Judicialis Rechtsprechung

1. Für einen Zivildienstpflichtigen, der ein seine Zivildienstfähigkeit nicht ausschließendes Leiden hat (hier: die Nahrungsaufnahme beeinträchtigende Zahnschäden), ist die Ableistung des Zivildienstes nur dann vorübergehend nicht zumutbar, wenn er dieses Leiden umgehend vor Antritt des Dienstes behandeln lassen will und er nach Abschluß der Behandlung noch zur vollen Ableistung des Dienstes herangezogen werden kann (Konkretisierung des Urteils vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 31.82 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 35).

2. Nach Dienstantritt darf ein Zivildienstpflichtiger lediglich dann nach § 43 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG entlassen werden, wenn die Voraussetzungen für die Annahme einer vorübergehenden Zivildienstunfähigkeit bereits vor Antritt des Dienstes gegeben waren. In Fällen eines die Zivildienstfähigkeit nicht ausschließenden Leidens ist eine Entlassung insbesondere nur dann zulässig, wenn der Zivildienstpflichtige seine Bereitschaft zur Behandlung dieses Leidens außerhalb des Dienstes spätestens bis zum Gestellungszeitpunkt ausdrücklich erklärt hat. Daß er sich im Zeitpunkt der musterungs-/annahmeärztlichen Untersuchung bereits in Behandlung befindet oder kurz vor deren Beginn steht, genügt insoweit nicht.

3. Stellt der Ärztliche Dienst bei der musterungs-/annahme-ärztlichen Untersuchung ein die Dienstfähigkeit nicht ausschließendes Leiden fest, so ist er gehalten, den Dienstpflichtigen ausdrücklich zu befragen, ob er dieses Leiden umgehend vor Dienstantritt behandeln lassen möchte oder nicht. Nur wenn der Dienstpflichtige diese Frage eindeutig vor dem Gestellungszeitpunkt bejaht, kommt eine Zurückstellung nach § 11 Abs. 1 ZDG oder, sofern er gleichwohl einberufen worden ist, eine Entlassung nach § 43 Abs. 1 Nr. 5 ZDG in Betracht.

4. Ergeben sich bei der Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit eines Wehrpflichtigen auch unter Berücksichtigung der in den Bestimmungen der ZDv 46/1 niedergelegten Erfahrungssätze Abgrenzungszweifel, so besteht für das Tatsachengericht eine Pflicht zur Heranziehung wehrmedizinischer Sachverständiger nur dann, wenn es von Bestimmungen der ZDv 46/1 abweichen will, die auch tatsächlich wehrmedizinische Erfahrungssätze enthalten.

Urteil des 6. Senats vom 9. Dezember 1998 - BVerwG 6 C 5.98 -

I. VG Gelsenkirchen vom 26.11.1996 - Az.: VG 12 K 681/94 -

BVerwG 6 C 5.98 VG 12 K 681/94

Verkündet am 9. Dezember 1998

Klebba Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 1998 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Niehues und die Richter Albers, Dr. Henkel, die Richterin Eckertz-Höfer und den Richter Büge

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 26. November 1996 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe:

I.

Der 1972 geborene Kläger erhielt mit Musterungsbescheid vom 7. Februar 1992 den Tauglichkeitsgrad "wehrdienstfähig" mit dem Verwendungsgrad "verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten". Das Bundesamt für den Zivildienst berief ihn mit Bescheid vom 13. Juli 1993 zur Ableistung des Zivildienstes vom 1. September 1993 bis zum 30. November 1994 ein. Der Kläger trat den Dienst am 1. September 1993 an. Mit Gutachten vom 21. September 1993 über die Einstellungsuntersuchung wurde er als zivildienstfähig und "voll einsatzfähig in Aufgaben des Zivildienstes" beurteilt. Am 15. Oktober 1993 ging beim Ärztlichen Dienst der Beklagten ein Heil- und Kostenplan des Zahnarztes Dr. H. ein mit dem Antrag auf Genehmigung einer zahnärztlich-prothetischen Behandlung mit geschätzten Kosten in Höhe von DM 6 755,40. Mit Tauglichkeitsfeststellung vom 19. Oktober 1993 wurde der Kläger vom Ärztlichen Dienst der Beklagten unter Hinweis auf den Bericht des Dr. H. als "vorübergehend nicht zivildienstfähig" für voraussichtlich sechs Monate beurteilt. Die Beklagte stufte ihn daraufhin mit Bescheid vom 25. Oktober 1993 als "vorübergehend nicht zivildienstfähig und zwar voraussichtlich für 6 Monate" ein, entließ ihn mit Ablauf des 31. Oktober 1993 nach § 43 Abs. 1 Nr. 5 ZDG aus dem Zivildienst und stellte ihn gleichzeitig nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG bis zum 30. April 1994 von der Ableistung des Zivildienstes zurück. Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück.

Der hiergegen erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 26. November 1996 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Die Klage sei zulässig, da sich die Entlassung des Klägers aus dem Zivildienst mit Ablauf der im Einberufungsbescheid festgesetzten Dienstzeit nicht erledigt habe, sondern weiterhin unmittelbare Rechtsfolgen zeitige. Die Klage sei auch begründet, denn der Kläger hätte nicht nach § 43 Abs. 1 Nr. 5 ZDG entlassen werden dürfen, da er zum Gestellungstermin im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG nicht "vorübergehend nicht zivildienstfähig" gewesen sei. Der Kläger sei vielmehr aufgrund der Einstellungsuntersuchung am 8. September 1993 für zivildienstfähig und "voll einsatzfähig" befunden worden. Ausschlaggebend für die später mit Bescheid vom 25. Oktober 1993 erfolgte Einstufung als "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" sei allein der vom Kläger vorgelegte Heil- und Kostenplan vom 14. Oktober 1993 gewesen, auf dem handschriftlich die Fehlernummer 37 mit der Gradation V vermerkt worden sei. Diese Beurteilung sei zwar gemessen an den damaligen Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 nicht zu beanstanden, sie stehe aber mit dem Gesetz nicht in Einklang. Das Bundesverwaltungsgericht habe allerdings mit Beschluß vom 9. Mai 1996 - BVerwG 8 B 24.96 - ausgeführt, daß die unterschiedliche Gradation bei der Fehlernummer 37 trotz unveränderten medizinischen Zustands wegen der dem Begriff der Wehrdienstfähigkeit innewohnenden Zumutbarkeit der Dienstleistung grundsätzlich mit seiner Rechtsprechung in Einklang stehe. Dem vermöge das erkennende Gericht jedoch nur mit Einschränkungen zu folgen. Das in dem Beschluß für die dort vertretene Auffassung angeführte Urteil vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 31.82 - betreffe nämlich eine andere als die hier zu beurteilende Fallgestaltung. Dort sei der Kläger mit seiner Einstufung als vorübergehend untauglich wegen eines bei der Einstellungsuntersuchung festgestellten Leidens einverstanden gewesen und habe sich nur gegen die später trotz nicht durchgeführter Operation erfolgte Einstufung als wehrdienstfähig gewandt. Es habe in jenem Fall also dem Interesse des Dienstpflichtigen entsprochen, als untauglich eingestuft zu werden, um sich operieren zu lassen. Das liege hier anders. Der Kläger sei vorliegend bei der Einstellungsuntersuchung als tauglich beurteilt worden und wende sich gegen die kurz darauf erfolgte Einstufung als vorübergehend nicht zivildienstfähig und die deswegen ausgesprochene Entlassung. Der Kläger habe hier also den Zivildienst ohne Unterbrechung vollständig ableisten wollen. Bei dieser Sachlage erscheine es aber nicht sachgerecht, ihn allein oder maßgeblich aus "Zumutbarkeitsgesichtspunkten" als vorübergehend untauglich einzustufen, selbst wenn es ihm darum gegangen sein sollte, sich während der Dienstzeit auf Kosten der Beklagten behandeln zu lassen. Verifizierbare Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger nach objektiven Merkmalen zum Gestellungszeitpunkt den Anforderungen des Dienstes, wenn auch nur vorübergehend, nicht zu entsprechen vermocht hätte, seien jedoch nicht gegeben.

Die Beklagte hat die vom Verwaltungsgericht wegen Divergenz nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 26. November 1996 abzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Mit der angegriffenen Entscheidung hat das Verwaltungsgericht Bundesrecht nicht verletzt.

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Klage zulässig ist. Denn die angefochtene Entlassungsverfügung hat sich durch Ablauf der Zivildienstzeit des Klägers am 30. November 1993 nicht erledigt. Sie hat vielmehr ungeachtet der während des Revisionsverfahrens eingetretenen Überschreitung der Altersgrenze (§ 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG) - weiterhin unmittelbare Rechtsfolgen, da der Kläger im Falle ihrer Rechtmäßigkeit mit der Rückforderung der ihm nach der Entlassung unter Vorbehalt gewährten Geld- und Sachbezüge rechnen müßte (vgl. Urteil vom 2. Juli 1982 BVerwG 8 C 101.81 - Buchholz 448.11 § 43 ZDG Nr. 2).

Das Verwaltungsgericht hat ferner in der Sache zutreffend erkannt, daß die mit Bescheid vom 25. Oktober 1993 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 1994 unter Hinweis auf § 43 Abs. 1 Nr. 5 ZDG verfügte Entlassung des Klägers aus dem Zivildienst rechtswidrig ist. Nach § 43 Abs. 1 Nr. 5 ZDG ist ein Dienstleistender zu entlassen, wenn der Einberufungsbescheid wegen einer der in §§ 8, 10, 11 Abs. 1 bis 3 sowie den §§ 14 bis 15 a ZDG bezeichneten Zivildienstausnahmen hätte zurückgenommen oder widerrufen werden müssen. Die von der Beklagten angeführte Zivildienstausnahme der vorübergehenden Zivildienstunfähigkeit im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG lag in dem maßgeblichen Gestellungszeitpunkt (vgl. Urteil vom 18. März 1988 - BVerwG 8 C 15.87 -) des Klägers am 1. September 1993 jedoch nicht vor.

Die Tauglichkeit für den Zivildienst bestimmt sich gemäß § 7 ZDG nach der Tauglichkeit für den Wehrdienst. Auszugehen ist daher von dem Begriff der vorübergehenden Wehrdienstunfähigkeit im Sinne des § 8 a Abs. 1 WPflG in der hier noch anwendbaren Fassung der Bekanntmachung vom 13. Juni 1986, BGBl I S. 879. Danach werden als Tauglichkeitsgrade festgesetzt "wehrdienstfähig", "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" und "nicht wehrdienstfähig". Das Bundesministerium der Verteidigung kann Richtlinien für die Festsetzung der einzelnen Tauglichkeitsgrade erlassen. Das hat es mit den "Bestimmungen für die Durchführung der ärztlichen Untersuchung bei Musterung und Diensteintritt von Wehrpflichtigen, Annahme und Einstellung von freiwilligen Bewerbern sowie bei Entlassung von Soldaten" (ZDv 46/1) in der Fassung vom August 1979 (Neudruck: Oktober 1991), zuletzt geändert mit Schnellbrief vom 26. März 1996, getan.

Ein Wehrpflichtiger ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 8 a WPflG wehrdienstfähig, wenn er unter Berücksichtigung einer etwa erforderlich werdenden Einschränkung nach Maßgabe von § 8 a Abs. 2 WPflG für den Grundwehrdienst körperlich und geistig geeignet ist. Nicht wehrdienstfähig ist dagegen ein Wehrpflichtiger, wenn es ihm auch unter Berücksichtigung der weitergehenden nach § 8 a Abs. 2 WPflG in Betracht kommenden Einschränkung wegen körperlicher oder geistiger Mängel schlechthin nicht zuzumuten ist, Grundwehrdienst zu leisten. Das ist der Fall, wenn die Wehrdienstleistung wahrscheinlich zu ernsthaften gesundheitlichen Schäden führen oder ein bestehendes Leiden verschlimmern wird oder mit dem Auftreten von andauernden erheblichen Schmerzen verbunden ist, mit denen andere Wehrpflichtige nicht rechnen müssen (siehe etwa Urteil vom 22. Mai 1992 - BVerwG 8 C 54.90 - m.w.N.). Die Wehrdienstfähigkeit bestimmt sich somit letztlich nach der Zumutbarkeit der Ableistung des Wehrdienstes für den Wehrpflichtigen, die allerdings nach objektiven Merkmalen zu beurteilen ist (siehe etwa Urteil vom 15. Januar 1975 - BVerwG 8 C 27.73 - Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 10 S. 1, 3).

In diesem Sinne war die Ableistung des Zivildienstes für den Kläger nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts im Gestellungszeitpunkt am 1. September 1993 nicht, und zwar auch nicht vorübergehend unzumutbar. Der Kläger ist vielmehr ausweislich des Zivildienstärztlichen Gutachtens vom 21. September 1993 bei der Einstellungsuntersuchung am 8. September 1993 für zivildienstfähig befunden worden, obgleich dem Gutachter bei der Einstellungsuntersuchung der schlechte Zustand des Gebisses des Klägers nicht verborgen geblieben war. Er hatte das Fehlen zweier Zähne festgestellt und die Fehlernummer 37 abgehakt, ohne allerdings eine Gradation zu vergeben. Der Kläger fühlte sich zudem nach seinen im Gutachten festgehaltenen Angaben gesund und leistungsfähig. Er hatte keine Zahnschmerzen geltend gemacht und befand sich nicht in einer Zahnbehandlung. Der Dienststelle des Klägers war folgerichtig am 1. Oktober 1993 das Ergebnis der Einstellungsuntersuchung mit "voll einsatzfähig" mitgeteilt worden.

Ausschlaggebend für die mit Bescheid vom 25. Oktober 1993 erfolgte Beurteilung des Klägers als "vorübergehend nicht zivildienstfähig" war nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts somit ausschließlich die spätere Vorlage des Heil- und Kostenplanes vom 14. Oktober 1993 mit dem Antrag auf Genehmigung einer zahnärztlich-prothetischen Behandlung. Auf diesem ist vom Zahnärztlichen Dienst der Beklagten "wegen bestehender Zahnschäden und -lücken bei laufender zahnärztlicher Behandlung" die Fehlerziffer V 37 vermerkt. Das mag durchaus den seinerzeit in Kraft befindlichen Bestimmungen der ZDv 46/1 vom August 1979 (Neudruck: Oktober 1991) entsprochen haben. Diese sahen nämlich bei Zahnschäden "zur Durchführung einer Behandlung oder bei schon geplanter Behandlung" die Vergabe der Fehlerziffer V 37 und damit die Beurteilung als "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" vor, wenn die Zahnschäden eine "eingeschränkte Funktion (Beeinträchtigung der Nahrungsaufnahme)" zur Folge hatten, ohne daß sich diese auf den dem Alter und der Körperlänge entsprechenden Ernährungs- und Kräftezustand auswirkte. Der Wehrpflichtige war dann für sechs Monate zurückzustellen, um ihm die Durchführung der zahnärztlichen Behandlung zu ermöglichen. Sofern der Wehrpflichtige allerdings die Behandlung nicht während der Zurückstellungsfrist begann, so war der Befund mit der Fehlerziffer IV 37 zu beurteilen, was bedeutete, daß der Wehrpflichtige als "verwendungsfähig mit Ein-schränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" galt (siehe FNr. 37 i.V.m. Kap. 2, Ziff. 234/1 und 233 7. Spiegelstrich sowie Anlage 1/2 der ZDv 46/1 vom August 1979). So ist dies auch hier geschehen. Der Kläger erhielt nämlich anläßlich der Nachuntersuchung vom 17. August 1994 die Fehlernummer IV 37, woraufhin er mit Bescheid vom 28. Oktober 1994 als "zivildienstfähig" eingestuft wurde, obgleich er sich zwischenzeitlich nicht hatte zahnärztlich behandeln lassen. Ein und derselbe Befund ("eingeschränkte Funktion") konnte somit nach den damaligen Bestimmungen der ZDv 46/1 einmal zur Einstufung als "vorübergehend nicht zivildienstfähig" und ein andermal zur Einstufung als "zivildienstfähig" führen.

Auch nach derzeit in Kraft befindlichen Bestimmungen der ZDv 46/1 vom März 1996 ist eine derart unterschiedliche Beurteilung ein und desselben zahnärztlichen Befundes vorgesehen. Wehrpflichtige, die sich im Zeitpunkt der musterungs-/annahmeärztlichen Untersuchung in einer systematischen paradontologischen und/oder funktionstherapeutischen und/oder prothetischen Behandlung befinden oder aber kurz vor Beginn einer derartigen Behandlung stehen und dies durch Vorlage eines aktuellen Heil- und Kostenplanes nachweisen, sind danach nämlich wie bisher mit der Fehlerziffer V 37 zu beurteilen. Sie sind spätestens nach Ablauf von sechs Monaten einer Nachuntersuchung zuzuführen. Stellt sich dabei heraus, daß sie die Behandlung zwischenzeitlich abgebrochen oder nicht begonnen haben, so ist eine weitere Zurückstellung nicht mehr möglich. Statt dessen ist der vorliegende Zahnstatus mit der entsprechenden Gradation der Fehlernummer 37 zu beurteilen (Kap. 2, Ziff. 243), was nach der heutigen Fehlertabelle allerdings nicht mehr die Gradation IV, sondern entweder die Gradation III ("verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten") oder entsprechend § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung - die Gradation VII ("verwendungsfähig für bestimmte Tätigkeiten des Grundwehrdienstes unter Freistellung von der Grundausbildung") sein dürfte (Anlage 1/2). Die nunmehrigen Bestimmungen der ZDv 46/1 unterscheiden sich von den damals in Kraft befindlichen im wesentlichen nur dadurch, daß die Fehlerziffer V 37 heute nicht mehr bei der Einstellungsuntersuchung, sondern nur noch dann vergeben werden darf, wenn sich der Wehrpflichtige bereits im Zeitpunkt der Musterungs/Annahmeuntersuchung in einer systematischen paradontologischen, funktionstherapeutischen oder prothetischen Behandlung befindet oder kurz vor Beginn einer solchen Behandlung steht und dies durch Vorlage eines aktuellen Heil- und Kostenplanes nachweist. Es bleibt jedoch dabei, daß auch nach den derzeit in Kraft befindlichen ZDv 46/1 ein und derselbe zahnärztliche Befund die Einstufung "wehrdienstfähig" bzw. "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" zur Folge haben kann. Das wird insbesondere auch daran deutlich, daß Soldaten, die sich im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung/Diensteintritt in einer systematischen paradontologischen Behandlung befinden oder kurz vor Beginn einer derartigen Behandlung stehen und dies durch Vorlage eines aktuellen Heil- und Kostenplanes nachweisen, nur dem für die Behandlung zuständigen Sanitätsoffizier Zahnarzt zur Vergabe einer Gradation der Fehlernummer 37 vorgestellt werden, sie also anders als Wehrpflichtige bei "eingeschränkter Funktion" des Gebisses nicht als "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" eingestuft werden, sondern sie trotz ihres schlechten Zahnstatus den angetretenen Dienst fortsetzen (siehe Kap. 2, Ziff. 243 Abs. 4)

Bei den Bestimmungen der ZDv 46/1 handelt es sich allerdings nicht um Rechtsvorschriften, sondern lediglich um verwaltungsinterne Richtlinien. Sie dürfen zwar als gesetzlich vorgesehene Richtlinie zu § 8 a WPflG bei der Beurteilung der Eignung des Wehrpflichtigen für die im Wehrdienst zu erwartenden Anforderungen mit herangezogen werden. Denn sie enthalten Erfahrungen, welche die Anforderungen des Wehrdienstes berücksichtigen. Maßgeblich für die Beurteilung der Eignung eines Wehrpflichtigen bleibt aber stets das Gesetz (stRspr; siehe etwa Urteil vom 2. Juli 1982 - BVerwG 8 C 101.81 - m.w.N.). Daraus daß die Einstufung eines Wehrpflichtigen als "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" den Bestimmungen der ZDv 46/1 entspricht, folgt also nicht zwangsläufig, daß er auch "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" im Sinne der gesetzlichen Vorschriften ist. So verhält es sich hier. Denn die Bestimmungen der ZDv 46/1, die bei eingeschränkter Funktion des Gebisses die Beurteilung als "wehrdienstfähig" oder "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" allein davon abhängig machen, ob sich der Wehrpflichtige in zahnärztlicher Behandlung befindet oder kurz vor einer solchen Behandlung steht, ist mit dem Gesetz so nicht vereinbar.

Der früher für Zivildienstrecht zuständige 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat allerdings mit Beschluß vom 9. Mai 1996 - BVerwG 8 B 24.96 - die fragliche Differenzierung bei der Fehlernummer 37 der ZDv 46/1 vom August 1979 nicht beanstandet. Er hat vielmehr als Maßgabe für die anderweitige Verhandlung und Entscheidung der Sache durch das Verwaltungsgericht ausgeführt, daß die trotz unveränderten medizinischen Zustandes unterschiedliche Gradation bei der Fehlernummer 37 die Aussagekraft dieser Fehlernummer für die Tauglichkeitsbeurteilung nicht entfallen lasse. Vielmehr stehe diese Differenzierung mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats in Einklang. Danach müsse mit Blick auf die den Begriff der Wehrdienstfähigkeit innewohnende Zumutbarkeit der Dienstleistung Dienstpflichtigen bei behebbaren medizinischen Leiden Gelegenheit gegeben werden, sich einem notwendigen Eingriff zu unterziehen; für die erforderliche Behandlungszeit sei die Ableistung des Dienstes nicht zumutbar. Dem trage die Einstufung in Gradation V der Fehlernummer 37 Rechnung. Lehne der Dienstpflichtige den erforderlichen Eingriff während der Zurückstellungszeit ab, so sei trotz gleichbleibenden medizinischen Befunds - der Dienst zumutbar, wenn der Dienstpflichtige nach objektiven Merkmalen den Anforderungen des Dienstes zu entsprechen vermöge und der Dienst für den Verlauf seiner Erkrankung ohne Bedeutung sei. Dieser Alternative entspreche Gradation IV der Fehlernummer 37 als Konsequenz einer mangelnden Behandlungsbereitschaft des Dienstpflichtigen.

Sollten die Ausführungen in dem Beschluß des 8. Senats vom 9. Mai 1996 dahin zu verstehen sein, daß ein Wehrpflichtiger bei nur "eingeschränkter Funktion" des Gebisses (siehe Kap. 2, Ziff. 241 ZDv 46/1 vom März 1996; Kap. 2, Ziff. 233 ZDv 46/1 vom August 1979) auch dann als "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" einzustufen ist, wenn er sich nicht oder nicht außerhalb des Dienstes behandeln lassen will, so hält der nunmehr für Wehrpflicht- und Zivildienstsachen zuständige erkennende 6. Senat daran nicht fest. Denn es ist nicht zu rechtfertigen, daß für einen Wehrpflichtigen, der nach ärztlichem Befund an sich wehrdienstfähig ist, die Ableistung des Dienstes unzumutbar sein soll, nur weil er sich nicht außerhalb des Dienstes, sondern erforderlichenfalls während des Dienstes behandeln lassen will. Der genannte Beschluß könnte sich hierfür auch nicht auf die Ausführungen in dem von ihm angeführten Urteil des 8. Senats vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 13.82 - (Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 35) stützen. Im Unterschied zu dem durch Beschluß entschiedenen Verfahren ging es nämlich in jenem Verfahren um einen Wehrpflichtigen, der mit seiner Entlassung als vorübergehend nicht wehrdienstfähig einverstanden gewesen war und sich lediglich dagegen gewandt hatte, daß er anläßlich der Nachuntersuchung für wehrdienstfähig befunden worden war, obgleich er die ihm bei der Einstellungsuntersuchung empfohlene Operation zwischenzeitlich nicht hatte durchführen lassen. Bezogen auf diese andersartige Sachlage hatte der 8. Senat in dem genannten Urteil erkannt, daß ein Wehrpflichtiger dann, wenn ein bestehendes Leiden durch eine Operation behoben werden kann, auch in den Fällen, in denen sich das Leiden nicht durch die spezifischen Anforderungen des Wehrdienstes, sondern allein durch Zeitablauf verschlimmert, Gelegenheit erhalten muß, sich einer Operation zu unterziehen, ihm also in diesem Sinne bei bestehender Operationsbereitschaft für die insoweit erforderliche Zeit die Ableistung des Wehrdienstes nicht "zumutbar" und er folglich vorübergehend nicht wehrdienstfähig ist. Die Ableistung des Wehrdienstes hatte er jedoch dann für zumutbar erachtet, wenn der Wehrpflichtige die erforderliche Operation ablehnt, nach objektiven Merkmalen den Anforderungen des Wehrdienstes zu entsprechen vermag und der Wehrdienst für den Verlauf seiner Erkrankung ohne Bedeutung ist.

Diese Ausführungen des 8. Senats im Urteil vom 25. Februar 1983 macht sich der erkennende Senat im Ansatz zu eigen. Er konkretisiert sie jedoch dahin, daß für die Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit maßgeblich ist und bleibt, ob dem Wehrpflichtigen nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung die Ableistung des Wehrdienstes nach objektiven Merkmalen zumutbar ist. Ob ein Wehrpflichtiger zur Behandlung eines seine Wehrdienstfähigkeit nicht ausschließenden Leidens bereit ist oder nicht, ist somit für die Beurteilung seiner Dienstfähigkeit grundsätzlich nicht entscheidend. Die Heranziehung zum Wehrdienst ist allerdings ausnahmsweise für den Wehrpflichtigen dann nicht zumutbar, wenn er ein solches Leiden umgehend vor Antritt des Dienstes behandeln lassen will und dadurch nicht die Wehrgerechtigkeit beeinträchtigt wird, er also nach Abschluß der Behandlung noch zur vollen Ableistung des Dienstes herangezogen werden kann. Die mangelnde Zumutbarkeit ergibt sich bei dieser Sachlage daraus, daß der Wehrpflichtige nicht durch die Heranziehung zum Wehrdienst daran gehindert werden soll, in eigener Verantwortung seine Gesundheit wiederherzustellen, um dadurch auch den Anforderungen des Wehrdienstes ohne Einschränkung und Unterbrechung besser genügen zu können. Will ein Wehrpflichtiger dagegen ein die Wehrdienstfähigkeit objektiv nicht ausschließendes Leiden nicht behandeln lassen, so ist ihm die Ableistung des Dienstes zumutbar, denn er nimmt die damit etwa verbundenen seine Tauglichkeit indes nicht in Frage stellenden - Nachteile aufgrund eigenverantwortlicher Entscheidung in Kauf. Das gilt ebenso, wenn der Wehrpflichtige sich zwar behandeln lassen will, aber nicht vor Antritt des Dienstes. Auch dann ist ihm die Ableistung des Dienstes zumutbar, denn er nimmt die Schwierigkeiten, die eine Behandlung während des Dienstes mit sich bringen könnte, bewußt auf sich.

Eine Entlassung aus dem Zivildienst nach § 43 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG kommt zudem lediglich in Frage, wenn die Zivildienstausnahme des § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG bereits vor dem Gestellungszeitpunkt bestand. Das folgt schon aus dem Regelungsgegenstand dieser Vorschrift. Denn eine Zurückstellung kann nur bis zum Dienstantritt erfolgen (vgl. Urteil vom 18. März 1988 - BVerwG 8 C 15.87 -). Es folgt ferner aus der Verwendung des Irrealis in § 43 Abs. 1 Nr. 5 ZDG. Es ergibt sich weiter daraus, daß die Zivildienstausnahme des § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG in § 43 Abs. 1 Nr. 6 ZDG nicht mit aufgeführt ist. Es folgt schließlich aus § 43 Abs. 1 Nr. 11 ZDG, der im Unterschied zu § 43 Abs. 1 Nr. 5 ZDG ersichtlich die Entlassung von Dienstpflichtigen behandelt, die erst nach Dienstantritt vorübergehend nicht zivildienstfähig werden. Nach Dienstantritt darf somit ein Zivildienstpflichtiger nur dann nach § 43 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG entlassen werden, wenn die Voraussetzungen, unter denen die Annahme einer vorübergehenden Zivildienstunfähigkeit zulässig ist, bereits vor Antritt des Dienstes gegeben waren. In Fällen eines die Dienstfähigkeit nicht ausschließenden Leidens ist die Entlassung daher auch nur dann gerechtfertigt, wenn der Zivildienstpflichtige seine Bereitschaft zur Behandlung dieses Leidens außerhalb des Dienstes spätestens bis zum Gestellungszeitpunkt ausdrücklich erklärt hat. Die Tatsache, daß er sich im Zeitpunkt der musterungs-/annahmeärztlichen Untersuchung bereits in Behandlung befindet oder kurz vor deren Beginn steht (vgl. Kap. 2, Ziff. 243 ZDv 46/1 vom März 1996), genügt insoweit nicht. Damit ist zwar seine Behandlungsbereitschaft als solche indiziert; es ergibt sich daraus aber nicht zwingend, daß er die Behandlung vor Dienstantritt beginnen und auch abschließen will. Sofern er dies nicht ausdrücklich vor dem Gestellungszeitpunkt erklärt, darf er wegen eines die Dienstfähigkeit nicht ausschließenden Leidens nicht zurückgestellt werden. Stellt der Ärztliche Dienst bei der musterungs-/annahmeärztlichen Untersuchung ein solches Leiden fest, so ist er also gehalten, den Dienstpflichtigen ausdrücklich zu befragen, ob er dieses Leiden umgehend vor Dienstantritt behandeln lassen möchte oder nicht. Nur wenn der Dienstpflichtige diese Frage eindeutig vor dem Gestellungszeitpunkt bejaht, kommt eine Zurückstellung nach § 11 Abs. 1 ZDG oder, sofern er gleichwohl einberufen worden ist, eine Entlassung nach § 43 Abs. 1 Nr. 5 ZDG in Betracht. Auch dann darf allerdings aus Gründen der Wehrgerechtigkeit eine Zurückstellung oder Entlassung nicht erfolgen, wenn sie dazu führte, daß der Zivildienstpflichtige aus Altersgründen (§ 24 ZDG) nach Abschluß der beabsichtigten Behandlung nicht mehr zum Zivildienst einberufen werden könnte.

Gemessen an diesen sich aus dem Gesetz ergebenden Anforderungen an die Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit war der Kläger nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts zum Gestellungszeitpunkt nicht "vorübergehend nicht zivildienstfähig" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG. Er hatte zwar, wie oben ausgeführt, bereits bei Dienstantritt nicht unerhebliche Zahnschäden. Diese waren aber nicht so ausgeprägt, daß sie seine Zivildienstfähigkeit ausgeschlossen hätten. Die Beklagte hat zu keiner Zeit eine die Nahrungsaufnahme erheblich beeinträchtigende "nicht ausreichende Funktion" oraler Strukturen festgestellt. Nur ein solcher Befund hätte jedoch die Vergabe der die Wehrdienstfähigkeit ausschließenden Fehlerziffer VI rechtfertigen können (vgl. Anlage 3/37 i.V.m. Kap. 2, Ziff. 241 3. Spiegelstrich der ZDv 46/1 vom März 1996; Anlage 3/45a i.V.m. Kap. 2, Ziff. 233 8. Spiegelstrich der ZDv 46/1 vom August 1979). Statt dessen hat die Beklagte anläßlich der Vorlage des Heil- und Kostenplanes im Oktober 1993 die Fehlerziffer V 37 und anläßlich der Nachuntersuchung im August 1994 die Fehlerziffer IV 37 der ZDv 46/1 vom August 1979 vergeben, was lediglich bei "eingeschränkter Funktion" oraler Strukturen zulässig war, also allein bei Zahnschäden erfolgen durfte, die die Nahrungsaufnahme zwar beeinträchtigen, ohne sich aber auf den dem Alter und der Körperlänge entsprechenden Ernährungs- und Kräftezustand auszuwirken. Der Kläger war somit bei Dienstantritt nach objektiven Merkmalen zivildienstfähig. Die Beurteilung als "vorübergehend nicht zivildienstfähig" erfolgte, wie das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben und somit für das Revisionsgericht verbindlich festgestellt hat, allein wegen der Vorlage des Heil- und Kostenplanes. Daraus läßt sich zwar entnehmen, daß der Kläger bereit war, seine Zähne behandeln zu lassen. Eine Entlassung nach § 43 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZDG wäre allerdings, wie oben ausgeführt, nur zulässig gewesen, wenn er die Behandlung vor Dienstantritt hätte durchführen lassen wollen und dies auch vor dem Gestellungszeitpunkt erklärt hätte. Beides war hier nicht der Fall. Der Kläger hatte vielmehr bei Vorlage des Heil- und Kostenplans seinen Dienst bereits angetreten und wollte ihn ohne Unterbrechung zu Ende führen.

In Fällen, in denen der Zivildienstpflichtige wie vorliegend nicht bereit ist, seine Dienstfähigkeit nicht ausschließende Zahnschäden außerhalb des Dienstes behandeln zu lassen, werden somit die Kosten der Behandlung möglicherweise von der Bundesrepublik Deutschland zu tragen sein. Sie kann dies jedenfalls nicht dadurch vermeiden, daß sie einen nach objektiven Merkmalen zivildienstfähigen Zivildienstpflichtigen als "vorübergehend nicht zivildienstfähig" einstuft. Das mag mißlich erscheinen, wenn der Zivildienstpflichtige seine Zähne über Jahre vernachlässigt hat und nunmehr auf Kosten der Bundesrepublik Deutschland sanieren lassen will. Dem entgegenzutreten, kann durchaus gerechtfertigt sein. Es darf aber nicht wie bisher auf dem Weg über die Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit erfolgen. Denn die Zumutbarkeit der Ableistung des Dienstes bestimmt sich nicht danach, ob dem Dienstherrn die Einberufung des Dienstpflichtigen zumutbar ist, sondern sie ist allein danach zu beurteilen, ob die Ableistung des Dienstes für den Wehrpflichtigen zumutbar ist. Ein möglicher Mißbrauch läßt sich zudem auch nach den hier beanstandeten Bestimmungen der ZDv 46/1 auf dem Weg über die Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit letztlich nicht ausschließen. Denn auch nach diesen Bestimmungen war und ist ein Dienstpflichtiger, der seine Zähne innerhalb der Zurückstellungsfrist nicht behandeln läßt, zur Ableistung des Dienstes einzuberufen (vgl. Kap. 2, Ziff. 234/1 der ZDv 46/1 vom August 1979; Kap. 2, Ziff. 243 der ZDv 46/1 vom März 1996). Spätestens dann stellt sich erneut die Frage, ob die Bundesrepublik Deutschland für die Kosten der Behandlung aufzukommen hat. Einem möglichen Mißbrauch kann daher, wie es bereits das Verwaltungsgericht bemerkt hat, nur im Rahmen der Vorschriften über die Heilfürsorge für Zivildienstpflichtige begegnet werden, indem etwa der Anspruch des Dienstpflichtigen auf unentgeltliche Heilfürsorge nach § 35 ZDG auf das für die Aufrechterhaltung der Dienstfähigkeit notwendige Maß beschränkt wird.

Auch die Rüge der Beklagten, das Verwaltungsgericht habe seine Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO verletzt, weil es von wehrmedizinischen Erfahrungsgrundsätzen der ZDv 46/1 abgewichen sei, ohne sich besonderer wehrmedizinischer Sachkunde zu bedienen, ist nicht begründet. Das Tatsachengericht muß zwar nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dann, wenn sich auch unter Berücksichtigung der in den Bestimmungen der ZDv 46/1 enthaltenen Erfahrungssätze Abgrenzungszweifel ergeben, gegebenenfalls unter Heranziehung von Sachverständigen ermitteln, ob ein Leiden des Wehrpflichtigen über bloß punktuelle Schwächen hinaus seine Teilnahme an der in Frage kommenden Grundausbildung wenigstens teilweise ausschließt, und bejahendenfalls, ob ohne diese Teile diese Grundausbildung noch sinnvoll durchgeführt werden kann (siehe Urteil vom 25. Februar 1983 - BVerwG 8 C 31.82 -; Beschluß vom 9. Mai 1996 - BVerwG 8 B 24.96 -). Diese Rechtsprechung ist allerdings dahin klarzustellen, daß bei derartigen Abgrenzungszweifeln eine Pflicht zur Heranziehung von wehrmedizinischen Sachverständigen nur dann besteht, wenn das Tatsachengericht von Bestimmungen der ZDv 46/1 abweichen will, die auch tatsächlich wehrmedizinische Erfahrungssätze enthalten. Das war hier nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht ist hier vielmehr nur der in der Fehlerziffer V 37 der ZDv 46/1 vom August 1979 enthaltenen rechtlichen Wertung nicht gefolgt, daß ein Wehrdienstfähiger, wie oben dargelegt, ohne Rücksicht auf den für die Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit maßgeblichen objektiven ärztlichen Befund stets als "vorübergehend nicht wehrdienstfähig" zu beurteilen ist, wenn er einen Heil- und Kostenplan für eine paradontologische Zahnbehandlung vorlegt.

Eine Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht ist hier auch aus anderen Gründen nicht geboten. Denn nach seinen mit Verfahrensrügen insoweit nicht angegriffenen Feststellungen war der Kläger, wie oben im einzelnen ausgeführt, im maßgeblichen Gestellungszeitpunkt am 1. September 1993 ausweislich des Zivildienstärztlichen Gutachtens vom 21. September 1993 "zivildienstfähig" und "voll einsatzfähig in Aufgaben des Zivildienstes". Das wird zudem dadurch bestätigt, daß der Ärztliche Dienst den Kläger anläßlich der Nachuntersuchung am 17. August 1994 wiederum für den Zivildienst als "voll verwendbar" beurteilt hat, obgleich er seine Zähne zwischenzeitlich nicht hat behandeln lassen. Es gab somit bei Aufhebung der Einstufung des Klägers als "vorübergehend nicht zivildienstfähig" auch keine Abgrenzungszweifel hinsichtlich seiner Verwendungsfähigkeit, die eine weitere Aufklärung durch Heranziehung von Sachverständigen erfordert hätte. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, was das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen im Falle der von der Beklagten hilfsweise beantragten Zurückverweisung noch hätte aufklären müssen.

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8 000 DM fest- gesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Ende der Entscheidung