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hat der 6. Senat des Finanzgerichts München

unter Mitwirkung

des Vorsitzenden Richters am Finanzgericht NN,

des Richters am Finanzgericht NN und

des Richters am Finanzgericht NN

ohne mündliche Verhandlung

am 14. Juli 2008

beschlossen:

Tenor:

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I. Streitig ist in der Hauptsache, ob der Antragsgegner (das Finanzamt - FA -) zu Recht bezüglich der Gehälter der Gesellschafter-Geschäftsführer verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) angenommen hat.

Ein außergerichtlicher Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wurde abgelehnt.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Vollziehung des Körperschaftsteuerbescheides 2003 vom 22. Juli 2004 und des Gewerbesteuermessbetragsbescheides 2003 vom 22. Juli 2004 in vollem Umfang ohne Sicherheitsleistung bis zur Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache auszusetzen.

2. hilfsweise

die Beschwerde zuzulassen.

Das FA beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf die Einspruchsentscheidung vom 1. Oktober 2007, die Akten und die von den Beteiligten eingereichten Schriftstücke Bezug genommen.

II. Der Antrag ist zum Teil unzulässig, im Übrigen unbegründet.

1.) Der Antrag ist unzulässig, soweit er sich auf den Solidaritätszuschlag 2003 bezieht. Bei diesem Bescheid handelt es sich um einen Folgebescheid zum Körperschaftsteuerbescheid 2003 ( § 1 Abs. 5 Satz 2 Solidaritätszuschlaggesetz 1995). Soweit die Vollziehung eines Grundlagenbescheids ausgesetzt wird, ist auch von Amts wegen die Vollziehung des Folgebescheids auszusetzen oder aufzuheben (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 29. Oktober 1987 VIII R 413/83, BStBl II 1988, 240). Für den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) eines Folgebescheids fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis (Beschluss des BFH vom 29. Oktober 1987 VIII R 423/83, BStBl II 1988, 240).

2.) Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.

a) Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen, wenn bei überschlägiger Prüfung anhand des aktenkundigen Sachverhalts neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, dagegen sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken.

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist bereits dann begründet, wenn ein nicht nur geringer Grad von Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der gegen den Verwaltungsakt eingelegte Rechtsbehelf Erfolg haben wird ( BFH-Urteil vom 7. Juni 1994 IX R 141/89, BStBl II 1994, 756; BFH-Beschlüsse vom 15. Januar 1998 IX B 25/97, BFH/NV 1998, 994; vom 25. August 1998 II B 25/98, BStBl II 1998, 674; vom 23. Juli 1999 VI B 116/99, BStBl II 1999, 684).

b) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

aa) Eine verdeckte Gewinnausschüttung ist eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die nicht auf einer offenen Gewinnausschüttung beruht, sich auf den Unterschiedsbetrag i.S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auswirkt und durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist (z.B. BFH-Urteil vom 4.6.2003 I R 38/02, BStBl I 2004, 139, m.w.N.). Dazu gehören insbesondere einem Gesellschafter-Geschäftsführer gezahlte Vergütungen, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter ( § 43 des GmbH-Gesetzes) einem gesellschaftsfremden Geschäftsführer unter ansonsten vergleichbaren Verhältnissen nicht gewährt hätte.

Für die Bemessung der angemessenen Bezüge eines oder mehrerer Gesellschafter- Geschäftsführer gibt es keine festen Regeln. Der angemessene Betrag ist vielmehr im Einzelfall durch Schätzung zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass häufig nicht nur ein bestimmtes Gehalt als angemessen angesehen werden kann, sondern der Bereich des Angemessenen sich auf eine gewisse Bandbreite von Beträgen erstreckt. Unangemessen i.S. einer verdeckten Gewinnausschüttung sind dann nur diejenigen Bezüge, die den oberen Rand dieser Bandbreite übersteigen (BFH-Urteil vom 4.6.2003 in BStBl II 2004, 139). Wo im konkreten Einzelfall die hiernach zu bestimmende (Ober-)Grenze zwischen (noch) angemessenen und (schon) unangemessenen Gesamtbezügen verläuft, ist eine Frage tatrichterlicher Sachverhaltswürdigung ( § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO, vgl. BFH, a.a.O.).

Nach den Grundsätzen des zitierten BFH-Urteils muss bei einer kleineren GmbH mit nicht nur einem, sondern mit zwei Gesellschafter-Geschäftsführern berücksichtigt werden, dass sich die im externen Fremdvergleich ermittelte Angemessenheit der Geschäftsführervergütung regelmäßig auf die Gesamtgeschäftsführung bezieht. Bei Bestellung mehrerer Geschäftsführer müssen deswegen ggf. entsprechende Vergütungsabschläge gemacht werden. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass durch bloße "Vervielfältigung" der Geschäftsführer Gewinne abgesaugt werden. Die Vornahme solcher Vergütungsabschläge erfordert es jedoch, im Einzelnen auf die Unterschiede in den Aufgabenstellungen, in der zeitlichen Beanspruchung und die für den Betrieb zu tragende Verantwortung abzustellen. Vor allem dann, wenn der oder die Gesellschafter tatsächlich nur für solche Aufgabenbereiche zuständig sind, die nicht als geschäftsführend angesehen werden können, oder wenn der eine oder der andere Geschäftsführer keine Gesamt-, sondern nur eine Teilverantwortung trägt, besteht Grund für einen Gehaltsabschlag. Umgekehrt können aber auch Gehaltszuschläge gerechtfertigt sein, beispielsweise deshalb, weil die Aufteilung auf mehrere Geschäftsführer eine effektivere Bewältigung der anstehenden Aufgaben ermöglicht, weil besondere zusätzliche Qualifikationen und Erfahrungen eingebracht werden oder auch deshalb, weil die Geschäftsführer zusätzlich zu ihren eigentlichen Aufgaben Tätigkeiten anderer Arbeitnehmer mit übernehmen (vgl. FG München Urteil vom 11.05.2004 - 6 K 5083/02; Haufe-Index 1170843; SteuerBriefe 2004, 1222).

bb) Soweit in diesem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, bei dem auf der Grundlage von präsenten Unterlagen zu entscheiden ist, ersichtlich ist, handelt es sich bei der Antragstellerin um einen Betrieb mit einem Umsatz von unter 1 Mio. EUR, der weniger als 10 Arbeitnehmer beschäftigt hat. Gegenstand des Unternehmens ist die Wartung und Instandhaltung von Türanlagen und der Handel mit Fertigprodukten.

Nach einer Geschäftsführervergütungsstudie der BBE Unternehmensberatungs GmbH ergeben sich auf der Grundlage von Daten, die im Frühjahr/Sommer 2004 erhoben wurden, für Handwerksbetriebe/Baunebengewerbe folgende Werte, jeweils für das obere Quartil:

Umsatz bis 1 Mio: EUR: 84.674 EUR

bis 10 Mitarbeiter: 90.171 EUR

Auf der Basis der vorliegenden Unterlagen geht der Senat aufgrund des Unternehmensgegenstands der Antragstellerin ("Wartung und Pflege von Türanlagen und Handel") davon aus, dass der Betrieb dem Baunebengewerbe zuzuordnen ist. Anhaltspunkte für eine Zuordnung zum Bereich Metall/Maschinen sind nicht ersichtlich, ebenso wenig solche für den Bereich Dienstleistungen.

Danach wäre das Gehalt in Höhe von 90.125 EUR bei einem Geschäftsführer noch innerhalb des oberen Bereichs und damit angemessen. Erforderlich ist wegen der Bestellung zweier (Gesellschafter-)Geschäftsführer jedoch ein Abschlag auf die jeweilige Gesamtvergütung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass beide Geschäftsführer neben der eigentlichen Geschäftsführeraufgabe auch Tätigkeiten anderer Arbeitnehmer übernehmen. Dies ergibt sich aus den jeweiligen Anstellungsverträgen.

Beiden Geschäftsführern steht jeweils ein Montage-PKW zur Verfügung, der auf Grund der Ausstattung und Einbauten nicht für Privatfahrten verwendet werden darf. Auch ist zu berücksichtigen, dass beide Geschäftsführer jeweils durch die Anstellungsverträge zu einer Arbeitsleistung von 35 Wochenstunden verpflichtet sind. Die eigentliche Geschäftsführertätigkeit beider Gesellschafter- Geschäftsführer tritt offensichtlich gegenüber der Montagetätigkeit eher in den Hintergrund.

cc) Der Senat verkennt dabei nicht, dass für den Gehaltsvergleich grundsätzlich die Vergleichswerte heranzuziehen sind, die bei Abschluss der Gehaltsvereinbarung - hier im Jahr 1999 - maßgeblich waren. Derartige Zahlen (BBE-Zahlen 1998/1999) liegen bisher nicht vor. Der Senat geht jedoch davon aus, dass die herangezogenen Vergleichswerte auf der Basis des Jahres 2004 für die Antragstellerin zumindest nicht ungünstiger sind, denn die Antragstellerin hat keine günstigeren Zahlen glaubhaft gemacht.

dd) Im Hauptsacheverfahren wird auch zu prüfen sein, inwieweit in den Gehaltserhöhungen im Jahr 1999, von 10.000 DM über 11.000 DM auf 13.000 DM, eine Gehaltsabsaugung zu sehen ist. Bei summarischer Prüfung spricht hierfür, dass in den Jahren 1999 bis 2003 der Antragstellerin keine nennenswerten Gewinne verblieben sind.

ee) Der vom FA vorgenommene 25%-ige Abschlag auf die angemessene Vergütung eines Alleingeschäftsführers ist bei summarischer Prüfung nicht überhöht.

3.) Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Beschwerde war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 128 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 115 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung