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Bei der Sicherheitszulage knüpft der Begriff der Verwendung an die organisationsrechtliche Zugehörigkeit des Beamten zu einem der abschließend aufgezählten Sicherheitsdienste an. Wird der Bamte an eine andere Behörde versetzt, so wird er bei der aufnehmenden Behörde im Sinne des § 13 Abs. 5 BBesG a.F. anders verwendet.

Urteil des 2. Senats vom 11. Dezember 1997 - BVerwG 2 C 9.97

I. VG Köln vom 28.10.1993 - Az.: VG 15 K 6031/91 II. OVG Münster vom 30.08.1996 - Az.: OVG 12 A 285/94

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

BVerwG 2 C 9.97 OVG 12 A 285/94

Verkündet am 11. Dezember 1997

Rakotovao Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 1997 durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Franke und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Lemhöfer, Dr. Müller, Dr. Bayer und Dr. Schmutzler

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. August 1996 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe:

I.

Der Kläger - jetzt Ruhestandsbeamter der Beklagten - war von 1969 bis Ende Februar 1991 im Bereich Wehrwirtschaftliche Aufklärung des Militärischen Abschirmdienstes eingesetzt. Dort erhielt er seit 1977 die Zulage für Beamte und Soldaten bei Sicherheitsdiensten - Sicherheitszulage - nach Nr. 8 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B, Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz - Vorbemerkungen - in Höhe von zuletzt 350 DM monatlich. Zum 1. März 1991 gliederte der Bundesminister der Verteidigung die Gruppe Wehrwirtschaftliche Aufklärung dem Bundeswehrverwaltungsamt an. Er versetzte u.a. den Kläger dorthin, ohne daß sich dessen Aufgaben änderten. Mit Bescheid vom 20. März 1991 bewilligte er dem Kläger rückwirkend ab 1. März 1991 eine steuerfreie monatliche Aufwandsentschädigung nach den Richtlinien vom 2. Januar 1991 in Höhe von 280 DM. Ihre Gewährung war von der Bundesregierung im Dezember 1988 auf Vorschlag des Bundesministers der Verteidigung beschlossen worden. Die Beschlußempfehlung in der Kabinettsvorlage lautete u.a. wie folgt:

"Die Bundesregierung beschließt die Umwandlung der bisher den Angehörigen der Gruppe WWA gewährten Sicherheitszulage in eine entsprechend abgestufte steuerfreie Aufwandsentschädigung ..."

Den Antrag des Klägers, ihm eine Ausgleichszulage nach § 13 BBesG a.F. für die entfallene ruhegehaltfähige Sicherheitszulage zu zahlen, lehnte die Beklagte ab. Auf seine nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage verurteilte das Verwaltungsgericht die Beklagte antragsgemäß, dem Kläger rückwirkend ab 1. März 1991 die begehrte Ausgleichszulage zu zahlen. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung mit dem Hilfsantrag, den Kläger zur Rückzahlung der seit 1. März 1991 gewährten Aufwandsentschädigung zu verpflichten, hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Die Berufung der Beklagten sei unbegründet. Der Kläger habe gemäß § 13 Abs. 5 BBesG a.F. Anspruch auf die begehrte Ausgleichszulage. Er habe über zehn Jahre lang die nach Nrn. 3 a, 8 der Vorbemerkungen ruhegehaltfähige Sicherheitszulage erhalten. Um sie habe sich sein Grundgehalt nach § 13 Abs. 6 BBesG a.F. mit seiner Versetzung zum Bundeswehrverwaltungsamt verringert. Die ihm bewilligte Aufwandsentschädigung sei keine ruhegehaltfähige Stellenzulage gemäß § 42 Abs. 3 und 4 BBesG, sondern habe ihre Rechtsgrundlage in § 17 BBesG. Er sei auch aus seiner bisherigen zulageberechtigenden Verwendung ausgeschieden, um eine andere Verwendung zu übernehmen. Auf seinen nach der Versetzung unveränderten Aufgabenbereich komme es nicht an, da dieser anders als sein bisheriges Amt nicht mehr durch das Wahrnehmen einer nach der gesetzlichen Wertung der Vorbemerkung Nr. 8 i.V.m. § 42 Abs. 1 und 3 BBesG herausgehobenen Funktion bei einem Sicherheitsdienst geprägt gewesen sei. Der Hilfsantrag bleibe unabhängig von seiner Zulässigkeit schon deshalb erfolglos, weil ohne die Aufhebung des Bewilligungsbescheides keine Verpflichtung zur Rückzahlung der Aufwandsentschädigung bestehe.

Die Beklagte hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. August 1996 und des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. Oktober 1993 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Dem Kläger ist Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Er hat sich nicht geäußert.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Berufungsgericht ihre Berufung gegen das der Klage stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts zurückgewiesen.

Dem Kläger steht, soweit er die Zulage für Beamte und Soldaten bei Sicherheitsdiensten - Sicherheitszulage - nach Nr. 8 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B, Anlage I des Bundesbesoldungsgesetzes - Vorbemerkungen - nicht mehr erhält, die begehrte Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 5 BBesG i.d.F. des Art. 1 Nr. 2 des Fünften Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 28. Mai 1990 (BGBl I S. 967) - BBesG a.F. - zu. Diese Regelung für die hier streitige Ausgleichszulage an den Kläger gilt nach Art. 14 § 2 des Reformgesetzes vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) fort.

Der Kläger ist unstreitig gemäß § 13 Abs. 5 BBesG a.F. mindestens 10 Jahre zulageberechtigend für die Sicherheitszulage nach Nr. 8 der Vorbemerkungen verwendet worden. Die Sicherheitszulage ist damit nach Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 Buchst. a der Vorbemerkungen-ruhegehaltfähig geworden. Nach Erfüllung dieser Voraussetzungen ist er unter Verlust dieser Stellenzulage mit seiner Versetzung an das Bundeswehrverwaltungsamt mit Wirkung vom 1. März 1991 aus der bisherigen Verwendung ausgeschieden, um eine andere Verwendung zu übernehmen. Diese Auslegung ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik dieser Vorschrift.

Der Beamte scheidet aus der zulageberechtigenden Verwendung im Sinne des § 13 Abs. 5 BBesG a.F. aus, wenn er die herausgehobenen Funktionen nicht mehr wahrnimmt und ihm deshalb die Stellenzulage nicht mehr zusteht (vgl. § 42 Abs. 3 BBesG; BVerwG, Urteil vom 24. August 1995 - BVerwG 2 C 29.94 - <Buchholz 240 § 13 Nr. 2>). Nimmt er die herausgehobenen Funktionen - wie der Kläger - nicht mehr wahr, so wird er bei der aufnehmenden Behörde anders verwendet.

Nach Abs. 1 der Vorbemerkung Nr. 8 erhalten Beamte und Soldaten die Sicherheitszulage, "wenn sie bei den Sicherheitsdiensten des Bundes oder der Länder verwendet werden". Gemäß Absatz 2 dieser Vorbemerkung gehört der Militärische Abschirmdienst dazu. Der Begriff der "Verwendung" bei solchen Behörden konkretisiert den Begriff der "Wahrnehmung der herausgehobenen Funktionen" in § 42 Abs. 3 BBesG. Er knüpft an die organisationsrechtliche Zugehörigkeit des Beamten zu einem der in Absatz 2 dieser Vorbemerkung abschließend aufgezählten Sicherheitsdienste an. Der Gesetzgeber hat die bei diesen Sicherheitsdiensten wahrzunehmenden Funktionen generell als herausgehobene Funktionen im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG angesehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 1989 - BVerwG 2 C 10.87 - <Buchholz 240.1 Nr. 3> m.w.N.). Mit anderen Worten ist ein Anspruch auf die Sicherheitszulage davon abhängig, daß der Beamte einem Personenkreis zugehört, den der Dienstherr durch Zuordnung der Behörde und damit auch der dort Beschäftigten zu den Sicherheitsdiensten als zulageberechtigt bestimmt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 1988 - BVerwG 2 C 61.86 - <Buchholz 240.1 Nr. 1> m.w.N.).

Diese für die Sicherheitszulage maßgebende organisationsrechtliche Zuordnung entfällt, wenn der Beamte an eine Behörde versetzt wird, die nicht zu den in Nr. 8 Abs. 2 der Vorbemerkungen abschließend aufgezählten Sicherheitsdiensten gehört. Dies ist nach den das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO) bei der Versetzung des Klägers an das Bundeswehrverwaltungsamt mit Wirkung vom 1. März 1991 der Fall. Es ist deshalb unerheblich, daß er nach seiner Versetzung unverändert die gleichen Aufgaben wahrgenommen hat wie zuvor. Er ist auch aus dienstlichen Gründen, nämlich aufgrund der Umgliederung der Gruppe Wehrwirtschaftlicher Aufklärung, ausgeschieden.

Dieser Anspruch des Klägers auf die begehrte ruhegehaltfähige Ausgleichszulage wird durch die ihm seit 1. März 1991 nach den Richtlinien des Bundesministers der Verteidigung vom 2. Januar 1991 gewährte, nichtruhegehaltfähige steuerfreie monatliche Aufwandsentschädigung in Höhe von 280 DM nicht ausgeschlossen. Nach § 13 Abs. 6 Satz 2 BBesG a.F. werden allein nicht ruhegehaltfähige Stellenzulagen, die in dem neuen Amt zustehen, auf die Ausgleichszulage angerechnet. Dazu gehört eine auf § 17 BBesG gestützte Aufwandsentschädigung nicht. Deshalb kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen des § 17 BBesG für die Gewährung der Aufwandsentschädigung, durch die - jedenfalls vorrangig - eine Kostenerstattung, nicht jedoch die Kompensation besoldungsrechtlicher Nachteile aufgrund organisatorischer Maßnahmen bezweckt wird, überhaupt erfüllt sind (vgl. BVerwGE 96, 224; BVerwG, Urteil vom 2. März 1995 - BVerwG 2 C 17.94 - <Buchholz 240 § 17 Nr. 7>), und ob sie, falls ja, neben der hier streitigen Ausgleichszulage zu gewähren war und ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerde- und das Revisionsverfahren auf 9 100 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG, zweifacher Jahresbetrag der begehrten Ausgleichszulage). .

Ende der Entscheidung