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URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)

30. November 2005 (*)

"Gemeinschaftsmarke - Dreidimensionale Marke - Form einer Limonadenflasche - Zurückweisung der Eintragung - Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 40/94"

Parteien:

In der Rechtssache T-12/04

"Almdudler-Limonade" A. & S. Klein mit Sitz in Wien (Österreich), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt G. Schönherr,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 5. November 2003 (Sache R 490/2003-2) über die Eintragung einer dreidimensionalen Marke in Form einer Limonadenflasche,

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten J. Pirrung, des Richters A. W. H. Meij und der Richterin I. Pelikánová,

Kanzler: C. Kristensen, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 9. Januar 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 26. April 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2005,

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe:

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Am 24. April 2001 reichte die Klägerin beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung die Anmeldung einer dreidimensionalen Marke in Form einer Limonadenflasche ein, die im Folgenden wiedergegeben wird:

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2 Die angemeldete Marke beschrieb die Klägerin in ihrer beim HABM eingereichten Anmeldung wie folgt: "Die Marke besteht in der besonderen körperlichen Form der Flasche sowie dem Wechsel zwischen durchsichtig glattem Mittelteil und dem gemasert ausgestalteten oberen und unteren Flaschenbereich."

3 Die Waren, für die die Eintragung beantragt wurde, gehören zur Klasse 32 des Abkommens von Nizza vom 15. Juni 1957 über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken in seiner revidierten und geänderten Fassung und entsprechen folgender Beschreibung: "Limonade auf Kräuterbasis".

4 Mit Bescheid vom 17. Juni 2003 wies der Prüfer die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 zurück.

5 Am 6. August 2003 legte die Klägerin gegen den Bescheid des Prüfers Beschwerde ein. Mit Entscheidung vom 5. November 2003 in der Beschwerdesache R 490/2003-2 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Zweite Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück.

6 In der angefochtenen Entscheidung folgte die Beschwerdekammer der Feststellung des Prüfers, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft habe. Sie kam weiter zu dem Ergebnis, dass die Farbe des Inhaltes der Flasche nicht zu berücksichtigen sei.

Anträge der Parteien

7 Mit ihren in der Sitzung umformulierten Anträgen beantragt die Klägerin,

- die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

- dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

8 Das HABM beantragt,

- die Klage abzuweisen;

- der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe

9 Die Klägerin führt einen einzigen Klagegrund an: Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94. Dieser Klagegrund besteht aus drei Teilen, die die Unterscheidungskraft der Flasche selbst, die zusätzliche Unterscheidungskraft der Farbe der Ware und die Tatsache betreffen, dass für das Vorliegen der Unterscheidungskraft weder das Fehlen zusätzlichen Beiwerks noch der allgemeine Vertrieb von Flaschen in Kombination mit Wort- und Bildmarken relevant seien.

Zur Unterscheidungskraft der Flasche selbst

Vorbringen der Parteien

10 Die Klägerin trägt vor, dass die angemeldete Marke das von der Rechtsprechung verlangte Mindestmaß an Unterscheidungskraft aufweise. Es sei nicht notwendig, dass die Marke genaue Angaben über die Identität des Herstellers der Ware oder des Erbringers der Dienstleistungen vermittele, sondern es genüge, dass sie den angesprochenen Verkehrskreisen eine Unterscheidung der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von den Waren oder Dienstleistungen anderer betrieblicher Herkunft ermögliche.

11 Die angemeldete Marke ermögliche wegen ihrer besonderen Gestaltung, bedingt durch den Gegensatz zwischen dem durchsichtigen Mittelteil und dem gemasert ausgestalteten oberen und unteren Flaschenteil, die Unterscheidung der durch sie gekennzeichneten Produkte. Sie hebe sich von sämtlichen anderen auf dem Markt für Kräuterlimonaden vertriebenen Getränkeflaschen ab. Durch diese ungewöhnliche Form habe die Flasche in Österreich eine überragende Verkehrsbekanntheit erlangt. Die angemeldete Marke sei somit in Randnummer 46 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht von der Beschwerdekammer als eine einfache Grundgestaltung beschrieben worden.

12 Die Auffassung der Beschwerdekammer, dass der Verbraucher der Form der Verpackung allein keine besondere Aufmerksamkeit zuwende, treffe nicht zu. Sowohl die im Handel gekauften als auch die im Gaststättenbereich bestellten Flaschen kämen letztlich auf den Tisch des Verbrauchers und blieben für längere Zeit in seinem Blickfeld. Daher falle dem Verbraucher jedenfalls beim Konsum die besondere Gestaltung der Flasche auf und präge sich ihm nachhaltig ein. Dadurch sei er imstande, seine Wahl bei einem späteren Erwerb oder einer späteren Inanspruchnahme in Anbetracht der mit dem Produkt gemachten Erfahrung zu treffen, und die wesentliche Funktion der Marke sei damit im konkreten Fall erfüllt.

13 Die Unterscheidungskraft der angemeldeten Flasche sei ganz besonders eindeutig, weil die Markenanmeldung nur das relativ enge Marktsegment der Kräuterlimonaden betreffe. In diesem Bereich finde sich keine Gestaltung, die an die angemeldete Marke auch nur annähernd heranreiche. Somit sei die Bezugnahme in Randnummer 36 der angefochtenen Entscheidung auf den auf dem Markt vorhandenen Formen-, Ausstattungs- und Farbenschatz zu weit, da die Beurteilung der Unterscheidungskraft nur für die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt werde, zu prüfen sei.

14 Richtig sei schließlich die in Randnummer 23 der angefochtenen Entscheidung dargelegte Ansicht, dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf die branchenübliche Verwendung von Marken als betrieblicher Herkunftshinweis abzustellen sei. Fünf Entscheidungen der Beschwerdekammern des HABM belegten, dass es im Getränkesektor üblich sei, Flaschenformen als betriebliche Herkunftshinweise zu verwenden.

15 Das HABM schließt sich der Auffassung der Beschwerdekammer an, die gewöhnlich aussehende Maserung und Gestaltung der Oberfläche der Flasche reiche nicht aus, um die Aufmerksamkeit des angesprochenen Verbrauchers in einer Weise zu erregen, dass er die Flasche als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkenne.

16 Unzutreffend sei ferner die Auffassung, dass der Verbraucher der Flasche deshalb besondere Aufmerksamkeit zuwende, weil sich diese beim Konsum längere Zeit in seinem Blickfeld befinde und sich ihm somit nachhaltig einpräge.

Würdigung durch das Gericht

17 Nach der Rechtsprechung des Gerichts ist die Unterscheidungskraft einer Marke zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Wahrnehmung der betroffenen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile des Gerichts vom 3. Dezember 2003 in der Rechtssache T-305/02, Nestlé Waters France/HABM [Form einer Flasche], Slg. 2003, II-5207, Randnr. 29, und vom 29. April 2004 in der Rechtssache T-399/02, Eurocermex/HABM [Form einer Bierflasche], noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 19).

- Zu den betroffenen Waren

18 Hinsichtlich der betroffenen Waren wirft die Klägerin der Beschwerdekammer vor, sich bei der Beurteilung der auf dem Markt vorhandenen Formen nicht auf den Bereich der Kräuterlimonaden beschränkt zu haben.

19 Jedoch kann eine Flasche für Kräuterlimonade die gleiche Form haben wie eine Flasche für Limonade anderer Art. Daraus folgt, dass die allgemein für Limonaden verwendeten Flaschenformen auch auf dem engeren Markt der Kräuterlimonaden verwendet werden können und dass es somit möglich ist, bei der Prüfung der Unterscheidungskraft der Form einer Flasche für Kräuterlimonade auf all diese Formen abzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 5. März 2003 in der Rechtssache T-194/01, Unilever/HABM [Ovoide Tablette], Slg. 2003, II-383, Randnr. 62).

20 Daher ist es mit dem Grundsatz, dass die Unterscheidungskraft einer Marke im Hinblick auf die Waren zu prüfen ist, für die sie angemeldet worden ist, nicht unvereinbar, dass die Beschwerdekammer auf den allgemeinen Limonadenmarkt abgestellt hat.

- Zu den betroffenen Verkehrskreisen und ihrem Grad an Aufmerksamkeit

21 Es steht fest, dass Kräuterlimonaden gängige Konsumartikel sind. Betroffene Verkehrskreise sind daher alle Verbraucher. Also ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke unter Berücksichtigung dessen zu beurteilen, was ein normal informierter und angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher vermutlich erwartet (Urteile Form einer Flasche, Randnr. 33, und Form einer Bierflasche, Randnrn. 19 und 20).

22 Hier ist von Belang, dass der Feststellung der Beschwerdekammer in Randnummer 35 der angefochtenen Entscheidung, es sei nicht davon auszugehen, dass der Verbraucher der Form der Verpackung allein besondere Aufmerksamkeit zuwende, entgegen der Ansicht der Klägerin der Umstand nicht entgegensteht, dass der Verbraucher die Flasche während des Konsums für längere Zeit wahrnehmen könne. Das kann sich nämlich nicht auf den Grad der Aufmerksamkeit auswirken, die der betroffene Verbraucher der Form der Verpackung eines gängigen Konsumartikels mit geringem Marktwert widmen wird.

23 Daraus folgt, dass die Entscheidung der Beschwerdekammer in Bezug auf die betroffenen Verkehrskreise und deren Grad der Aufmerksamkeit keinen Fehler aufweist.

- Zur Unterscheidungskraft

24 Zunächst ist festzustellen, dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus der Form der Ware selbst bestehen, keine anderen Kriterien anzuwenden sind als bei anderen Markenkategorien (Urteile Form einer Flasche, Randnr. 35, und Form einer Bierflasche, Randnr. 22).

25 Gleichwohl schließt der Durchschnittsverbraucher aus der Form der Verpackung ohne grafische oder Wortelemente gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren; daher mag die Feststellung der Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke schwieriger sein als die einer Wort- oder Bildmarke (Urteil Form einer Bierflasche, Randnr. 23).

26 Da, genauer gesagt, die Verpackung eines flüssigen Produkts ein zwingendes Vertriebserfordernis ist, misst ihr der Verbraucher in erster Linie bloße Verpackungsfunktion bei. Eine dreidimensionale Marke, die aus einer solchen Verpackung besteht, hat nur dann Unterscheidungskraft, wenn sie es dem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher einer solchen Ware ermöglicht, diese ohne Untersuchung, Vergleich oder besondere Aufmerksamkeit von der Ware anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil des Gerichtshofes vom 12. Februar 2004 in der Rechtssache C-218/01, Henkel, Slg. 2004, I-1725, Randnr. 53, und Urteil Form einer Bierflasche, Randnr. 24).

27 Weiter ist eine aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzte Marke zum Zweck der Würdigung ihrer Unterscheidungskraft als Ganzes zu betrachten. Dies schließt es nicht aus, die einzelnen Elemente, aus denen sich die Marke zusammensetzt, getrennt zu prüfen (Urteil Form einer Bierflasche, Randnr. 25, und Ovoide Tablette, Randnr. 54).

28 Im Licht dieser Erwägungen ist die angemeldete Marke zu prüfen.

29 Zunächst ist die Auffassung der Klägerin zu prüfen, dass die Verwendung von Flaschenformen als betriebliche Herkunftshinweise im Getränkesektor üblich sei.

30 Zur Stützung dieser Ansicht nimmt die Klägerin auf fünf Entscheidungen der Beschwerdekammern des HABM Bezug, in deren Folge Flaschenformen als dreidimensionale Marken eingetragen worden sind.

31 Von den fünf von der Klägerin zur Stützung ihrer Ansicht angeführten betreffen nur zwei Entscheidungen Flaschen, die spezifisch für Getränke verwendet werden. Eine dritte Entscheidung betrifft die Form einer Babyflasche, deren Schutz u. a. für die Klasse 32 für nichtalkoholische Getränke beantragt worden ist. Die vierte und die fünfte Entscheidung betreffen Behälter, die für andere Waren als Getränke bestimmt sind.

32 Außerdem würde die Verwendung dreier Flaschenformen als Marken, diese einmal als belegt unterstellt, nicht als Beweis für die behauptete allgemeine Praxis im Getränkesektor ausreichen.

33 Daraus folgt, dass das Vorbringen der Klägerin nicht den Schluss zulässt, dass die Verwendung dreidimensionaler Marken im Getränkesektor üblich sei.

34 Hinsichtlich der Unterscheidungskraft ist mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass die angemeldete Marke eine durchsichtige Glasflasche in einer für die Abfüllung von Limonaden gängigen Form ist, die gegenüber der üblichen Gestaltung keine Besonderheiten aufweist. Somit ist die Form der Flasche lediglich eine Variante der Grundverpackungsform der betreffenden Waren, die es dem betroffenen Verbraucher nicht ermöglicht, die fraglichen Waren von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

35 Was den gemaserten oberen und unteren Flaschenbereich betrifft, so ist dieses Merkmal nur von Nahem und nur nach einer eher aufmerksamen Prüfung wahrnehmbar und wird daher nicht die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers erregen. Es erweckt auch eher den Eindruck, auf ästhetischen oder dekorativen Überlegungen zu beruhen, nicht aber auf die betriebliche Herkunft der Waren hinweisen zu sollen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 9. Oktober 2002 in der Rechtssache T-36/01, Glaverbel/HABM [Oberfläche einer Glasplatte], Slg. 2002, II-3887, Randnr. 28). Schließlich ändert die Maserung den Gesamteindruck, den die Flasche hervorruft, nicht derart, dass diese vom betreffenden Verbraucher als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware verstanden würde.

36 Daraus folgt, dass die Form der Flasche bei einer Beurteilung des von ihr hervorgerufenen Gesamteindrucks in Bezug auf die in der Markenanmeldung beanspruchten Waren nicht nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 unterscheidungskräftig ist. Folglich ist die entsprechende Entscheidung der Beschwerdekammer nicht rechtsfehlerhaft. Daher ist der erste Teil des Klagegrundes zurückzuweisen.

Zur zusätzlichen Unterscheidungskraft durch die Farbe der Ware

Vorbringen der Parteien

37 Die Klägerin trägt vor, dass bei einer Prüfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nicht nur die "nackte" Flasche selbst, sondern auch ihr Inhalt zu berücksichtigen sei. Beim Kauf sehe sich der Verbraucher nämlich niemals lediglich der Flasche allein gegenüber, weil diese immer gefüllt sei.

38 Die besonderen Merkmale der Flasche kämen noch viel stärker zur Geltung, wenn die Flasche mit ihrem goldfarbenen Inhalt gefüllt sei, weil dieser nur im Mittelteil sichtbar bleibe und so ein besonderes optisches Element erzeuge.

39 Die Farbe der Flaschenfüllung sei Gegenstand der Anmeldung gewesen, weil sie sich automatisch aus der Beschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses auf Limonaden auf Kräuterbasis ergebe. Denn die goldene Färbung einer Kräuterlimonade sei aufgrund der als Ingredienzien verwendeten Kräuter zwangsläufig vorgegeben und unterliege daher keinen marktstrategischen Änderungen.

40 Das HABM bestreitet, dass Limonaden auf Kräuterbasis von goldener Farbe sein müssten. Derartige Limonaden könnten Farbtöne zwischen Braun, Grün und Gold annehmen.

41 In rechtlicher Hinsicht trägt das HABM vor, dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die die Verpackung eines Produktes darstellten, Farbeffekte nicht einzubeziehen seien, die sich aus der Kombination der Verpackung mit der darin enthaltenen Ware ergäben, soweit diese Farbeffekte nicht in der Markenanmeldung erwähnt seien.

Würdigung durch das Gericht

42 Nach Artikel 6 der Verordnung Nr. 40/94 wird die Gemeinschaftsmarke durch Eintragung erworben. Nach der Systematik dieser Verordnung kann die Eintragung nur auf der Grundlage und in den Grenzen der beim HABM durch den Anmelder eingereichten Anmeldung erfolgen. Folglich muss sich das HABM bei der Prüfung der Unterscheidungskraft einer dreidimensionalen Marke auf die der Anmeldung beigefügte Wiedergabe der angemeldeten Marke und gegebenenfalls auf die in dieser Anmeldung enthaltende Beschreibung beziehen. Daraus ergibt sich, dass das HABM Merkmale der angemeldeten Marke, die nicht in der Anmeldung und den sie begleitenden Unterlagen enthalten sind, nicht berücksichtigen kann.

43 Für die zur angemeldeten Marke gehörenden Farben wird dieser Grundsatz in Regel 3 Absatz 5 der Verordnung Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 aufgenommen, der bestimmt:

"Wird die Eintragung in Farbe beantragt, so muss die Anmeldung eine entsprechende Angabe enthalten. Außerdem sind die Farben anzugeben, aus denen sich die Marke zusammensetzt. ..."

44 Im vorliegenden Fall war die Goldfärbung der Ware weder in der der Anmeldung beigefügten grafischen Wiedergabe noch in der in dieser Anmeldung enthaltenen Beschreibung angegeben. Somit war die Limonadenfarbe entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht Gegenstand der Markenanmeldung.

45 Daraus folgt, dass die Entscheidung der Beschwerdekammer des HABM, diese Farbe nicht zu berücksichtigen, nicht rechtsfehlerhaft ist. Somit ist der zweite Teil des Klagegrundes zurückzuweisen.

Zur Relevanz des Fehlens eines zusätzlichen Beiwerks und des allgemeinen Vertriebs von Flaschen in Kombination mit Wort- und Bildmarken

Vorbringen der Parteien

46 Die Klägerin wendet sich, erstens, dagegen, dass es für die Prüfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke erheblich sei, dass diese nicht mit einem Bild, einem Etikett, einem Logo oder einem Namen versehen sei (angefochtene Entscheidung, Randnr. 43) und dass ihr außerdem jedes auffallende, eigentümliche oder originelle zusätzliche Beiwerk fehle (angefochtene Entscheidung, Randnr. 42). Die Ausführungen der Beschwerdekammer, dass das Fehlen solcher Elemente gegen die Unterscheidungskraft der angemeldeten Flasche spreche, seien unverständlich.

47 Wenn nämlich ein Wort- oder Bildzeichen zu einer Formmarke hinzutreten müsse, damit diese Unterscheidungskraft erlange, könne eine Form an sich überhaupt nie unterscheidungskräftig sein. Außerdem verlange die Gemeinschaftsrechtsprechung lediglich ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft. Auch sei es für die Annahme der Unterscheidungskraft einer Formmarke nicht erforderlich, dass diese irgendeine willkürliche Ergänzung aufweise; die Form müsse lediglich geeignet sein, die Ware des Markeninhabers von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

48 Zweitens wendet sich die Klägerin gegen die in Randnummer 45 der angefochtenen Entscheidung zum Ausdruck gebrachte Auffassung, dass es die Unterscheidungskraft der Marke, die eine Flaschenform darstelle, mindere, dass Waren wie Getränke dem Verbraucher regelmäßig nicht in einer "nackten" Flasche entgegenträten, sondern in Behältnissen mit den neben der Warenbezeichnung hervorgehobenen kennzeichnungskräftigen Artikel- und Firmennamen. Unter Berufung auf eine Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer trägt die Klägerin vor, dass diese Auffassung durch die Neigung von Wettbewerbern widerlegt werde, "look-alike"-Produkte mit mehr oder minder identischer Verpackung, aber abweichenden Wort- oder Bildzeichen in der Hoffnung auf den Markt zu bringen, sich an den Markterfolg des originären Verpackungsform-Inhabers anzuhängen.

49 Das HABM tritt den beiden Rügen der Klägerin entgegen und weist darauf hin, dass sich die Beschwerdekammer bei ihrer Prüfung auf den in der Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz gestützt habe, dass die Durchschnittsverbraucher gewöhnlich nicht aus der Form der Verpackung einer flüssigen Ware auf deren betriebliche Herkunft schlössen und dass die Verbraucher ihre Aufmerksamkeit eher dem auf einer Ware aufgebrachten Etikett als allein der Form ihrer Verpackung widmeten.

Würdigung durch das Gericht

50 Zur ersten Rüge ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung zunächst zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die in Rede stehende Flaschenform "eine für die fraglichen Waren typische Flaschenform" sei. Sodann hat sie im Rahmen der Prüfung der verschiedenen Elemente der angemeldeten Marke - was mit der Verpflichtung zur Beurteilung des durch diese hervorgerufenen Gesamteindrucks nicht unvereinbar ist (Urteile Form einer Bierflasche, Randnr. 25, und Ovoide Tablette, Randnr. 54) - nach zusätzlichen Elementen gesucht, die der angemeldeten Marke den erforderlichen Grad an Unterscheidungskraft verleihen könnten. Aufgrund der Feststellung, dass es an einem zusätzlichen unterscheidenden Element fehlte, ist die Beschwerdekammer dann zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft hat.

51 Zur zweiten Rüge ist zu bemerken, dass das Vorbringen der Klägerin zu der Neigung der Wettbewerber zur Vermarktung ähnlicher Produkte in mehr oder minder identischer Verpackung nicht entscheidungserheblich ist. Ein solches Verhalten mag zwar unter Umständen für das nationale Recht des unlauteren Wettbewerbs relevant sein, kann aber einem Zeichen, dem Unterscheidungskraft von vornherein fehlt, nicht zu einer solchen verhelfen. Somit ist dieses Vorbringen im Rahmen der Prüfung der Unterscheidungskraft nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 nicht einschlägig.

52 Da die Klägerin mit keiner der beiden von ihr vorgebrachten Rügen durchdringen konnte, ist der dritte Teil des Klagegrundes zurückzuweisen.

53 Da der einzige Klagegrund in all seinen Teilen zurückgewiesen worden ist, ist die Klage abzuweisen.

Kostenentscheidung:

Kosten

54 Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.

Tenor:

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Zweite Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Ende der Entscheidung