Judicialis Rechtsprechung

Tatbestand:

Streitig ist, ob Stillhalterprämien für Optionsgeschäfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG oder gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu besteuern sind.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung erzielte. Im Rahmen einer Außenprüfung wurde ermittelt, dass die Klägerin Options- und Devisentermingeschäfte getätigt hatte. Im Einzelnen wurden folgende Geschäfte festgestellt:

Optionsgeschäfte Nr. 4531141155 und Nr. 4531164172

Die Klägerin veräußerte am 4. Juni 1999 an die Kreissparkasse N eine Verkaufsoption (Put) auf Euro (875.912,41 €). Die Call-Währung waren japanische Yen (120.000.000 JPY) zu einem Basispreis von 137.000. Der Ausübungstag war der 15. November 1999, der Valutatag war der 17. November 1999 (Referenznummer 4531141155). Hierfür erhielt die Klägerin eine Optionsprämie in Höhe von 91.094,89 € (= 178.166,12 DM).

Als Gegengeschäft erwarb die Klägerin am 21. Juni 1999 von der Kreissparkasse N eine Verkaufsoption (Put) auf Euro zu denselben Bedingungen wie das Optionsgeschäft mit der Nummer 4531141155. Sie zahlte hierfür eine Optionsprämie in Höhe von 85.839,42 € (= 167.887,31 DM) (Referenznummer 4531164172). Das Geschäft diente ausdrücklich der Schließung des Optionsgeschäfts Nr. 4531141155.

Der Beklagte erfasste die erhaltene Optionsprämie als Einnahme und die gezahlte Optionsprämie aus dem Glattstellungsgeschäft als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG (178.166,12 DM ./. 167.887,31 DM = 10.278,81 DM).

Optionsgeschäft Nr. 4281169182

Die Klägerin veräußerte außerdem am 1. Juli 1999 an die Kreissparkasse N eine Verkaufsoption (Put) auf Euro (875.912,41 €). Die Call-Währung waren wiederum japanische Yen (120.000.000 JPY) zu einem Basispreis von 137.000. Der Ausübungstag war ebenfalls der 15. November 1999, der Valutatag war der 17. November 1999 (Referenznummer 4281169182). Hierfür erhielt die Klägerin eine Optionsprämie in Höhe von 97.664,23 € (= 191.014,63 DM). Ein Glattstellungsgeschäft erfolgte nicht.

Vielmehr übte die Sparkasse die Option am 15. November 1999 durch ein Devisen-Kassa Geschäft aus und erwarb die 120.000.000 JPY für 875.912,41 € (= 1.713.135,77 DM).

Vorab hatte die Klägerin am 23. Juli 1999 im Rahmen eines Devisentermingeschäfts zum 17. November 1999 120.000.000 JPY für 991.162,14 € (1.938.544,64 DM) erworben (Referenznummer 2283615204).

Der Beklagte erfasste die erhaltene Optionsprämie in Höhe von 191.014,63 DM als Einnahme bei den Einkünften gemäß § 22 Nr. 3 EStG. Den Verlust aus dem An- und Verkauf der japanischen Yen in Höhe von ./. 225.408,87 DM (1.713.135,77 DM ./. 1.938.544,64 DM) erfasste der Beklagte als Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Aus weiteren Devisentermingeschäften sind der Klägerin unstreitige Verluste in folgender Höhe entstanden:

Der Beklagte erfasste daher folgende Beträge:

Dementsprechend erging am 17. Januar 2002 ein nach § 164 Abs. 2 AO geänderter Feststellungsbescheid.

Mit dem Einspruch machte die Klägerin geltend, dass die Optionsprämien nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu versteuern seien, so dass nach entsprechender Verrechnung ein Verlust in Höhe von ./. 468.013,50 DM festzustellen sei. Mit Einspruchsbescheid vom 25. Oktober 2002 wurde der Einspruch zurückgewiesen. Die Klägerin habe die Optionsprämien als sog. Stillhalterin für ihre Bindung und die Risiken, die sie durch die Einräumung des Optionsrechts während der Optionsfrist eingegangen sei, erhalten. Deshalb handele es sich um ein Entgelt für eine sonstige Leistung. Die Überschüsse aus § 22 Nr. 3 EStG könnten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG nicht mit den Verlusten aus den Devisentermingeschäften verrechnet werden. Die Verluste aus der Veräußerung des gelieferten Basiswerts würden auch keine Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG darstellen.

Mit am 22. November 2002 eingegangener Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Selbst die OFD sei nicht in der Lage gewesen, eine abschließende Stellungnahme zu der Einordnung der Überschüsse aus den vereinnahmten Optionsprämien nach Einführung der Neuregelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG abzugeben. Sie habe eingeräumt, dass vielfach die Auffassung vertreten werde, dass diese Geschäfte nunmehr allesamt unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG fallen würden, mit der Folge, dass Gewinne und Verluste aus den verschiedenen Geschäften miteinander ausgeglichen werden könnten. Zwar widerspreche das BMF-Schreiben vom 27. November 2001 dieser Ansicht. Es sei aber unter Berufung auf die anders lautenden Auffassungen davon auszugehen, dass eine Verrechnung erfolgen könne. Die Verluste, die im Zusammenhang mit Optionsgeschäften auftreten würden, seien unmittelbare Folge der Optionsprämie, so dass eine Verrechnung erfolgen müsse. Die Optionsprämie würde gerade auf die Optionen zurückgehen, deren Verkauf zu einem Verlust geführt habe. Für die in dem BMF-Schreiben geäußerte Ansicht gebe es keine Rechtsgrundlage. Die Klägerin habe aus demselben Geschäftsbereich, sogar aus einer einzigen Option, sowohl Gewinne als auch Verluste erzielt.

Die von dem BFH in dem Urteil vom 24. Juni 2003 (IX R 2/02) geäußerte Rechtsansicht sei nicht nachvollziehbar. Für die Besteuerung der Optionsprämien fehle es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. Die Einordnung sei umstritten. Die Einstufung des Finanzamtes führe dazu, dass ein zusammenhängender Sachverhalt auseinander gerissen werde. Der Stillhalter erhalte die Optionsprämie für die Einräumung des Optionsrechts. Übe der Inhaber der Verkaufsoption diese aus und werde der Basiswert geliefert, liege bei Stillhalter ein privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 EStG vor. Dagegen solle die Optionsprämie nach § 22 Nr. 3 EStG versteuert werden. Dies könne nicht nachvollzogen werden. Sowohl die Überschüsse als auch die Verluste würden aus demselben Anlagegeschäft, dem An- und Verkauf derselben Option resultieren. Hinzu komme, dass aus dem Optionsgeschäft Bindungen und Risiken für beide Vertragspartner entstehen würden, so dass die Optionsprämie kein Entgelt für die Bindungen und Risiken und damit für eine sonstige Leistung sein könnten.

Die Klägerin beantragt,

den Feststellungsbescheid 1999 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. Oktober 2002 abzuändern und die Optionsgeschäfte mit den Nummern 4281169182, 4531141155 und 4531164172 als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 EStG zu versteuern, unter entsprechender Verrechnung mit dem bereits festgestellten Verlust aus Devisentermingeschäften.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der BFH habe mit Urteil vom 24. Juni 2003 (IX R 2/02) seine im Urteil vom 28. November 1990 (BStBl II 1991, 300) vertretene Auffassung, dass Optionsprämien nach § 22 Nr. 3 EStG steuerpflichtig seien, bekräftigt. In einem weiteren Urteil vom 29. Juni 2004 (IX R 26/03) habe der BFH dies noch einmal bestätigt. Auch nach einem Aufsatz von Heuermann in Der Betrieb vom 27. August 2004 Heft Nr. 35 seien die Optionsprämien nach Einführung des neuen § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG wie bisher nach § 22 Nr. 3 EStG zu versteuern.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

I. Der Beklagte hat die Optionsprämien zu Recht als Einkünfte aus Leistungen nach § 22 Nr. 3 EStG angesehen (unter 1.). Der Beklagte hat auch die Höhe der Einkünfte aus Leistungen nach § 22 Nr. 3 EStG zutreffend ermittelt (unter 2.). Der Erfassung der Optionsprämien gemäß § 22 Nr. 3 EStG stehen auch keine verfassungsrechtlichen Gründe entgegen (unter 3.).

1. Nach § 22 Nr. 2 EStG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG i.d.F. des StEntlG 1999/2000/2002 sind als private Veräußerungsgeschäfte auch Termingeschäfte steuerpflichtig, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG gelten auch Optionsscheine als Termingeschäfte in diesem Sinne.

a) Ein Termingeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist ein Geschäft, dass ohne Leistungsaustausch von Wirtschaftsgütern lediglich auf einen Differenzausgleich zwischen dem Erwerb und die Beendigung von Rechten gerichtet ist (Weber-Grellet in: Schmidt, Einkommensteuergesetz, 25. Auflage 2006, § 23 Rz. 30). Nach der Gesetzesbegründung entspricht der Begriff des "Termingeschäfts" in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG dem gleichen Begriff in § 2 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I, S. 2708) und § 1 Kreditwesengesetz (KWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I, S. 2776) (BT-Drucks. 14/443 S. 28). Danach sind Termingeschäfte als Fest- oder Optionsgeschäfte ausgestaltete Rechtsgeschäfte, deren Preis unmittelbar oder mittelbar von dem Börsen- oder Marktpreis von Wertpapieren oder Geldmarktinstrumenten, Zinssätzen oder anderen Erträgen, oder von dem Börsen- oder Marktpreis von Waren oder Edelmetallen abhängen. Auch Devisentermingeschäfte, die an einem organisierten Markt gehandelt werden (Devisenfuturegeschäfte), Devisenoptionsgeschäfte, Währungsswapgeschäfte, Devisenswapoptionsgeschäfte oder Devisenfutureoptionsgeschäfte sind Termingeschäfte in diesem Sinne (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 WpHG i.d.F. vom 9. September 1998 und § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG i.d.F. vom 9. September 1998). Nach dieser Definition fallen die hier vorgenommenen Optionsgeschäfte grundsätzlich unter den Begriff des "Termingeschäfts" im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

b) Der Senat ist allerdings der Auffassung, dass von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nur der Erwerb einer Option und die anschließende Beendigung des Rechts durch Verfall, Ausübung oder Glattstellung erfasst ist. Die Vorschrift erfasst dagegen nicht die Vereinnahmung einer Stillhalterprämie wegen der Einräumung der Option.

aa) Für diese Beurteilung spricht bereits die grammatikalische Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Denn nach der Norm sind nur Termingeschäfte steuerpflichtig, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Beim Optionsgeschäft räumt der Optionsgeber (sog. Stillhalter) dem Optionsnehmer gegen Bezahlung der Optionsprämie das Recht ein, eine bestimmte Anzahl des Basiswerts zu einem vereinbarten Basispreis entweder während der Laufzeit der Option oder am Ende der Laufzeit vom Stillhalter zu kaufen oder an ihn zu verkaufen (BFH-Urteil vom 24. Juni 2003 IX R 2/02, BStBl II 2003, 752; Tz. 4 des BMF-Schreibens vom 7. Dezember 2001, BStBl I 2001, 986). Die Optionsprämie ist bereits im Zeitpunkt der Einräumung der Option fällig. Die Höhe der Optionsprämie ändert sich nicht mehr, unabhängig davon, ob der Optionsnehmer die Option ausübt, sie verfallen lässt oder ein Glattstellungsgeschäft abschließt (Muscat, Betriebs-Berater 2001, 2293; Dreyer/Broer, Recht der internationalen Wirtschaft 2002, 216 (219)). Der Stillhalter, der für die Einräumung der Option die Optionsprämie vereinnahmt, erhält weder einen Differenzausgleich noch einen vom Wert einer veränderlichen Bezugsgröße abhängigen Geldbetrag im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Zwar kann auch der Optionsgeber ein gegenläufiges Glattstellungsgeschäft vornehmen, so dass die Differenz zwischen der vereinnahmten und gezahlten Stillhalterprämie das wirtschaftliche Ergebnis des Gesamtvorgangs sein kann. Bei dem Gegengeschäft handelt es sich aber um ein von dem Stillhaltergeschäft grundsätzlich getrennt zu betrachtendes Rechtsgeschäft. Denn nicht in jedem Fall wird ein Glattstellungsgeschäft durchgeführt. Die rechtliche Beurteilung der Stillhalterprämie muss daher ohne Einbeziehung eines eventuellen Glattstellungsgeschäfts erfolgen. Zwar hat der BFH für den umgekehrten Fall des Erwerbs einer Option (long-Position) mit anschließender Glattstellung das Gegengeschäft gleichzeitig als Veräußerung der erworbenen Option angesehen (sog. gemäßigte Trennungstheorie: BFH-Urteil vom 24. Juni 2003 IX R 2/02, BStBl II 2003, 752; BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995; BFH-Urteil vom 14. Dezember 2004 VIII R 5/02, BStBl II 2005, 739; Heuermann, Der Betrieb 2003, 1919 (1920 ff.)). In dem hier maßgeblichen umgekehrten Fall der Einräumung einer Option gegen eine Stillhalterprämie (short-Position) und anschließendem Gegengeschäft wird aber durch das Gegengeschäft keinerlei Verfügung im Hinblick auf die Stillhalterprämie vorgenommen, so dass es bei der grundsätzlichen getrennten Betrachtung verbleibt. Die Stillhalterprämie stellt daher auch bei Durchführung eines Gegengeschäfts keinen Differenzausgleich oder anderen von einer wertveränderlichen Bezugsgröße abhängigen Vorteil im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG dar. Die Optionsprämie ist vielmehr ein Entgelt für die Einräumung der Option auf Zeit.

Für diese Auslegung spricht auch der weitere Wortlaut der Norm. Die Steuerpflicht greift danach nur ein, sofern der Zeitraum zwischen dem Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Die Einräumung einer Option stellt aber schon kein "Erwerb eines Rechts" in diesem Sinne dar (Heuermann, Der Betrieb 2004, 1848 (1852)). Denn die Stillhalterprämie wird für die Verpflichtung des Stillhalters gezahlt, im Ausübungszeitpunkt zu den vereinbarten Konditionen den Basiswert zu liefern oder abzunehmen. Die Einräumung der Option ist für den Optionsgeber allenfalls eine Last und kein Recht. Ebensowenig bedeutet der Verfall, die Ausübung oder die Glattstellung im Hinblick auf die vereinnahmte Optionsprämie eine "Beendigung des Rechts auf einen Vorteil". Mit dem Verfall, der Ausübung oder Glattstellung erlöschen zwar die Rechte des Optionsinhabers. Die Stillhalterprämie wird davon aber nicht berührt (Dreyer/Broer, Recht der internationalen Wirtschaft 2002, 216 (219)).

Schließlich stützt auch der Wortlaut des § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG i.d.F. StEnlG 1999/2000/ 2002 (jetzt: § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG) die Ansicht, dass Stillhalterprämien nicht unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG fallen. Denn nach § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG ermittelt sich der Gewinn oder Verlust bei einem Termingeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nach dem Differenzausgleich oder dem durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten. Da bei einer vereinnahmten Stillhalterprämie kein Differenzausgleich zugrunde liegt, hatte der Gesetzgeber offensichtlich andere Fallgestaltungen vor Augen. Dies kann auch nicht mit der Erwägung widerlegt werden, dass die Norm § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG nachgebildet worden sei, ohne die Besonderheiten der Optionsprämie zu berücksichtigen (so aber: Wagner, Deutsche Steuer-Zeitung 2006, 177 (186); ders., Neue-Wirtschafts-Briefe Fach 3 S. 14041 (14044)).

bb) Für die von dem Senat vertretene Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG (ebenso: Dreyer/Broer, Recht der internationalen Wirtschaft 2002, 216 (219 f.)). Mit der Einfügung der Vorschrift durch das StEntlG 1999/2000/ 2002 sollte eine Besteuerungslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass nach der Rechtsprechung des BFH eine Besteuerung nach § 23 EStG nicht möglich war, wenn entweder kein Leistungsaustausch vorlag oder die Geschäfte nicht durch Veräußerung beendet wurden (vgl. BFH-Urteil vom 25. August 1987 IX R 65/86, BStBl II 1988, 248 m.w.N.). Dass diese Lücke geschlossen werden sollte, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG (BT-Drucks. 14/23 S. 180). Nach dem ursprünglichen Gesetzesentwurf sollten dementsprechend nur Differenzgeschäfte im Sinne des § 764 BGB erfasst werden. Die Stillhalterprämien fallen aber nicht in die zu schließende Besteuerungslücke, weil sie nach der Rechtsprechung des BFH schon immer nach § 22 Nr. 3 EStG steuerpflichtig waren (BFH-Urteil vom 28. November 1984 I R 290/81, BStBl II 1985, 264; BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BStBl II 1991, 300). Deshalb zielte die Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht auf die Erfassung der Stillhalterprämien ab.

cc) Auch gesetzessystematische Gründe und eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Norm sprechen für das von dem Senat befürwortete Auslegungsergebnis. Die Tatbestände des § 23 EStG erfassen Veränderungen in der Vermögenssphäre, die grundsätzlich bei den Überschusseinkunftsarten nicht steuerpflichtig sind, die aber kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung bei entsprechender Tatbestandsverwirklichung ausnahmsweise doch einer Steuerpflicht unterworfen werden. Auch wenn es im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr auf den Erwerb und die Veräußerung eines Wirtschaftsguts ankommt (wie bei § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 EStG), so ist die Zielrichtung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG dennoch darauf ausgerichtet, den Wertunterschied des Basiswerts zwischen dem Erwerb eines Rechts und dessen Beendigung zu erfassen. Die Vorschrift dient damit der Besteuerung von Wertzuwächsen im Vermögensbereich. Der Unterschied zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 EStG besteht lediglich darin, dass der Erwerb und die Veräußerung eines Wirtschaftsguts nicht mehr erforderlich ist. Damit erweitert § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG lediglich die anderen Tatbestände des § 23 EStG ohne einen strukturell vollständig neuen Tatbestand zu schaffen.

In diese Tatbestandsstruktur passt die Erfassung von Optionsprämien nicht hinein. Die von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG vorausgesetzte Wertveränderung in der Vermögenssphäre wird durch die Vereinnahmung der Optionsprämie nicht bewirkt. Die Optionsprämie wird vielmehr an den Stillhalter gezahlt, weil sich dieser für einen begrenzten Zeitraum bindet, von dem Inhaber der Option einen bestimmten Basiswert zu einem im voraus bestimmten Basispreis zu kaufen bzw. ihm den Basiswert zu dem vorherbestimmten Preis zu verkaufen. Die Optionsprämie stellt daher ein Entgelt für diese Bindung und damit für eine Leistung des Stillhalters dar. Zweck der Optionsprämie ist eine Vergütung für die Bindung und der damit eingegangenen Risiken (BFH-Urteil vom 28. November 1984 I R 290/81, BStBl II 1985, 264; BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BStBl II 1991, 300; BFH-Urteil vom 24. Juni 2003 IX R 2/02, BStBl II 2003, 752; BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995). Das Stillhalten ist eine wirtschaftlich und rechtlich selbständige Leistung, die von dem nachfolgenden Effektengeschäft losgelöst zu betrachten ist. Es ist für die rechtliche Beurteilung der Optionsprämie unerheblich, ob es zur Abnahme oder Lieferung des Basiswertes oder nur zu einem Ausgleich von Geld kommt (weiteres Trennungsprinzip; BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995; Heuermann, Der Betrieb 2004, 1848 (1849)). Wegen dieses klaren Bezugs zum Nutzungsbereich wäre die Einordnung der Optionsprämien unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG - und damit zum Vermögensbereich - nicht mit der Gesetzessystematik zu vereinbaren. Das Entgelt wird nicht für einen Veräußerungsvorgang oder einen veräußerungsähnlichen Vorgang gezahlt, bei dem der Steuerpflichtige einen Vermögenswert in seiner Substanz endgültig aufgibt (BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BStBl II 1991, 300).

c) Die hiergegen in der Literatur vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu überzeugen.

aa) In der Literatur wird insbesondere die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem hier relevanten Verkauf einer Option (short-Position) mit anschließender Glattstellung durch den Kauf einer Option (long-Position) wirtschaftlich gesehen um die bloße Umkehrung eines Kaufs einer Option (long-Position) mit anschließender Glattstellung durch den Verkauf einer Option (short-Position) handelt. Beim Kauf einer Option werden die Stillhalterprämien unstreitig als Anschaffungskosten angesehen (vgl. z.B. Tz. 14 und 19 des BMF-Schreibens vom 7. Dezember 2001 BStBl II 2001, 986). Deshalb dürfe nichts anderes in dem umgekehrten Fall des Verkaufs einer Option mit anschließender Glattstellung durch den Kauf einer Option gelten. Es handele sich um einen Veräußerungsvorgang mit anschließendem Anschaffungsvorgang durch die Glattstellung und damit um einen Vorgang auf der Vermögensebene, so dass die Besteuerung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 oder Nr. 4 EStG zu erfolgen habe (Zeller, Der Betrieb 2004, 1522 (1523); Bacmeister, Internationales Steuerrecht 2004, 176; ähnlich schon: Rüskamp, Der Betrieb 1991, 1243 ff.). Dieser Auffassung steht entgegen, dass die eingeräumte Option nach der ständigen Rechtsprechung des BFH beim Optiongeber kein selbst geschaffenes Wirtschaftsgut darstellt, und dass das Einräumen der Option keine Veräußerung eines solchen Wirtschaftsguts ist (BFH-Urteil vom 28. November 1984 I R 290/81, BStBl II 1985, 264; BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BStBl II 1991, 300; BFH-Urteil vom 24. Juli 1996 X R 139/93, BFH/NV 1997, 105; BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995; ebenso: Heuermann, Der Betrieb 2004, 1848 (1850)). Außerdem wird nicht jede short-Position durch ein Gegengeschäft glattgestellt. Deshalb kann nicht von vornherein angenommen werden, dass die Einräumung der Option im Hinblick auf ein anschließendes Anschaffungsgeschäft vorgenommen wird. Dem vom BFH angenommenen Trennungsprinzip würde es widersprechen, wenn man in der Einräumung der Option den Verkauf eines zukünftigen Zahlungsstroms gegen Zahlung einer Prämie sehen würde (Heuermann, Der Betrieb 2004, 1848 (1851)). Die steuerrechtliche Beurteilung hat daher unabhängig von dem Gegengeschäft zu erfolgen. Außerdem berücksichtigt diese Auffassung nicht hinreichend den wirtschaftlichen Hintergrund der Prämienzahlung. Diese wird nach Auffassung des Senats im Hinblick auf die Bindung an die vereinbarten Konditionen gezahlt und stellt damit eine Einnahme innerhalb der Ertragssphäre dar. Dies gilt unabhängig davon, dass sich der Stillhalter auf Grund der Standardisierung der Kontrakte jederzeit durch Abschluss eines Gegengeschäfts aus seiner Verpflichtung lösen kann (hierzu: Schulze/Grelck, Deutsches Steuerrecht 2003, 2103 (2104); Rüskamp, Der Betrieb 1991, 1243 (1245)).

bb) Der - auch von der Klägerin erhobene - Vorwurf, dass ein wirtschaftlich und rechtlich einheitlicher Vorgang auseinandergerissen werde (Wagner, Deutsche Steuer-Zeitung 2006, 177 (186); ders., Neue-Wirtschafts-Briefe, Fach 3, S. 14041 (14044)), greift ebenfalls nicht durch. Die von der long-Position abweichende steuerrechtliche Beurteilung beruht darauf, dass der wirtschaftliche Grund für die Prämienzahlung im Fall der short-Position in der Bindung an die vereinbarten Konditionen liegt, während die gezahlte Stillhalterprämie im Fall der long-Position dazu dient, die in der Hand des Optionsnehmers zum Wirtschaftsgut erstarkte Option zu erwerben (vgl. BFH-Urteil vom 24. Juli 1996 X R 139/93, BFH/NV 1997, 105; BFH-Urteil vom 24. Juni 2003 IX R 2/02, BStBl II 2003, 752; BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995; BFH-Urteil vom 14. Dezember 2004 VIII R 5/02, BStBl II 2005, 739).

cc) Soweit in der Literatur die Anwendbarkeit des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG mit dem subsidiären Charakter des § 22 Nr. 3 EStG begründet wird (Wendt, Finanz-Rundschau 1999, 333 (351), Glenk/Blümich § 23, Rz. 55; Heuermann, Der Betrieb 2003, 1919 (1922); Wengenroth/Maier, Der Ertrag-Steuer-Berater 2004, 414 (415)), greift der Einwand schon deshalb nicht durch, weil die Stillhalterprämie nach der hier vorgenommenen Auslegung nicht unter den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG subsumiert werden kann.

d) Daher sind die Optionsprämien auch nach Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG durch das StEntlG 1999/2000/2002 nach § 22 Nr. 3 EStG zu besteuern (gleicher Ansicht: Tz. 24 und 27 des BMF-Schreibens vom 7. Dezember 2001, BStBl I 2001, 986; Dreyer/Broer, Recht der internationalen Wirtschaft 2002, 216; Heuermann, Der Betrieb 2004, 1848 (1852)). Für die Veranlagungszeiträume vor Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG durch das StEntlG 1999/2000/2002 entspricht dies der ständigen Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteil vom 28. November 1984 I R 290/81, BStBl II 1985, 264; BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BStBl II 1991, 300; BFH-Urteil vom 24. Juni 2003 IX R 2/02, BStBl II 2003, 752; BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995).

2. Die gemäß § 22 Nr. 3 EStG zu erfassenden Stillhalterprämien betragen 201.293 DM.

a) Der Beklagte hat die erhaltenen Stillhalterprämie aus dem Optionsgeschäft Nr. 4531141155 in Höhe von 178.166,12 DM zu Recht um die für das Gegengeschäft mit der Nr. 4531164172 gezahlte Stillhalterprämie in Höhe von 167.887,31 DM reduziert. Die für das Gegengeschäft gezahlte Prämie stellt Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG dar (BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995; Tz. 26 des BMF-Schreibens vom 27. November 2001, BStBl I 2001, 986; Zeller, Der Betrieb 2004, 1522; Harenberg, Finanz-Rundschau 2003, 1140; anderer Ansicht: Urteil des FG Köln vom 16. Februar 2006 2 K 7423/00, juris).

b) Dagegen kann der Vermögensverlust, den die Klägerin durch die Ausübung der Option Nr. 4281169182 erlitten hat, nicht bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG abgezogen werden. Denn bei dem Verlust in Höhe von 225.408,87 DM handelt es sich um einen Verlust auf der Vermögensebene (vgl. BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BStBl II 1991, 300; Tz. 25 und 27 des BMF-Schreibens vom 27. November 2001, BStBl I 2001, 986). Deshalb ist es nur folgerichtig, dass der Beklagte diesen Verlust im Rahmen der Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt hat.

3. Die Erfassung der Optionsprämien scheitert auch nicht an verfassungsrechtlichen Erwägungen.

a) Ein verfassungswidriges strukturelles Vollzugsdefizit liegt bei der Besteuerung von Optionsprämien nicht vor.

Zwar hat das FG Münster in mehreren Entscheidungen die Auffassung vertreten, dass § 22 Nr. 3 EStG verfassungswidrig sei, soweit die Vorschrift die Besteuerung von Optionsgeschäften betreffe, weil insoweit ein verfassungswidriges Vollzugsdefizit vorliege (Vorlagebeschluss des FG Münster vom 5. April 2005 8 K 4710/01 E, EFG 2005, 1117; Beschluss des FG Münster vom 10. Oktober 2005 13 V 1792/05 E, EFG 2006, 49; vgl. auch Vorlagebeschluss des FG Münster vom 13. Juli 2005 10 K 6837/03 E, EFG 2005, 1542). Das BVerfG hat aber die Vorlagen als unzulässig verworfen (Beschluss des BVerfG vom 18. April 2006 2 BvL 8/05; Beschluss des BVerfG vom 18. April 2006 2 BvL 12/05). Die Vorlagen betrafen außerdem andere Streitjahre. Der BFH hat in seinem Urteil vom 29. November 2005 (IX R 49/04, BStBl II 2006, 178, Verfassungsbeschwerde anhängig: 2 BvR 294/06) im Hinblick auf § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeführt, dass das vom BVerfG für die Jahre 1997 und 1998 festgestellte strukturelle Vollzugsdefizit (Beschluss des BVerfG vom 9. März 2004 2 BvL 17/02, BVerfGE 110, 94) jedenfalls nach der Einführung des sog. Kontenabrufsverfahrens nicht mehr bestehe. Der Zugriff auf Kontostammdaten verschafft den Finanzbehörden zwar zunächst nur die Kenntnis vom Bestehen von Konten. Es ermöglicht aber weitere Ermittlungen, weil das Finanzamt nunmehr vom Kreditinstitut Auskunft über Konten- oder Depotbewegungen verlangen kann. Deshalb führt die Kontenabfrage zu einer Effekturierung der bestehenden Ermittlungsmöglichkeiten. Auch für die hier streitigen Optionsgeschäfte ist die Führung von Konten erforderlich, so dass eine Ermittlung des steuerpflichtigen Sachverhalts über die Kontenabfrage möglich erscheint. Dies gilt nach den Ausführungen des BFH, denen sich der Senat anschließt, nicht nur für den Zeitraum ab dem 1. April 2005 (Beginn des Kontenabrufverfahrens). Da die Dateien auch Daten für die Vergangenheit enthalten, werden die Ermittlungsmöglichkeiten auch für Zeiträume vor dem 1. April 2005 effektiviert. Es mag sein, dass die hier streitigen Optionsgeschäfte für die Finanzbehörden auch nach Einführung dieser neuen Ermittlungsmethoden immer noch schwer aufzudecken sind. Dies beruht aber nicht mehr auf einem dem Staat zuzurechnenden normativen Vollzugsdefizit, sondern findet seinen Grund in der Natur der Sache, der konkreten Art des Geschäfts.

b) Verfassungsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Verlustverrechnungsbeschränkung nach § 23 Abs. 3 Satz 6 und 7 EStG i.d.F. des StEntlG 1999/2000/2002 finden in diesem Verfahren keine Berücksichtigung.

Nach § 23 Abs. 3 Satz 6 und 7 EStG i.d.F. des StEntlG 1999/2000/2002 dürfen Verluste nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, ausgeglichen werden; sie dürfen nicht nach § 10d EStG abgezogen werden, mindern aber nach Maßgabe des § 10d EStG die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus privaten Veräußerungsgeschäften nach Absatz 1 erzielt hat oder erzielt. Wegen dieser Verlustausgleichsbegrenzung können die Verluste aus den Devisentermingeschäften in Höhe von ./. 669.306 DM nicht mit den festgestellten Überschüssen gemäß § 22 Nr. 3 EStG in Höhe von 201.293 DM verrechnet werden.

Das in § 23 Abs. 3 Satz 6 und 7 EStG enthaltene Verbot der Verrechnung der entstandenen Verluste mit positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten ist nicht mehr von dem Feststellungsbereich des hier angefochtenen Feststellungsbescheids erfasst. Die erforderlichen gesonderten und einheitlichen Feststellungen zu den privaten Veräußerungsgeschäften betreffen die Art und Höhe der Einkünfte sowie die Entscheidung über die Verteilung (BFH-Urteil vom IX R 72/96, BFH/NV 1999, 1446). Dagegen erfolgt der sog. vertikale Verlustausgleich nach § 2 Abs. 3 EStG - für die Veranlagungszeiträume 1999 bis 2003 in eingeschränkter Form - im Rahmen der Ermittlung der Summe der Einkünfte. Über die Verlustverrechnungsbeschränkung gemäß § 23 Abs. 3 Satz 6 und 7 EStG wird daher nicht im Rahmen der hier angefochtenen gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte entschieden, sondern erst in der anschließenden Einkommensteuerfestsetzung. Nach der Rechtsprechung des BFH sieht die Vorschrift des § 23 Abs. 3 Satz 7 EStG i.d.F. des StEntlG 1999/2000/2002 auch kein gesondertes Feststellungsverfahren für die im Entstehungsjahr nicht ausgeglichenen Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften vor (BFH-Urteil vom 22. September 2005 IX R 21/04, BFH/NV 2006, 1185; BFH-Beschluss vom 26. April 2006 IX R 8/04, juris; a.A. Tz. 42 des BMF-Schreibens vom 5. Oktober 2000, BStBl I 2000, 1383). Im Übrigen hält die bisher ergangene Rechtsprechung die durch das StEntlG 1999/2000/2002 gelockerte Verlustausgleichsbeschränkung in § 23 Abs. 3 Satz 6 und 7 EStG i.d.F. des StEntlG 1999/2000/2002 (nunmehr) für verfassungskonform (Urteil des FG Köln vom 15. September 2004 7 K 1268/03, EFG 2004, 1843, Rev. anhängig: IX R 45/04; Urteil des FG Berlin vom 22. Juni 2004 7 K 7500/02, EFG 2004, 1842, Rev. anhängig: IX R 31/04; wohl auch: BFH-Urteil vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFH/NV 2004, 1180; vgl. zum Altrecht noch: BFH-Urteil vom 7. September 2004 IX R 73/00, juris; Urteil des FG Düsseldorf vom 15. Februar 2006 7 K 6452/03 E, juris).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

III. Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Es bedarf der höchstrichterlichen Klärung, ob die Optionsprämien auch nach Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG durch das StEntlG 1999/ 2000/2002 gemäß § 22 Nr. 3 EStG zu besteuern sind.

Ende der Entscheidung