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- 2 BvR 2212/00 -

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

der S ... GmbH

gegen Art. 1 und 2 des Gesetzes zur Änderung des Rennwett- und Lotteriegesetzes vom 17. Mai 2000 (BGBl I S. 715 ff.)

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Vizepräsidenten Hassemer, die Richterin Osterloh und den Richter Mellinghoff gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 8. Juni 2004 einstimmig beschlossen:

Tenor:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich unmittelbar gegen Art. 1 und 2 des Gesetzes zur Änderung des Rennwett- und Lotteriegesetzes vom 17. Mai 2000 (im Folgenden: Änderungsgesetz), wonach Sportwetten in Form der Oddset-Wetten ab 1. April 2000 der Lotteriesteuer und nicht mehr der Umsatzsteuer unterliegen.

I.

1. Die Beschwerdeführerin ist ein privates Unternehmen, das seit 1990 die Genehmigung zur gewerbsmäßigen Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten besitzt. Die von ihr angebotenen Sportwetten werden in der Weise abgegeben, dass jeder Mitspieler unter Beachtung der Mindesteinsätze die Höhe seines Wetteinsatzes selbst bestimmt, indem er diesen auf dem Wettschein vermerkt und an die Beschwerdeführerin vor Beginn der Sportveranstaltung zahlt. Der bei richtiger Voraussage des Ergebnisses der Sportveranstaltung an den Spieler auszuzahlende Gewinn ergibt sich aus der Multiplikation des vom Teilnehmer gewählten Einsatzes und der von der Beschwerdeführerin zuvor festgesetzten und sich aus dem Wettschein ergebenden Gewinnquote. Neben so genannten Kombinationswetten, bei denen die Ergebnisse mehrerer Sportereignisse richtig vorhergesagt werden müssen, veranstaltet die Beschwerdeführerin auch Einzelwetten. Hauptwettbewerber sind die staatlichen Lotteriegesellschaften.

2. Bis zum 31. März 2000 unterfielen die Oddset-Wetten nicht der Rennwett- und Lotteriesteuer, da sie nicht die Voraussetzungen einer Lotterie erfüllten (BFH, Urteil vom 19. Juni 1996, BFH/NV 1997, S. 68). Mangels einer Ausnahmebestimmung wurden sie als umsatzsteuerpflichtig behandelt. Durch das Änderungsgesetz werden Oddset-Wetten ausdrücklich den Lotterien gleichgestellt und mit dem Lotteriesteuersatz von 20 % besteuert. Als Folge der Ausnahmevorschrift des § 4 Nr. 9b UStG sind sie damit seit dem 1. April 2000 von der Umsatzsteuer befreit. Bemessungsgrundlage ist gemäß § 17 Rennwett- und Lotteriegesetz in der Fassung des Änderungsgesetzes der planmäßige Preis bzw. der Nennwert des Wettscheins ausschließlich der Steuer. Da Steuer von der Steuer nicht erhoben wird, sind im Ergebnis bei der Berechnung der Steuer nur 5/6 des Gesamtpreises zugrundezulegen (§ 37 Ausführungsbestimmungen zum Rennwett- und Lotteriegesetz). Dies entspricht einem Steuersatz von 16 2/3 % auf die Bruttospieleinsätze (Rau/Dürrwächter/Klenk, UStG, § 4 Nr. 9, Rn. 152). Die Wettgewinne können, anders als dies bei der Berechnung der Umsatzsteuer gehandhabt wurde, nicht abgezogen werden.

3. Die Beschwerdeführerin hat gegen die Steueranmeldung für April 2000 mit Zustimmung des Finanzamtes Sprungklage beim Thüringer Finanzgericht erhoben mit dem Antrag, die Anmeldung von Lotteriesteuer aufzuheben. Darüber hinaus wurde gegen die weiteren Bescheide Einspruch eingelegt und beantragt, die Vollziehung der Steueranmeldungen auszusetzen. Die Aussetzung der Vollziehung ist vom Thüringer Finanzgericht am 15. Januar 2004 abgelehnt worden.

4. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG.

Die Verfassungsbeschwerde sei unmittelbar gegen das Änderungsgesetz zulässig, weil sie von den angegriffenen Regelungen selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sei. Der Grundsatz der Subsidiarität stehe der Zulässigkeit ebenfalls nicht entgegen, da es ihr nicht zumutbar sei, die letztinstanzliche Entscheidung des Bundesfinanzhofs abzuwarten. Darüber hinaus entstünde ihr ein schwerer und unabwendbarer Nachteil, wenn sie auf den Finanzrechtsweg verwiesen werde, da die Lotteriesteuer erdrosselnde Wirkung habe und sie zwinge, ihren Veranstaltungsbetrieb fast vollständig aufzugeben und in die Vermittlung von Wetten auszuweichen.

Das Änderungsgesetz sei formell wegen Verstoßes gegen Art. 105 Abs. 2, Art. 72 Abs. 2 GG verfassungswidrig. Der Bundesgesetzgeber habe nicht im Rahmen einer sich aus diesen Vorschriften ergebenden Gesetzgebungskompetenz gehandelt. Ihre Berufsausübungs- und ihre Eigentumsfreiheit seien beeinträchtigt, weil das Gesetz infolge der Anknüpfung an die Bruttobemessungsgrundlage in Verbindung mit der Funktionsweise der Oddset-Wetten erdrosselnde Wirkung habe. Es sei nicht möglich, die gegenüber der Umsatzsteuer höheren Kosten auf die Spieler abzuwälzen, da diese bei einer Verminderung der Gewinnrückzahlungen zu den staatlichen Lotterien abwandern würden, für die die Lotteriesteuer wirtschaftlich neutral sei.

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 ff.>; 96, 245 <250>); sie ist unzulässig.

1. Die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch die angegriffene Norm selbst, gegenwärtig und unmittelbar in einem Grundrecht betroffen ist (vgl. BVerfGE 102, 197 <206>; vgl. auch BVerfGE 1, 97 <101>; 97, 157 <164>). Dieses Erfordernis stellt einen speziellen Ausschnitt des in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Grundsatzes der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde dar, wonach die Verfassungsbeschwerde unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer vor Anrufung des Bundesverfassungsgerichts in zumutbarer Weise Rechtsschutz durch die allgemein zuständigen Gerichte erlangen kann (vgl. BVerfGE 97, 157 <165>; 102, 197 <207>). Damit soll neben der Entlastung des Bundesverfassungsgerichts erreicht werden, dass das Bundesverfassungsgericht nicht auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage entscheiden muss (vgl. BVerfGE 102, 197 <207>; 79, 1 <20>; 97, 157 <165>). Die Verpflichtung, vor einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts Rechtsschutz vor den Fachgerichten zu suchen, besteht jedoch nicht, wenn die angegriffene Regelung den Beschwerdeführer zu Dispositionen zwingt, die später nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 46, 246 <256>; 81, 70 <82 f.>), oder die Anrufung der Fachgerichte aus sonstigen Gründen unzumutbar ist, weil dies offensichtlich sinn- und aussichtslos wäre, oder wenn der mit dem Subsidiaritätsgrundsatz verfolgte Zweck, eine fachgerichtliche Vorklärung der verfassungsrechtlich relevanten Sach- und Rechtsfragen herbeizuführen, nicht erreicht werden kann (vgl. BVerfGE 79, 1 <20>; 90, 128 <136 ff.>). Dies ist auch der Fall, wenn die Frage der Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Norm allein von der Beurteilung verfassungsrechtlicher Fragen abhängt (vgl. BVerfGE 68, 319 <326 f.>). Das Bundesverfassungsgericht hat im Einzelfall die für und wider eine Entscheidung vor Erschöpfung des Rechtswegs sprechenden Umstände pflichtgemäß gegeneinander abzuwägen (vgl. BVerfGE 8, 222 <226 f.>; 76, 248 <252>).

2. Diese Abwägung spricht vorliegend gegen die unmittelbare Eröffnung verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes.

a) Die Beschwerdeführerin ist durch das Änderungsgesetz nicht unmittelbar betroffen.

Eine unmittelbare Betroffenheit liegt vor, wenn die angegriffene Vorschrift ohne einen weiteren vermittelnden Akt in den Rechtskreis der Beschwerdeführer einwirkt. Die Beschwerdeführer müssen also geltend machen, dass sie gerade durch die Norm und nicht erst durch deren Vollzug in ihren Grundrechten betroffen sind (vgl. BVerfGE 72, 39 <43>; 97, 157 <164>). Setzt die Durchführung der angegriffenen Vorschrift rechtsnotwendig oder auch nur nach der tatsächlichen Verwaltungspraxis einen besonderen Vollzugsakt voraus, so muss der Beschwerdeführer grundsätzlich zunächst diesen Akt angreifen und den gegen ihn eröffneten Rechtsweg erschöpfen, bevor er die Verfassungsbeschwerde erhebt (vgl. BVerfGE 1, 97 <102 f.>; 72, 39 <43>; 93, 319 <338>). Dies gilt selbst dann, wenn der Vollzugsakt von der Verwaltung nach der eindeutigen und klaren Gesetzesregelung ohne jeden Entscheidungs- und Prüfungsspielraum erlassen werden muss (vgl. BVerfGE 72, 39 <44>).

Die Festsetzung der Lotteriesteuer auf Oddset-Wetten erfolgt nach § 31 a der Ausführungsbestimmungen zum Rennwett- und Lotteriegesetz (eingefügt durch Art. 2 Nr. 3 des Änderungsgesetzes) im Wege eines Steueranmeldungsverfahrens. Der Veranstalter muss bis zum 15. eines Monats eine Steuererklärung abgeben und darin die zu entrichtende Steuer selbst berechnen. Bei der Lotteriesteueranmeldung handelt es sich um eine Steuererklärung, die einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht (§§ 150 Abs. 1 Satz 2, 168 Satz 1 AO). Die Lotteriesteueranmeldung stellt damit einen - auch für den Lotteriesteuerpflichtigen - anfechtbaren Steuerbescheid dar (vgl. Tipke/Kruse, AO, § 168, Rn. 9). Somit vollzieht sich die Lotteriesteuererhebung rechtsnotwendig auf der Grundlage eines Vollzugsaktes.

b) Es ist nicht dargelegt, dass die angegriffene Norm die Beschwerdeführerin bereits vor dem Erlass von Vollzugsakten zu später nicht mehr revidierbaren Dispositionen veranlasst hat. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Erhebung der Lotteriesteuer zwinge sie, in die Vermittlung von Wetten auszuweichen, da die erdrosselnde Wirkung nicht durch sonstige Maßnahmen vermieden werden könne, sei es durch Überwälzung der im Vergleich zur Umsatzsteuer höheren Belastung auf die Wettteilnehmer oder durch Senkung der sonstigen Betriebskosten, ist nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

Nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin und ihren Beispielsberechnungen entfiele die erdrosselnde Wirkung, sofern die durchschnittliche Gewinnauszahlungsquote von derzeit durchschnittlich 80 % der Wetteinsätze auf 60 - 65 % abgesenkt würde, da bereits dann ein Gewinn verbliebe (vgl. auch Thüringer FG, EFG 2004, S. 431 <435>). Dass diese Umstellung nicht möglich sein soll, beruht auf der nicht belegten Annahme, alle Wettbewerber kalkulierten mit vergleichbaren Gewinnauszahlungen. Den im Internet veröffentlichten Geschäftsberichten staatlicher Wettbewerber lässt sich jedoch entnehmen, dass diese mit deutlich geringeren Gewinnquoten arbeiten (z.B. Geschäftsbericht 2000 - 2002 der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co. OHG: 58 % Gewinnausschüttung - www.unternehmen.westlotto.de - und Geschäftsbericht 2002 der Toto-Lotto Niedersachsen GmbH: ca 61 % Gewinnausschüttung - www.niedersachsenlotto.de -; vgl. auch Janz, NJW 2003, S. 1694 <1695>). In Thüringen ist die staatliche Lotteriegesellschaft zudem verpflichtet, insgesamt 8,25 % der Spieleinsätze an den Landessportbund bzw. die Liga der Freien Wohlfahrtsverbände abzuführen, was eine entsprechende Berücksichtigung bei der Festsetzung der Gewinnquoten verlangt (Thüringer FG, a.a.O.). Die Senkung der Gewinnrückzahlungen auf eine mit staatlichen Wettbewerbern vergleichbare Höhe wäre daher nur die - gebenenfalls vorübergehende - Aufgabe eines Wettbewerbsvorteils.

Im Übrigen scheidet eine Gewinnmöglichkeit bei Abführung der Lotteriesteuer selbst dann nicht notwendig aus, wenn entsprechend dem Vortrag der Beschwerdeführerin unterstellt wird, dass die Betriebsausgaben nicht gesenkt werden könnten; denn ein Gewinn ist auch denkbar, sofern der Umsatz in stärkerem Maße gesteigert werden kann als die Betriebsausgaben.

c) Auch sonstige Unzumutbarkeitsgründe sind weder dargelegt noch ersichtlich. Ein Risiko, Rechtsschutz nur unter Inkaufnahme einer Verletzung von Straf- oder Bußgeldbestimmungen zu erhalten, besteht erkennbar nicht. Der Beschwerdeführerin steht im Übrigen das Rechtsschutzinstrumentarium der Abgabenordnung und der Finanzgerichtsordnung zur Verfügung, um gegen die Vollzugsakte vorzugehen. Dieser Rechtsweg wird von der Beschwerdeführerin parallel zur Verfassungsbeschwerde auch beschritten. Auf diesem Rechtsweg kann ohne weiteres auch die Verfassungswidrigkeit der anzuwendenden Steuernorm geltend gemacht werden.

d) Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht eine abstrakt abzuhandelnde rein verfassungsrechtliche Frage. Ein gerügter Grundrechtseingriff ist im Rahmen einer zulässigen Verfassungsbeschwerde umfassend auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen und kann nicht auf einzelne verfassungsrechtliche Aspekte beschränkt werden.

Vorliegend wird die Verfassungwidrigkeit des Änderungsgesetzes nicht ausschließlich mit einem Kompetenzverstoß begründet, sondern auch mit Unverhältnismäßigkeit bzw. einer erdrosselnden Wirkung des Änderungsgesetzes und einer daraus resultierenden Verletzung von Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG.

Eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes liegt allerdings schon im Hinblick auf die Verknüpfung der angegriffenen Regelungen mit der Umsatzsteuer nicht völlig fern. Notwendige Voraussetzung der Erhebung einer besonderen Verkehrsteuer auf Oddset-Wetten ist nach dem gesetzlichen Konzept deren Befreiung von der Umsatzsteuer. Die Gesetzgebungskompetenz für die Umsatzsteuer einschließlich der Steuerbefreiungstatbestände steht jedoch unzweifelhaft dem Bund im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung zu (Art. 106 Abs. 3, Art. 105 Abs. 2, 1. Halbsatz, Art. 72 Abs. 1 GG), von der der Bund auch umfassend Gebrauch gemacht hat. Zudem spricht vieles dafür, dass das Fehlen einer bundeseinheitlichen Steuerregelung hier zu einer problematischen Gesetzesvielfalt auf Länderebene führen würde. Sofern nur ein Land keine oder eine niedrigere Steuer erheben und damit den Veranstaltern ermöglichen würde, günstigere Wettquoten anzubieten, könnten die übrigen Länder einen mit ihrer Steuer verfolgten Fiskal- oder Lenkungszweck aller Voraussicht nach nicht mehr erreichen, nämlich dann nicht, wenn die Behauptung der Beschwerdeführerin zutrifft, die Wettspieler prüften die Wettquoten genau und reagierten auch darauf.

Zur sachgerechten Beurteilung jedenfalls der erhobenen materiellen Rügen ist es erforderlich, insbesondere tatsächliche Fragen zu den konkreten wirtschaftlichen Belastungswirkungen der angegriffenen Regelungen vorab einer Prüfung durch die zuständigen Fachgerichte zuzuführen, um sicherzustellen, dass das Bundesverfassungsgericht nicht auf einer ungesicherten Tatsachengrundlage eine weitreichende Entscheidung trifft.

Von einer weiter gehenden Begründung wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung