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10 K 930/06

Abzweigung des Kindergeldes für das Kind V

In der Streitsache

...

hat der 10. Senat des Finanzgerichts München

unter Mitwirkung

...

ohne mündliche Verhandlung

am 14. Februar 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Der Bescheid über die Ablehnung der Abzweigung des Kindergeldes für V vom 26. November 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02. Februar 2005 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte.

5. Das Urteil ist im Kostenpunkt für den Kläger vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten des Klägers die Vollstreckung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Gründe:

Streitig ist, ob eine Abzweigung von Kindergeld an eine Unterhalt gewährende Stelle zu erfolgen hat.

I. Der Beigeladene ist der Vater des am ... 1975 geborenen V. V ist schwerbehindert (Grad der Behinderung 50 v.H.). Er ist in einer Werkstätte für Behinderte beschäftigt, steht aber nicht unter Betreuung. Er bewohnt selbstständig eine Wohnung. Der Kläger (der Landkreis --Lkr--) erbringt gegenüber V gemäß Bescheid vom 14. Oktober 2005 ab 01. Januar 2005 Grundsicherungsleistungen nach § 42 Nr. 1 und Nr. 2 Sozialgesetzbuch Teil XII (Regelbedarf, Unterkunfts- und Heizungskosten) ohne Anrechnung von Kindergeld. Hierauf werden die bereinigten Einkünfte des V (§ 82 Abs. 1 und 3 SGB XII) angerechnet. Daneben werden vom Lkr im Rahmen der Eingliederungshilfe Leistungen für ambulantes betreutes Wohnen gewährt. Hinsichtlich der im Einzelnen gewährten Leistungen wird auf die Anlagen zum Schreiben des LRA vom 07. November 2005 Bezug genommen. Der Beigeladene wird vom Lkr im Hinblick auf die erbrachten Leistungen der Eingliederungshilfe aufgrund des nach § 94 Abs. 2 SGB XII übergegangenen Unterhaltsanspruchs seit Mai 2005 in Höhe von monatlich 26 EUR in Anspruch genommen. Das Kindergeld für V wurde von der Beklagten (Familienkasse --FK--) zunächst an den Beigeladenen ausgezahlt.

Nachdem der Lkr V erfolglos aufgefordert hatte, die Abzweigung des Kindergelds an sich selbst zu beantragen, begehrte er seinerseits mit o.g. Schreiben vom 07. November 2005 die Abzweigung des Kindergelds an sich selbst wegen Verletzung der Unterhaltspflicht der Eltern. Dabei wies er darauf hin, dass im Grundsicherungsrecht ein Unterhaltsrückgriff zwar nicht möglich sei, dies die zivilrechtliche Unterhaltspflicht aber nicht ausschließe. Die Eltern würden das Kindergeld vereinnahmen, ohne es an V --trotz dessen offensichtlicher Bedürftigkeit-- weiterzureichen.

Die FK lehnte den Abzweigungsantrag mit Bescheid vom 26. November 2005 ab. Zur Begründung führte sie Folgendes aus:

"Nachdem von Ihnen kein Unterhaltsrückgriff möglich ist, kann eine Abzweigung an Sie nicht erfolgen. Zudem gibt der Kindergeldberechtigte an, seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber V zum Teil nachzukommen in dem er Fahrtkosten, Eintrittsgelder für Veranstaltungen trägt, die Wäsche reinigt und V bei Veranstaltungen begleitet. Die Entscheidung beruht auf § 74 Abs. 1 EStG."

Den hiergegen gerichteten Einspruch wies die FK nach Hinzuziehung des Beigeladenen zum Verfahren (§ 360 Abgabenordnung) mit Einspruchsentscheidung vom 02. Februar 2006 als unbegründet zurück. Hinsichtlich der insoweit erfolgten Begründung wird auf die Einspruchsentscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die fristgerecht eingereichte Klage. Zu deren Begründung wird im Wesentlichen Folgendes geltend gemacht: Im Grundsicherungsrecht erfolge zwar kein Unterhaltsrückgriff. Dadurch werde der zivilrechtliche Unterhaltsanspruch aber nicht ausgeschlossen. Ausreichend für eine Abzweigung sei es, wenn der Kindergeldberechtigte seiner Unterhaltspflicht teilweise nicht nachkomme. Entscheidend sei, dass der Unterhaltsanspruch des Kindes, der gemäß § 1610 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) seinen gesamten Lebensbedarf einschließlich behinderungsbedingter Mehraufwendungen umfasse, von einem Dritten --hier einem Sozialhilfeträger--erbracht werde. § 43 Abs. 2 S. 1 SGB XII lasse Unterhaltsansprüche bei einem jährlichen Gesamteinkommen der Eltern unter 100.000 EUR unberücksichtigt, verdränge dadurch aber diese Unterhaltsansprüche nicht. Dasselbe gelte soweit gemäß § 94 Abs. 2 S. 1 SGB XII wegen Leistungen der Eingliederungshilfe ein Unterhaltsanspruch nur in Höhe von 26 EUR/Monat übergehe. Die Unterhaltsleistungen der Eltern ließen die Abzweigungsvoraussetzungen nicht entfallen. Zum einen gingen die Leistungen des Sozialhilfeträgers weit über den von den Eltern geleisteten Betrag hinaus. Zum anderen handele es sich hierbei um einen Aufwand, der auch bei nicht behinderten volljährigen Kindern im Rahmen einer Eltern-Kind-Beziehung üblicherweise erbracht werde. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass V Leistungen der Eingliederungshilfe in Form ambulanten betreuten Wohnens erhalte.

Der Kläger beantragt,

die FK unter Aufhebung des Bescheids vom 26. November 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02. Februar 2006 zu verpflichten, ab Dezember 2005 Kindergeld in Höhe von 154 EUR monatlich an den Landkreis zu zahlen.

Die FK beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung weist sie darauf hin, dass es sich bei der Entscheidung über die Abzweigung um eine Ermessensentscheidung handele. Es sei zu berücksichtigen, ob und in welcher Höhe der Beigeladene Unterhaltsleistungen erbringe. Vorliegend erbringe der Beigeladene Unterhaltsleistungen in Form von Wäschereinigung, Begleitung zu Veranstaltungen, Eintrittsgeldern, 8 Fahrten pro Monat à 2,5 km und Zahlung von 26 EUR/Monat an den Lkr.

Mit Beschluss vom 21. November 2006 wurde der Vater des V gemäß § 60 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Verfahren beigeladen.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO).

II. 1. Die Klage ist teilweise begründet, da die FK ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat.

a) Gemäß § 74 Abs. 1 S. 1 und S. 3 EStG kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld an das Kind ausgezahlt werden, wenn der Kindergeldberechtigte seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt, mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in Höhe eines Betrags zu leisten braucht, der geringer als das Kindergeld ist (vgl. dazu, dass es sich insoweit um Tatbestandsalternativen handelt, Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH--vom17. Februar 2004, VIII R 58/03, BFHE 206, 1, BStBl II 2006, 130). Die Auszahlung kann nach § 74 Abs. 1 S. 4 EStG auch an die Person oder Stelle erfolgen, die dem Kind Unterhalt gewährt.

Soweit die Finanzbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln oder zu entscheiden, prüft das Gericht gemäß § 102 S. 1 FGO nur, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Finanzbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes bis zum Abschluss der Tatsacheninstanz eines finanzgerichtlichen Verfahrens ergänzen (§ 102 S. 2 FGO). Die Grenzen des Ermessens sind insbesondere dann nicht eingehalten, wenn die Behörde ihrer Pflicht, ein Ermessen auszuüben, nicht nachkommt (sog. Ermessensunterschreitung; vgl. hierzu Gräber/von Groll, FGO 6. Aufl. 2006, § 102 FGO, Rz. 2 m.w.N.). Ferner wird für eine fehlerfreie Ermessensentscheidung vorausgesetzt, dass die Behörde ihre Entscheidung anhand des einwandfrei und erschöpfend ermittelten Sachverhalts prüft und dabei die Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art berücksichtigt, die nach Sinn und Zweck der Norm, die das Ermessen einräumt, maßgeblich sind (BFH- Urteile vom 22. Februar 1972 VII R 80/69, BFHE 105, 220, BStBl II 1972, 544 undvom 22. Juni 1990 III R 150/85, BFHE 161, 4, BStBl II 1991, 864, Tipke/Kruse, § 102 FGO Rz. 5). b) Im vorliegenden Fall liegt sowohl ein Fall der Ermessensunterschreitung als auch ein Fall der unzureichenden Sachverhaltsfeststellung vor.

Soweit die FK davon ausgeht, dass eine Abzweigung generell ausscheidet, wenn dem Lkr nach sozialrechtlichen Vorschriften kein oder nur ein beschränkter Unterhaltsrückgriff offen steht, liegt eine Ermessensunterschreitung vor. In der Begründung des Ablehnungsbescheids führt die FK aus, dass eine Abzweigung nicht erfolgen könne, da dem Lkr ein Unterhaltsrückgriff nicht möglich sei. In der Einspruchsentscheidung wird dargelegt, dass § 74 Abs. 1 S. 4 EStG eine Unterhaltspflichtverletzung voraussetze, die wegen der Erbringung des nach § 94 Abs. 2 SGB XII zu zahlenden Unterhaltsbeitrags in Höhe von 26 EUR nicht gegeben sei. Eine entsprechende Handhabung sieht auch Tz. 74.1.1 DAFamESt vor. Insoweit wird aber bereits nicht klar, welche der o.g. Alternativen des § 74 Abs. 1 S. 1 und S. 3 EStG die FK geprüft und verneint hat. In den Fällen des § 74 Abs. 1 S. 3 EStG verlangt das Gesetz gerade keine Unterhaltspflichtverletzung, sondern sieht die Abzweigung auch für den Fall der mangels Leistungsfähigkeit (§ 1603 Abs. 1 BGB) fehlenden oder --auf einen Betrag unterhalb des Kindergeldes--beschränkten Unterhaltspflicht vor. Aber auch § 74 Abs. 1 S. 1 EStG schließt eine Abzweigung nicht deshalb aus, weil nach sozialrechtlichen Vorschriften ein Unterhaltsrückgriff des Leistungsträgers ausgeschlossen ist. § 74 Abs. 1 S. 1 EStG stellt allein auf die Verletzung der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht nach §§ 1601 ff. BGB ab. Der Unterhaltsanspruch umfasst nach § 1610 Abs. 2 BGB den gesamten Lebensbedarf. Dazu gehören auch die krankheitsbedingten Mehrkosten eines behinderten und dauernd pflegebedürftigen Kindes. Die Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung bleibt auch dann bestehen, wenn der Anspruch gegen den nach bürgerlichem Recht Unterhaltspflichtigen nach § 43 Abs. 2 S. 1 SGB XII nicht berücksichtigt wird oder nach § 94 Abs. 2 S.1 SGB XII nur in Höhe von bis zu 26 EUR auf den Sozialträger übergeht (vgl. BFH-Urteil vom 23. Februar 2006 III R 65/04, BFHE 212, 481 zu § 91 Abs. 2 Satz 2 BSHG; Anmerkung Ettlich in HFR 2006, 889 ). Denn der Zweck des § 74 Abs. 1 EStG liegt darin, das Kindergeld an das Kind oder an eine anstelle des Kindergeldberechtigten Unterhalt leistende Person oder Einrichtung auszuzahlen, wenn dem Kindergeldberechtigten kein kindbedingter Aufwand durch den Unterhalt entsteht. Diese Regelung steht im Einklang mit dem Zweck des Kindergeldes, Eltern wegen ihrer Unterhaltsaufwendungen für ihre Kinder zu entlasten. Tragen Eltern aber keine oder nur geringe Kosten, ist eine derartige Entlastung nicht oder nur in entsprechend geringem Umfang erforderlich (BFH-Urteil in BFHE 212, 481). Entsprechend kann der Verwaltungsanweisung in Tz. 74.1.1 DAFamESt, die eine Abzweigung generell ausschließt, wenn die Unterhaltsverpflichteten zu einem Unterhaltsbeitrag in Höhe von 26 EUR herangezogen werden, nicht gefolgt werden (ebenso Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach § 74 EStG Rz. 12).

Die FK handelt auch insoweit ermessensfehlerhaft, als sie den für die Ermessensentscheidung maßgeblichen Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt hat. Es wurde nicht festgestellt, ob und ggf. inwieweit der Beigeladene leistungsfähig ist und ob und ggf. inwieweit er seine Unterhaltspflicht verletzt. Insoweit wurde zum einen lediglich festgestellt, dass infolge der Heranziehung zu einem Unterhaltsbeitrag von 26 EUR keine Unterhaltspflichtverletzung vorliege. Dies entspricht jedoch nicht dem hierbei maßgeblichen zivilrechtlichen Begriff der Unterhaltspflicht, der sich am Bedarf des Unterhaltsberechtigten (§ 1602 BGB) und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten (§ 1603 BGB) orientiert. Es wäre insbesondere erforderlich gewesen, die Einkommensverhältnisse des Beigeladenen und seiner Ehefrau festzustellen. Zum anderen hat die FK auf der Grundlage der Angaben des Beigeladenen ohne konkrete tatsächliche Quantifizierung unterstellt, dass die materiellen und immateriellen Leistungen der Eltern die Höhe des Kindergelds erreichen. Der Senat vermag diesen Schluss aufgrund der vorhandenen Angaben (26 EUR Kostenbeteiligung, Fahrtkosten für 20 km/Monat, nicht quantifizierte Wäschereinigungskosten und nicht quantifizierte Eintrittsgelder für Veranstaltungen) nicht nachzuvollziehen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Tatsache, dass V im Rahmen der Eingliederungshilfe Leistungen für ambulantes betreutes Wohnen erhält. Hierbei wäre zu klären, welche Leistungen durch die Betreuung bereits abgedeckt sind. Nicht geklärt ist auch, ob Besuchen des V bei den Eltern Unterhaltscharakter zugeschrieben werden kann oder sich diese im Rahmen der auch bei einem nicht behinderten volljährigen Kind üblichen verwandtschaftlichen Kontaktpflege halten. Der erkennende Senat ist im Rahmen der durch § 102 S. 1 FGO beschränkten Prüfungsmöglichkeit nicht befugt, fehlende Tatsachenfeststellungen und Beweiswürdigungen auf der Ermessensebene nachzuholen (BFH-Urteil vom 05. Mai 1977 IV R 116/75, BFHE 122, 283, BStBl II 1977, 639). Eine Möglichkeit zur Nachholung der Sachverhaltsfeststellung und der bisher unterbliebenen Ermessensentscheidung durch die FK wird auch durch § 102 S. 2 FGO nicht eröffnet (Tipke/Kruse § 102 FGO, Rz. 12 m.w.N.).

c) Ein Fall der Ermessensreduktion auf Null im Sinne der vom Lkr begehrten vollen Abzweigung des Kindergelds scheidet schon deswegen aus, weil die FK den für die Ermessensentscheidung maßgeblichen Sachverhalt noch nicht hinreichend ermittelt und festgestellt hat. Auch ist in dem Fall, dass der Unterhaltsverpflichtete wenn auch geringe Unterhaltsleistungen erbringt, die Abzweigung in voller Höhe nicht die einzig ermessensgerechte Entscheidung.

d) Die FK wird daher nach Aufklärung des Sachverhalts zu prüfen haben, welche Tatbestandsalternative des § 74 Abs. 1 S. 1 und S. 3 EStG einschlägig ist. Auf dieser Grundlage ist eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob und wenn ja in welcher Höhe eine Abzweigung vorzunehmen ist. Dabei kann auch berücksichtigt werden, dass der BFH im genannten Urteil in BFHE 212, 481 --in einem nach den tatsächlichen Feststellungen des FG München (Urteil vom 21. April 2004 9 K 1018/04, EFG 2004, 1543) aus Sicht des erkennenden Senats ähnlichen Fall--eine pauschale Bewertung der Unterhaltsleistungen für zulässig und eine in einem solchen Fall vorzunehmende hälftige Abzweigung des Kindergelds für nicht ermessensfehlerhaft erachtet hat.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 S. 1 FGO. Da der Lkr nicht mit seinem vollen Verpflichtungsbegehren im Sinne des § 101 Satz 1 FGO durchgedrungen ist, sondern nur ein Bescheidungsurteil gemäß § 101 Satz 2 FGO ergeht, erscheint es dem Senat angemessen, die Kosten des Verfahrens dem Lkr und der FK je zur Hälfte aufzuerlegen. Es war nicht geboten, dem Beigeladenen Kosten aufzuerlegen, da dieser selbst keine Anträge gestellt hat (§ 135 Abs. 3 FGO). Ebenso bestand keine Notwendigkeit die Erstattung außergerichtlicher Aufwendungen anzuordnen (§ 139 Abs. 4 FGO).

3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten folgt aus § 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 Zivilprozessordnung.

Ende der Entscheidung