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Für das Merkmal der Minderjährigkeit nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 AuslG ist der Zeitpunkt maßgeblich, in dem das ausländische Kind die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis beantragt.

Urteil des 1. Senats vom 30. April 1998 - BVerwG 1 C 12.96 -

I. VG Köln vom 13.01.1993 - Az.: VG 12 K 2705/91 - II. OVG Münster vom 28.02.1996 - Az.: OVG 17 A 1032/93 -

BVerwG 1 C 12.96 OVG 17 A 1032/93

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 30. April 1998 durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Gielen, Dr. Mallmann, Dr. Hahn und Dr. Gerhardt

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Februar 1996 und des Gerichtsbescheids des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. Januar 1993 sowie unter Aufhebung ihrer Bescheide vom 3. Dezember 1990 und vom 29. April 1991 verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks zum Zweck der Familienzusammenführung zu erteilen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Im übrigen tragen die Beklagte und der Beigeladene die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Gründe:

I.

Der Kläger ist pakistanischer Staatsangehöriger. Sein Vater lebt in Berlin und besitzt seit 1987 die deutsche Staatsangehörigkeit.

Unter dem 24. August 1990 beantragte der Kläger bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Islamabad (Botschaft) die Erteilung eines Visums zum Zweck der Familienzusammenführung mit seinem Vater. Dabei gab er als Geburtsdatum den 23. Februar 1973 an. Diesen Antrag lehnte die Botschaft mit Formularbescheid vom 3. Dezember 1990 ab, der keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt. Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 19. Februar 1991, bei der Botschaft eingegangen am 10. April 1991, "Widerspruch" ein. Dabei gab er als Geburtsdatum den 23. Juni 1973 an.

Mit Bescheid vom 29. April 1991 lehnte die Botschaft den Visumsantrag des Klägers erneut ab und führte zur Begründung aus: Die Voraussetzungen für den Familiennachzug gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 2 und § 17 Abs. 1 AuslG seien nicht erfüllt, da der Kläger nach seinen im Sichtvermerksantrag vom 24. August 1990 gemachten Angaben inzwischen volljährig sei. Ein Härtefall nach § 22 AuslG sei nicht erkennbar.

Der Kläger hat am 25. Juni 1991 gegen beide ablehnenden Bescheide der Botschaft Klage erhoben, zu deren Begründung er u.a. vortrug: Zum Zeitpunkt der Ablehnung des am 24. August 1990 beantragten Visums durch den Bescheid der Botschaft vom 3. Dezember 1990 sei er, selbst wenn man von dem Geburtsdatum 23. Februar 1973 ausgehe, nicht volljährig gewesen. Doch auch zum Zeitpunkt der erneuten Ablehnung seines Visumsantrages mit Bescheid vom 29. April 1991 sei er noch nicht volljährig gewesen, da er nicht am 23. Februar 1973, sondern am 11. Juni 1973 geboren sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 13. Januar 1993 abgewiesen. Es hat zur Begründung u.a. ausgeführt, der Kläger könne das begehrte Visum nicht nach § 23 Abs. 1 Nr. 2, § 17 Abs. 1 AuslG beanspruchen. Er habe nicht nachgewiesen, daß er zum für die Berechnung der Altersgrenze maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung noch minderjährig gewesen sei. Abzustellen sei auf den 10. April 1991. Die Deutsche Botschaft in Islamabad habe den "Widerspruch" des Klägers zu Recht in einen neuen Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis umgedeutet.

Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht durch Urteil vom 28. Februar 1996 zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung des Visums zur Familienzusammenführung mit seinem in Deutschland lebenden Vater ergebe sich für den Kläger nicht aus § 23 Abs. 1 Nr. 2, § 17 AuslG, da er inzwischen volljährig sei. Maßgeblich für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung.

Es gebe im öffentlichen Recht keinen allgemeinen Grundsatz des Inhalts, daß die für einen Betroffenen bei der Einleitung oder im Laufe eines Verfahrens bestehende günstige Sach- oder Rechtslage von der Behörde auch dann noch zugrunde zu legen sei, wenn sie zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung infolge geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände nicht mehr vorliege. Vielmehr sei ein derartiger verfahrensmäßiger Bestandsschutz nur in besonderen Fällen zu bejahen. Beim Kindernachzug sei das nicht der Fall. Vielmehr spreche hinsichtlich der Altersgrenze der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Nr. 2 AuslG im systematischen Vergleich zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 AuslG eher gegen ein Abstellen auf einen früheren Zeitpunkt als den der Entscheidung der Behörde bzw. bei Anfechtung den der Entscheidung des Gerichts. Auch aus Sinn und Zweck des § 23 Abs. 1 Nr. 2 AuslG folge nicht, daß bei der Altersgrenze auf einen vor der Entscheidung der Behörde bzw. des Gerichts liegenden Zeitpunkt abzustellen sei. Die Bezugnahme auf § 17 Abs. 1 AuslG verdeutliche, daß beim Kindernachzug der Gesichtspunkt, die Familieneinheit und die persönliche Betreuung der Kinder zu gewährleisten, im Vordergrund stehe. Mit Erreichen der Volljährigkeit verliere der Gesichtspunkt der Gewährleistung der Familieneinheit und der Betreuung zunehmend an Gewicht. Der Kläger könne das begehrte Visum weder aufgrund sonstiger Vorschriften des Ausländergesetzes noch im Wege der Folgenbeseitigung beanspruchen.

Hiergegen hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und im wesentlichen wie folgt begründet: Eine an Art. 19 Abs. 4 GG orientierte Auslegung des § 23 Abs. 1 AuslG erfordere, daß die Ausländerbehörde einem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteile, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen hätten, da andernfalls ein effektiver Rechtsschutz nicht möglich sei. Nach der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsauffassung hänge es von der Bearbeitungsdauer der Behörde und der Dauer des Gerichtsverfahrens ab, ob der Ausländer altersmäßig noch unter die gesetzliche Nachzugsregelung falle.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Februar 1996 sowie den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. Januar 1993 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 3. Dezember 1990 und vom 29. April 1991 zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks zum Zwecke der Familienzusammenführung zu erteilen.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Beigeladene hat sich im Revisionsverfahren nicht geäußert.

II.

Der Senat entscheidet im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision des Klägers ist begründet. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

1. Die zulässige Klage ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts begründet. Der Kläger hat nach der für die Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Visums.

a) Anzuwenden ist § 23 Abs. 1 Nr. 2 des am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl I S. 1354). Der Kläger hatte seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Form des Visums zwar bereits im September 1990, also vor Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes gestellt. Gleichwohl ist das neue Recht anzuwenden, da er im Wege der Verpflichtungsklage die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung erstrebt. Bei einem derartigen Begehren ist - vorbehaltlich der hier nicht erheblichen Regeln über die Berücksichtigung von Rechtsänderungen im Revisionsverfahren (Urteil vom 31. Mai 1994 - BVerwG 1 C 5.93 - BVerwGE 96, 86 <87 f.>) - grundsätzlich die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht geltende Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, soweit es um die Frage geht, ob schon aus Rechtsgründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt oder versagt werden muß (Urteil vom 11. Juni 1996 - BVerwG 1 C 19.93 - BVerwGE 101, 236 <238>).

b) Danach hat der Kläger einen Anspruch auf das begehrte Visum. Gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 2 AuslG ist die Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe des § 17 Abs. 1 AuslG dem ausländischen minderjährigen ledigen Kind eines Deutschen zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat.

aa) Die Minderjährigkeit beurteilt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach dem oben dargestellten Grundsatz über den maßgeblichen Zeitpunkt für Verpflichtungsklagen, die auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichtet sind. Nach diesem Grundsatz wäre der Zeitpunkt der Berufungsverhandlung maßgebend. Für die genannte tatbestandliche Voraussetzung des geltend gemachten Anspruchs ist vielmehr auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Insoweit kann nämlich nichts anderes gelten als für das Merkmal der Minderjährigkeit nach § 20 Abs. 4 AuslG, für das nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats - ebenso wie für die Altersgrenze des § 20 Abs. 2 Nr. 2 AuslG (Vollendung des 16. Lebensjahres) - der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich ist (Urteil vom 18. November 1997 - BVerwG 1 C 22.96-; vgl. auch Urteile vom 22. Februar 1995 - BVerwG 1 C 11.94 - BVerwGE 98, 31 <44 f.> und vom 29. März 1996 - BVerwG 1 C 28.94 - Buchholz 402.240 § 20 AuslG 1990 Nr. 2 = InfAuslR 1997, 24; anders dagegen das Urteil des 9. Senats vom 21. Januar 1992 - BVerwG 9 C 63.91 - BVerwGE 89, 309 <311 ff.>, in dem für den hier nicht einschlägigen § 20 Abs. 1 AuslG auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Erlaubnisantrag abgestellt wird).

Ebenso wie § 20 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 4 AuslG verfolgt § 23 Abs. 1 Nr. 2 AuslG den Zweck, ausländischen Kindern unter bestimmten Voraussetzungen die Herstellung der Familieneinheit zu ermöglichen. Der Begründung zum Regierungsentwurf (BTDrucks 11/6321 S. 63) zufolge soll minderjährigen Kindern von Deutschen ohne weitere Voraussetzung ein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis für den in § 17 Abs. 1 AuslG bezeichneten Zweck eingeräumt werden.

Stellte man auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Gericht oder der Widerspruchsentscheidung ab, würde, wie der Senat für die Altersgrenzen des § 20 AuslG in dem oben erwähnten Urteil vom 18. November 1997 - BVerwG 1 C 22.96 - ausgeführt hat, der mit der Altersgrenze verfolgte Zweck weitgehend verfehlt, weil - trotz rechtzeitig gestellten Antrags - der dem Minderjährigen zukommende Schutz vielfach aufgrund des Zeitablaufs entfiele. Insbesondere könnte das Kind, das wegen einer rechtswidrigen Ablehnung seines Antrags den Rechtsweg beschreiten muß, dadurch seinen Anspruch verlieren. Dem Hinweis des Berufungsgerichts darauf, daß in § 16 Abs. 1 Nr. 3 AuslG ausdrücklich auf die Stellung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis abgestellt wird, kommt demgegenüber kein entscheidendes Gewicht zu. Die Vorschrift des § 16 Abs. 1 AuslG ist nämlich nach ihrem Aufbau sowie nach Zweck und Art des in ihr geregelten Anspruchs nicht mit den hier in Rede stehenden Vorschriften des Familiennachzugs vergleichbar und gestattet deswegen keinen Rückschluß des Inhalts, daß im vorliegenden Zusammenhang nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung abgestellt werden dürfte.

Diese dargelegte Auffassung entspricht der Rechtsprechung des erkennenden Senats zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Merkmal der Minderjährigkeit bei der Anwendung des für Minderjährige geltenden Ausweisungsschutzes gemäß § 47 Abs. 3 Satz 4 und § 48 Abs. 2 Satz 1 AuslG. Der Senat stellt in diesem Zusammenhang - ebenfalls im Interesse der Wirksamkeit des Minderjährigenschutzes - auf den Zeitpunkt der Ausweisungsverfügung der Ausgangsbehörde ab (vgl. Urteil vom 3. Juni 1997 - BVerwG 1 C 23.96 - Buchholz 402.240 § 47 AuslG 1990 Nr. 14 = InfAuslR 1997, 390). Bei diesem behördlichen Eingriffsakt hat sich der Senat ebenso an dem ersten maßgeblichen Verfahrensabschnitt orientiert wie vorliegend bei der Einleitung des behördlichen Verfahrens auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung durch die Antragstellung.

bb) Danach ist hier hinsichtlich des Merkmals der Minderjährigkeit auf die Antragstellung im September 1990 abzustellen. In diesem Zeitpunkt war der Kläger minderjährig, selbst wenn man mit der Beklagten annimmt, daß er entsprechend seinen ursprünglichen Angaben am 23. Februar 1973 geboren wurde. Es kann mithin offenbleiben, ob seine im weiteren Verfahrensverlauf aufgestellte Behauptung über ein späteres Geburtsdatum zutrifft. Jedenfalls bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß er vor dem 23. Februar 1973 geboren wurde.

Hingegen ist für das Merkmal der Minderjährigkeit nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs des als Widerspruch gegen den Bescheid vom 3. Dezember 1990 bezeichneten Schreibens des Klägers vom 19. Februar 1991 abzustellen, das am 10. April 1991 bei der Botschaft eingegangen ist. Das Verwaltungsgericht vertritt die Auffassung, dieses Schreiben sei als neuer Antrag auf Erteilung eines Visums anzusehen, weil nach § 2 des am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen Gesetzes über den Auswärtigen Dienst vom 30. August 1990 (BGBl I S. 1842) die Auslandsvertretungen zusammen mit dem Auswärtigen Amt eine einheitliche oberste Bundesbehörde bildeten und folglich ein Widerspruch gegen den Bescheid einer Auslandsvertretung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO seither unzulässig sei. Maßgeblich ist jedoch allein, daß der Kläger mit dem Schreiben vom 19. Februar 1991 sein auf Erteilung eines Visums gerichtetes Begehren vom September 1990 weiterverfolgt hat. Dieses ist auch nicht etwa durch den Bescheid vom 3. Dezember 1990 unanfechtbar abgelehnt worden, da der Kläger jedenfalls innerhalb der nach § 70 Abs. 2 in Verbindung mit § 58 Abs. 2 VwGO geltenden Jahresfrist Klage erhoben hat.

c) Nach dem Sinn und Zweck des § 23 Abs. 1 Nr. 2 AuslG, minderjährigen Kindern von Deutschen den Aufenthalt zu ermöglichen, müssen auch die für die Erteilung der Erlaubnis erforderlichen weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen vor Erreichung der Volljährigkeit gegeben sein (vgl. auch zu § 20 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 AuslG das bereits erwähnte Urteil des Senats vom 18. November 1997 - BVerwG 1 C 22.96 -). Dies ist hier der Fall. Bei dem Kläger handelt es sich um das ledige Kind eines deutschen Staatsangehörigen. Sein Vater hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Auch das aus der Bezugnahme auf § 17 Abs. 1 AuslG folgende Erfordernis, daß Zweck des Aufenthalts die Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem Deutschen sein muß, ist gegeben. Auf die Erfüllung der allgemeinen Nachzugsvoraussetzungen des § 17 Abs. 2 AuslG kommt es nicht an, da § 23 Abs. 1 AuslG nur auf § 17 Abs. 1 AuslG Bezug nimmt. Schließlich besteht kein Anhalt für das Vorliegen eines Versagungsgrundes nach § 23 Abs. 3 in Verbindung mit § 17 Abs. 5 AuslG. Da die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Nr. 2 AuslG nach allem vorliegen, kann der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und die Aufhebung der diese versagenden Bescheide vom 3. Dezember 1990 und 29. April 1991 beanspruchen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 159 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen sind keine Kosten des Revisionsverfahrens aufzuerlegen, weil er anders als in den Vorinstanzen vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Anträge gestellt hat. Es bestand ferner kein Anlaß, § 162 Abs. 3 VwGO anzuwenden.

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 8 000 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG).

Ende der Entscheidung