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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2009

durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele und Groepper,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. September 2006 wird aufgehoben, soweit die Berufung des Beklagten zurückgewiesen wurde.

Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I

Der Kläger steht als Richter im Dienste des Landes Niedersachsen und ist seit 1996 in zweiter Ehe verheiratet. Aus der ersten, 1995 geschiedenen Ehe entstammen drei Kinder, die 1980 und 1987 geboren wurden. Sie leben bei der früheren Ehefrau, der jedenfalls bis Dezember 2001 Kindergeld gewährt wurde.

Nach einem 1994 geschlossenen Ehevertrag ist der Kläger seiner früheren Ehefrau und den drei Kindern gegenüber auch für den Fall, dass die Ehefrau eigenes Einkommen erzielt, zum Unterhalt verpflichtet. Die frühere Ehefrau arbeitet seit März 1994 in Nordrhein-Westfalen beim Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche im Rheinland. Für ihr Arbeitsverhältnis gilt der BAT-KF.

Im Oktober 1990 beantragte der Kläger unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Mai 1990, die Höhe des Ortszuschlags für das dritte Kind zu überprüfen. Im Dezember 1994 beantragte er eine Gehaltserhöhung und Gehaltsnachzahlung ab Oktober 1990. Der Beklagte lehnte beide Anträge ab.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Zeitraum Januar bis einschließlich September 2002 von der Nachzahlungsverpflichtung ausgenommen sei. Für den Zeitraum Oktober 1990 bis Februar 1994 hat es das Verfahren eingestellt und im Übrigen ausgeführt: Der Kläger habe einen Anspruch auf Besoldungserhöhung in Gestalt der Nachzahlung des kinderbezogenen Anteils im Orts- bzw. Familienzuschlag für das dritte Kind. Der Anspruch scheitere nicht daran, dass im September 1998 durch rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichts über ein Zurückforderungsbegehren des Beklagten zum Nachteil des Klägers entschieden worden sei. Die Streitgegenstände seien nicht identisch. Der Nachzahlungsanspruch sei auch nicht gemäß § 40 Abs. 5 BBesG ausgeschlossen. Die frühere Ehefrau des Klägers erhalte von ihrem Arbeitgeber für die Kinder keine dem Familienzuschlag des Bundesbesoldungsgesetzes entsprechende Leistung. Sie erhalte nur einen um einen einheitlichen Betrag erhöhten, nicht aber einen nach der Kinderzahl gestaffelten Vergütungszuschlag. § 40 Abs. 5 BBesG sei verfassungskonform dahin auszulegen, dass die fehlende Gewährung des Kindergelds auf Seiten des Klägers dann unbeachtlich bleiben müsse, wenn es bei seiner früheren Ehefrau an einer entsprechenden Leistung des Arbeitgebers fehle.

Mit der Revision rügt der Beklagte die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. September 2006, soweit die Berufung des Beklagten zurückgewiesen wurde, sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover vom 11. Oktober 2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II

Die Revision des Beklagten ist mit der Folge der Zurückverweisung an die vorige Instanz begründet (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsgericht verletzt revisibles Recht.

1.

Nach dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag bildete den Streitgegenstand lediglich der nach dem Gesetz über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 1999 vom 19. November 1999 - BBVAnpG 99 - (BGBl. I S. 2198) ausgewiesene Erhöhungsbetrag für das dritte Kind. Aus der Bezugnahme auf Art. 9 § 2 BBVAnpG 99 folgt zudem, dass die Forderung auf den Zeitraum bis einschließlich 2000 beschränkt war. Denn nur bis zu diesem Zeitpunkt gewährte diese Vorschrift den eingeklagten Erhöhungsbetrag.

2.

Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, der Kläger sei Widerspruchsführer im Sinne des Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99, ist richtig (Urteil vom 28. Juni 2001 - BVerwG 2 C 48.00 - BVerwGE 114, 350 <352 ff.>). Unrichtig ist seine Rechtsauffassung, die erste Ehefrau des Klägers erhalte von ihrem Arbeitgeber keine entsprechende Leistung im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BBesG, so dass das Fehlen der Kindergeldberechtigung des Klägers aus verfassungsrechtlichen Gründen als Tatbestandsvoraussetzung des § 40 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BBesG unbeachtet bleiben müsse.

a)

Voraussetzung für den kinderbezogenen Erhöhungsbetrag ist, dass dem Beamten oder Richter grundsätzlich ein Familienzuschlag der Stufe zwei oder höher oder der Unterschiedsbetrag nach § 40 Abs. 3 Satz 1 BBesG zusteht. Dies ist beim Kläger der Fall. Während der ersten Ehe stand ihm ein Familienzuschlag nach § 40 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BBesG zu. Soweit es den Zeitraum betrifft, in dem er geschieden und der früheren Ehefrau gegenüber unterhaltsverpflichtet war, stand ihm der Familienzuschlag nach § 40 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 3 BBesG und, soweit es den Zeitraum ab der zweiten Eheschließung betrifft, nach § 40 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BBesG zu. Der Kläger erfüllt auch die weitere Voraussetzung des § 40 Abs. 2 Satz 1 BBesG, dass ihm Kindergeld zugestanden hätte. Denn Kindergeld erhielt er gemäß § 64 EStG nur deshalb nicht, weil seine Kinder nicht in seinem Haushalt lebten.

b)

§ 40 Abs. 5 und 6 BBesG enthalten wie ihre bis zum Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes vom 24. Februar 1997 (BGBl. I S. 322) geltenden inhaltsgleichen Vorgängervorschriften des § 40 Abs. 6 und 7 BBesG a.F. Regelungen, die verhindern sollen, dass zwei an sich zuschlagsberechtigte Elternteile jeweils vergleichbare kinderbezogene Familienzuschläge aus öffentlichen Kassen erhalten (Urteile vom 27. August 1992 - BVerwG 2 C 41.90 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 26, vom 1. September 2005 - BVerwG 2 C 24.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 und vom 29. September 2005 - BVerwG 2 C 44.04 - BVerwGE 124, 227 = Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 34). Dabei soll der kinderbezogene Anteil am Familienzuschlag demjenigen im öffentlichen Dienst Beschäftigten zustehen, der die Betreuungsleistungen für das Kind tatsächlich übernommen hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. November 2003 - 2 BvR 1476/01 - NVwZ 2004, 336; BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 a.a.O.). Von einer Doppelzahlung kinderbezogener Vergütungsteile, die § 40 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BBesG vermeiden will, kann allerdings nur dann die Rede sein, wenn die Entgeltbestandteile dem durch den Leistungszweck, die Leistungsvoraussetzungen und die Leistungsmodalitäten bestimmten Charakter des Familienzuschlags entsprechen (Urteil vom 1. September 2005 a.a.O.).

c)

Nach diesen Vorgaben entspricht der einem Angestellten des öffentlichen Dienstes gemäß § 29 BAT gezahlte Ortszuschlag nach Leistungszweck, Leistungsvoraussetzungen und Leistungsmodalitäten dem Familienzuschlag nach §§ 39, 40 BBesG. Der tarifrechtliche Ortszuschlag wie auch der besoldungsrechtliche Familienzuschlag verfolgen dasselbe sozialpolitische Ziel, nämlich einen Beitrag zu der aus Erziehung und Betreuung von Kindern folgenden finanziellen Belastung zu leisten. Um dem Familienzuschlag zu entsprechen, müssen die zu vergleichenden Leistungen nicht in allen Einzelheiten deckungsgleich sein, insbesondere nicht dieselbe Höhe aufweisen (Urteil vom 1. September 2005 a.a.O.).

Ob die frühere Ehefrau des Klägers in dem fraglichen Zeitraum im öffentlichen Dienst im Sinne vom § 40 Abs. 6 BBesG beschäftigt war, kann der erkennende Senat mangels geeigneter tatsächlicher Feststellung des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO ist die Sache daher zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Zum öffentlichen Dienst im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG gehört die Tätigkeit bei Einrichtungen öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften nur, wenn die Einrichtungen organisatorisch selbstständig sind (§ 40 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 2 BBesG) und die Voraussetzungen des § 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG erfüllen. Danach ist - erstens - erforderlich, dass der Arbeitgeber die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge oder Tarifverträge wesentlich gleichen Inhalts oder die darin oder in Besoldungsgesetzen über Familienzuschläge oder Sozialzuschläge getroffenen Regelung oder vergleichbare Regelungen anwendet. Dem öffentlichen Dienst steht die Tätigkeit bei einer solchen Einrichtung - zweitens - nur dann gleich, wenn die öffentliche Hand durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist.

Dass der Arbeitgeber der früheren Ehefrau des Klägers diese Voraussetzungen erfüllt, ist durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover vom 16. September 1998 nicht rechtskräftig festgestellt worden. Jenes Urteil entfaltet für das vorliegende Verfahren keine Rechtskraftwirkung im Sinne des § 121 VwGO, weil weder die Streitgegenstände identisch sind noch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Vorprozess für die Entscheidung über den hier zu beurteilenden prozessualen Anspruch vorgreiflich ist; denn die nur als Vorfrage behandelte Eigenschaft der Tätigkeit der früheren Ehefrau des Klägers als öffentlicher Dienst ist im Urteilstenor nicht zum Ausdruck gekommen (Urteil vom 10. Mai 1994 - BVerwG 9 C 501.93 - BVerwGE 96, 24 <25 ff.>). Ebenso wenig hat das Oberverwaltungsgericht die erforderlichen Tatsachenfeststellungen hierzu getroffen.

Zwar ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber der früheren Ehefrau des Klägers Regelungen der in § 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG geforderten Art anwendet; anders als bei § 28 Abs. 2 Satz 4 BBesG müssen entsprechende Regelungen nicht in einem Tarifvertrag im Sinne des Tarifvertragsgesetzes enthalten sein (Urteil vom 17. Dezember 2008 - BVerwG 2 C 51.07 - zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen). Keine Feststellungen finden sich jedoch dazu, ob die öffentliche Hand an dem Arbeitgeber auch beteiligt war. Soweit sich in den vom Oberverwaltungsgericht beigezogenen Gerichtsakten der Vermerk findet, das Diakonieheim habe 1993 vom Land Nordrhein-Westfalen Baukostenzuschüsse erhalten, ist diese Feststellung schon deshalb nicht tragfähig, weil sie nicht den streitbefangenen Zeitraum betrifft.

d)

Sollten die Tatsachenfeststellungen ergeben, dass die frühere Ehefrau des Klägers gemäß § 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG im öffentlichen Dienst beschäftigt war, und dem Kläger der erhöhte kinderbezogene Betrag des Familienzuschlags deshalb nicht zustand, besteht für eine verfassungskonforme Auslegung kein Anlass. Denn einem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes darf im Wege verfassungskonformer Auslegung kein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. Oktober 1985 - 1 BvL 44/83 - BVerfGE 71, 81 <105> und vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <274>). Diese Grenzen wären hier überschritten, weil der Gesetzeswortlaut eindeutig an die Kindergeldregelung anknüpft. Hinzu kommt, dass auch der Vortrag des Klägers im Revisionsverfahren keinen Anlass gibt, von der verfassungsrechtlichen Würdigung des Senats im Urteil vom 1. September 2005 (a.a.O.) abzuweichen.

Die Differenzierung der Familienzuschlagsberechtigung unter dem Gesichtspunkt der Kindergeldberechtigung ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Dass der Senat in dem Urteil vom 1. September 2005 (a.a.O.) zwischen dem Zuschlag nach dem BAT und dem Familienzuschlag nach dem Bundesbesoldungsgesetz eine strukturelle Übereinstimmung angenommen, an anderer Stelle indes die Verschiedenartigkeit der Vergütungssysteme betont hat, ist kein Widerspruch. Mit Letzterem hat er lediglich den Grund dafür bezeichnet, warum die kinderbezogenen Zuschläge der Höhe nach divergieren, nämlich die einseitige Festsetzung durch den Gesetzgeber einerseits und die Aushandlung durch Tarifvertragsparteien andererseits. Eine strukturelle Übereinstimmung der entsprechenden kinderbezogenen Zuschläge schließt dies nicht aus.

Der Senat hält daran fest, dass auch eine unterschiedliche Höhe der Zulagen keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 5 GG oder Art. 6 Abs. 1 GG begründet. Besoldungsregelungen, die darauf verzichten, vergleichsweise bestehende Defizite der Vergütung des im öffentlichen oder einem vergleichbaren Dienst tätigen geschiedenen Ehepartners anderweitig zu kompensieren, bewegen sich noch im Rahmen des weiten Gestaltungsspielraums des Besoldungsgesetzgebers. Dies gilt auch dann, wenn die Unterhaltsverpflichtung des Barunterhaltspflichtigen seinen Kindern gegenüber durch eine Berufstätigkeit des anderen Elternteils grundsätzlich nicht verringert wird. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger durch die Versagung des auf das dritte Kind entfallenden Betrags des Familienzuschlags nicht mehr amtsangemessen alimentiert wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2003 - 2 BvR 1476/01 - NVwZ 2004, 336). Dass der geschiedene Beamte etwa in sorgerechtlicher Hinsicht trotz der räumlichen Trennung von seinem Kind weiterhin in den Schutzbereich des Art. 6 Abs.1 GG fällt, verpflichtet den Dienstherrn nicht, den Beamten besoldungsrechtlich weiterhin unverändert in den Genuss solcher Besoldungsbestandteile kommen zu lassen, mit denen dem aus dem Zusammenleben mit dem Kind erwachsenden Mehrbedarf Rechnung getragen wird. § 40 Abs. 5 BBesG stellt keine mit der Zielsetzung des Art. 6 Abs. 1 GG unvereinbare Regelung dar (BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63>).

3.

Da bereits kein Besoldungsnachzahlungsanspruch festgestellt werden konnte, ist das Urteil auch hinsichtlich des damit akzessorischen Zinsanspruchs aufzuheben. Unabhängig davon würde das Oberverwaltungsgericht dem Beschluss des Senats vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - (Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7) Rechnung zu tragen haben.

Ende der Entscheidung