, der der Kläger wegen der auf seiner Lohnsteuerkarte ausgewiesenen Steuerklasse III angehört, für das aus dem monatlichen Bruttoarbeitsentgelt von 5.010,70 DM errechnete Bemessungsentgelt von 1.160,- DM die bewilligten 516,60 DM vor. Ein höheres Alg könnte dem Kläger daher nur dann zustehen, wenn die Leistung nach einem höheren Arbeitsentgelt als 5.010,70 DM zu zahlen wäre.

Arbeitsentgelt iS des § 111 Abs 1 AFG ist das Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum durchschnittlich in der Woche erzielt hat (§ 112 Abs 1 AFG).

Nach den Feststellungen des LSG, die für den Senat bindend sind (§ 163 Sozialgerichtsgesetz <SGG>), hat die Beklagte das der Bemessung des Alg zugrunde zu legende wöchentliche Arbeitsentgelt allein aus den in den Monaten Juni bis August 1993 erzielten Arbeitsentgelten errechnet und die Arbeitsentgelte außer Betracht gelassen, die dem Kläger nach dem arbeitsgerichtlichen Vergleich vom 10. Februar 1994 für die Zeit vom 1. Oktober 1993 bis 31. März 1994 zu zahlen waren. Diese Berechnung kann vom Kläger nicht beanstandet werden. Denn nach § 112 Abs 2 AFG (in der vor und nach dem 1. SKWPG geltenden Fassung) erfaßt der Bemessungszeitraum nur Lohnabrechnungszeiträume, die beim Ausscheiden abgerechnet waren und die vor der Entstehung des Anspruchs liegen. Wie das LSG zu Recht ausgeführt hat, ist der Alg-Anspruch des Klägers nicht erst am 1. April 1994, sondern schon am 14. September 1993 (als Stammrecht) bzw am 7. Dezember 1993 (als Zahlungsanspruch) entstanden, so daß die vor dem 7. Dezember 1993 noch nicht abgerechneten bzw nach dem 6. Dezember 1993 liegenden Zeiten vom Bemessungszeitraum nicht erfaßt werden. Der frühere Bemessungszeitraum ist weiterhin maßgeblich. Auch wenn der Kläger zum 1. April 1994 die Anspruchsvoraussetzungen der Arbeitslosigkeit, der Verfügbarkeit, der Arbeitslosmeldung und der Antragstellung erneut bzw weiter erfüllt hat, ist jedenfalls die Anwartschaftszeit als weitere Voraussetzung des Anspruchs (§ 104 AFG) nicht erneut erfüllt worden, so daß am 1. April 1994 Alg aus dem bereits früher entstandenen Anspruch nur wiederzubewilligen war.

Nach § 104 Abs 1 Satz 1 AFG hat die Anwartschaftszeit erfüllt, wer in der Rahmenfrist 360 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden hat. Die Rahmenfrist geht dem ersten Tag der Arbeitslosigkeit unmittelbar voraus, an dem die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Sie beträgt drei Jahre, reicht aber nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der der Arbeitslose eine Anwartschaftszeit erfüllt hatte (§ 104 Abs 3 AFG). Im vorliegenden Fall hat eine der Arbeitslosigkeit am 1. April 1994 unmittelbar vorhergehende Rahmenfrist nicht vor dem 14. September 1993 beginnen können; denn bis zum Vortage lief die vorangegangene Rahmenfrist, in der der Kläger die Anwartschaftszeit erfüllt hatte, die den Bezug des Alg ab 7. Dezember 1993 ermöglicht hat. Nach den Feststellungen des LSG hat der Kläger schon am 14. September 1993 alle Anspruchsvoraussetzungen des § 100 AFG für das Alg erfüllt. Insbesondere war er infolge der fristlosen Kündigung faktisch ohne Beschäftigung, also arbeitslos iS von § 101 AFG, und zwar unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung wirksam beendet war oder noch fortbestand. Wie das Bundessozialgericht (BSG) wiederholt entschieden hat, können die Anspruchsvoraussetzungen für das Alg auch erfüllt sein, wenn das Arbeitsverhältnis noch besteht oder eine Kündigungsschutzklage noch anhängig ist (vgl BSGE 60, 168, 170 = SozR 4100 § 117 Nr 16; BSG SozR 4100 § 117 Nrn 18, 19 und 20). Auch wenn die Klage vor dem Arbeitsgericht Erfolg hat und der Arbeitgeber nachträglich Entgelt zahlt, bleibt es in solchen Fällen hinsichtlich des dem Alg zugrunde zu legenden Arbeitsentgelts bei dem alten Bemessungszeitraum (vgl BSG SozR 4100 § 117 Nr 19), solange die Anwartschaftszeit nicht erneut zurückgelegt bzw erfüllt worden ist (vgl BSG SozR 4100 § 117 Nrn 18 und 20). Das gilt auch dann, wenn die Beklagte (BA) hinsichtlich des auf sie übergegangenen Arbeitsentgeltanspruchs durch den Arbeitgeber befriedigt worden ist (BSG SozR 4100 § 117 Nr 19). Auch dann findet - in Ermangelung besonderer Rechtsvorschriften - keine Korrektur der Rahmenfrist bzw keine Neubestimmung des Bemessungszeitraums statt.

Der Annahme, daß es sich insoweit um eine durch die Rechtsprechung auszufüllende Gesetzeslücke handele, ist der erkennende Senat schon früher entgegengetreten und hält auch jetzt an seiner Auffassung fest, daß eine dem Plan des Gesetzes widersprechende Lücke nicht vorliegt (BSG SozR § 117 Nr 19). § 117 Abs 4 AFG (sogenannte Gleichwohlgewährung) trägt einem besonderen Sicherungsbedürfnis des Arbeitslosen Rechnung, indem er den Bezug des Alg schon dann ermöglicht, wenn der Arbeitslose - etwa bei Streit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses - Arbeitsentgelt tatsächlich nicht erhält. Alg wird in diesen Fällen nicht nur vorläufig - bis zur rechtlichen Klärung des Endes des Arbeitsverhältnisses - oder vorbehaltlich der Zahlung des Arbeitsentgelts, sondern endgültig gewährt; die Gewährung bleibt rechtmäßig, auch wenn der Empfänger des Alg später das Arbeitsentgelt erhält oder die BA hinsichtlich des auf sie übergegangenen Anspruchs befriedigt wird (vgl auch Urteil des Senats vom 11. November 1993 - 7 RAr 94/92 - mwN, DBlR Nr 4086a zu § 117 AFG). Vereinbarungen über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und eventuelle Gehalts(nach)zahlungen beseitigen weder die den Eintritt des Versicherungsfalles begründenden Tatsachen - zu denen im Fall des § 117 Abs 4 AFG außer der faktischen Beendigung der Beschäftigung der tatsächliche Nichterhalt des Arbeitsentgelts gehört - noch die tatsächliche Inanspruchnahme des Alg.

Es ist auch nicht verfassungsrechtlich geboten, abweichend hiervon jedenfalls in Fällen, in denen die Beklagte Ersatz für die von ihr erbrachten Leistungen erhalten hat, der Bemessung des Alg für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Entgelt zugrunde zu legen, das bis zu seiner Beendigung erzielt worden ist.

Zunächst können die zwischenzeitlich erzielten Entgelte bei einer erneuten Erfüllung der Anwartschaftszeit Grundlage einer späteren Alg-Bewilligung sein (BSGE 59, 183, 186 f = SozR 4100 § 168 Nr 19; BSG SozR 4100 § 117 Nr 18). Daß diese Entgelte nicht in die Leistungsbemessung eines wiederbewilligten Alg-Anspruchs einfließen, führt daher nicht zur Entwertung der für sie entrichteten Beiträge (vgl auch Urteil des Senats vom 22. Oktober 1998 - B 7 AL 106/97 R -, zur Veröffentlichung vorgesehen). Auch führt der Rückgriff auf die früheren Bemessungsmerkmale, die der Entstehung des Anspruchs zugrunde gelegen haben, nicht stets und zwangsläufig zu Nachteilen für den Arbeitslosen. Es können sich vielmehr auch Vorteile ergeben, wenn die Arbeitsentgelte aus dem zwischenzeitlich fortbestehenden Beschäftigungsverhältnis niedriger sind als die der Leistungsbemessung bisher zugrunde gelegten Entgelte (BSG SozR 4100 § 119 Nr 19). Zwar können sich im Einzelfall auch Nachteile ergeben, wenn die zwischenzeitlich erzielten Arbeitsentgelte, die an sich einen höheren Leistungsanspruch begründet hätten, nicht berücksichtigt werden. Dies ist jedoch in Fällen des § 117 Abs 4 AFG Folge des Umstandes, daß der Arbeitslose von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, Alg schon zu einer Zeit in Anspruch zu nehmen, in der über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bzw über fortbestehende Arbeitsentgeltansprüche noch gestritten wird. Dieser Arbeitslose ist daher von vornherein nicht mit einem Arbeitslosen vergleichbar, der zunächst seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber klären läßt, bevor er Rechte aus der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nimmt, und insoweit selbst das Risiko trägt, für die fragliche Zeit überhaupt keine Leistungen zu erhalten. Ist der Kläger dieses Risiko nicht eingegangen und ist er daher früher als die Vergleichsperson in den Genuß der Leistungen gelangt, besteht kein sachlich rechtfertigender Grund, bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums und damit des Bemessungsentgelts auf die bis zum Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinn abgerechneten Lohnabrechnungszeiträume abzustellen.

Schließlich führt entgegen der Annahme des Klägers auch die Entscheidung des erkennenden Senats zur sogenannten modifizierten Zuflußtheorie (BSGE 76, 162, 167 ff = SozR 3-4100 § 112 Nr 22; vgl auch BSG SozR 3-1300 § 48 Nr 48 S 113) zu keinem günstigeren Ergebnis. Zwar ist danach bei der Bemessung des Alg auch dasjenige Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, das dem Arbeitslosen nach seinem Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis infolge nachträglicher Vertragserfüllung für den Bemessungszeitraum zugeflossen ist. Die genannte Entscheidung kann jedoch zugunsten des Klägers nicht herangezogen werden; denn er hat ein höheres als das von der Beklagten bei der Bemessung seines Alg zugrunde gelegte Arbeitsentgelt nach den bindenden Feststellungen des LSG lediglich für die Zeit ab 1. Oktober 1993 und damit für Lohnabrechnungszeiträume erhalten, die nicht in den Bemessungszeitraum von Juni bis August 1993 fallen. Insoweit fehlt es an einer Vergleichbarkeit iS des Art 3 Abs 1 GG.

Ebensowenig läßt sich eine für den Kläger günstigere Entscheidung auf Billigkeitserwägungen stützen. Zwar hat das BSG im Rahmen der Gleichwohlgewährung entschieden, es sei unbillig, wenn der Anspruch auf Alg um die Tage des Bezugs vermindert bleibe, auch wenn die Beklagte Ersatz für ihre Aufwendungen erlangt habe. In diesem Fall trete eine Minderung der Anspruchsdauer nach § 110 Abs 1 Nr 1 AFG nicht ein (BSGE 60, 168, 173 ff = SozR 4100 § 117 Nr 16; BSG SozR 4100 § 117 Nrn 9, 17 und 20). Dieser Gesichtspunkt läßt sich jedoch auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragen, wie das BSG im einzelnen bereits dargelegt hat (BSG SozR 4100 § 117 Nrn 19 und 20).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Ende der Entscheidung