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Die ohne Ausübung des Ermessens erfolgende Regelausweisung eines iranischen Drogenhändlers, der wegen Handelstreibens mit 2,5 kg Opium zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freitheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden ist, ist ausgeschlosen, wenn seine iranische Ehefrau eine deutsche Mutter hat, in Deutschland geboren ist und überwiegend hier gelebt hat, ihr in Deutschland geborenes iranisches 12 jähriges Kind aus erster Ehe hier aufgewachsen ist und das hier geborene gemeinsame Kleinkind zeitweilig ohne den Vater auswachsen müsste.

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HAMBURGISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

1 Bf 292/00

1. Senat

Urteil vom 23. August 2002

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 1. Senat, durch die Richter Dr. Gestefeld, E.-O. Schulz und die Richterin Huusmann sowie den ehrenamtlichen Richter Brauner und die ehrenamtliche Richterin Backhaus für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 23. Mai 2000 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen eine Ausweisungsverfügung und Versagung der Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis.

Der 1961 im Iran geborene Kläger reiste mit einem Besuchervisum im Mai 1985 in die Bundesrepublik ein. Die Aufenthaltserlaubnis wurde ihm einmal bis zum 20. August 1985 verlängert. Den Antrag auf weitere Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis, den der Kläger damit begründete, ..........., lehnte die Beklagte mit unanfechtbar gewordenem Bescheid vom 10. April 1986 ab. Die Beklagte erteilte dem Kläger eine Duldung. Im Mai 1987 meldete der Kläger bei der Ausländerbehörde in Düsseldorf seinen Zuzug an und beantragte dort die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wegen der gegenwärtigen politischen Verhältnisse im Iran. Ab dem 19. August 1987 wurden dem Kläger in Düsseldorf fortlaufend Aufenthaltserlaubnisse erteilt. Am 22. November 1993 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Aufenthaltsbefugnis zunächst befristet bis zum 22. November 1995, die sie zuletzt bis zum 22. November 1997 verlängerte. Mit Urteil vom 25. Oktober 1996 wurde der Kläger wegen Handelns mit Betäubungsmitteln (Opium) in nicht geringer Menge vom Amtsgericht in Köln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auf seine Strafmaßberufung hin setzte das Landgericht Köln die Dauer der Freiheitsstrafe auf zwei Jahre herab und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus. Das Urteil wurde am 22. Januar 1997 rechtskräftig. Hinsichtlich der Einzelheiten der Urteilsgründe wird auf die den Beteiligten bekannten Urteilsgründe des Amts- und Landgerichts Köln Bezug genommen. Im Zuge der Anhörung zu der von der Beklagten beabsichtigten Ausweisung des Klägers führte der Kläger mit Schriftsatz vom 25. Februar 1998 aus: Er beabsichtige, seine langjährige Lebensgefährtin, eine iranische Staatsangehörige, deren Mutter die deutsche Staatsangehörigkeit besessen habe, nunmehr zu ehelichen. Seine zukünftige Ehefrau habe eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis. Bei der begangenen Straftat handele es sich um ein einmaliges Ereignis. Er sei weder vorher noch nachher straffällig geworden. Derzeit beziehe er zwar noch Sozialhilfe. Wenn er die beantragte Aufenthaltsgenehmigung erhalte, werde er einen neuen Arbeitsplatz als Teppichknüpfer in Hamburg finden und dann auch die gesamte Familie ernähren können.

Die Beklagte wies den Kläger mit Verfügung vom 3. Dezember 1998 gemäß § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aus und lehnte den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 8 Abs. 2 AuslG ab. Außerdem drohte sie dem Kläger die Abschiebung in den Iran an. Besonderen Ausweisungsschutz gemäß § 48 AuslG genieße der Kläger nicht, so dass gemäß § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG ein Regelausweisungsgrund durch die Verurteilung wegen Handelns mit Betäubungsmitteln vorliege. Die Ausweisung stelle auch keine unangemessene Härte für den Kläger dar. Für eine analoge Anwendung des § 48 Abs. 1 AuslG bestehe kein Grund. Gemäß § 8 Abs. 2 AuslG dürfe dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt werden.

Mit dem Widerspruch machte der Kläger geltend, dass er nunmehr verheiratet sei und aus der Ehe ein am 1. Dezember 1998 geborener Sohn Mohammad Amin hervorgegangen sei. Bei einer Ausweisung werde diese intakte Familie zerstört. Seine Ehefrau sei im deutschen Kulturkreis von der Mutter erzogen worden. Sie würde sich in einem anderen Kulturkreis nicht zurechtfinden. Die Ehefrau habe das Verfahren auf Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit eingeleitet. Es stelle eine unzumutbare Härte dar, wenn von seiner Familie verlangt werde, mit ihm in den Iran umzusiedeln und damit in eine völlig neue Kultur hineinzugehen.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 8. April 1999 zurück. Wenn die Ehefrau des Klägers und die Kinder ihm nicht in den Iran folgen wollten, so sei das ihre Entscheidung. Eine dauerhafte Trennung sei damit nicht zwingend verbunden. Im Übrigen bleibe es dem Kläger unbenommen, nach einer angemessenen Zeit des Auslandsaufenthaltes einen Antrag auf Befristung der Sperrwirkung der Ausweisung zu stellen und nach dessen positiver Bescheidung und Durchführung eines ordnungsgemäßen Visumsverfahrens in die Bundesrepublik zurückzukehren.

Die 1966 in Berlin-Spandau geborene Ehefrau ist iranische Staatsangehörige. Ihre Eltern, ein iranischer Staatsangehöriger und eine deutsche Staatsangehörige, sind seit Februar 1983 geschieden. Nach ihren eigenen Angaben lebte sie von 1966 bis 1983 in der Bundesrepublik Deutschland und beantragte im April 1983 bei der Beklagten eine Aufenthaltserlaubnis. Als Zweck des Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland gab sie an, weiter beim Vater leben zu wollen, der auch ihren Lebensunterhalt bestreite. Zu der Zeit besuchte die Ehefrau des Klägers die .......................................schule in Hamburg in .............. Am 12. August 1983 heiratete die Ehefrau des Klägers in Teheran in erster Ehe einen iranischen Staatsangehörigen. Ihr erstes Kind aus dieser Ehe verstarb in Hamburg wenige Tage nach der Geburt im Juli 1984. 1985 hielt sich ihr erster Ehemann in der Bundesrepublik Deutschland auf. Aus der Ehe ging der am 16. März 1987 geborene ..... hervor, der nach der im Juli 1989 erfolgten Scheidung weiterhin bei seiner Mutter lebt. Am 1. Dezember 1997 heirateten der Kläger und seine Ehefrau. Das gemeinsame Kind............... wurde am 1. Dezember 1998 geboren. Der Abstammungsurkunde des Standesamtes Hamburg-Nord vom 4. Dezember 1998 ist zu entnehmen, dass beide Eltern moslemischen Glaubens sind. Die Ehefrau des Klägers und ihre beiden Kinder erwarben am 18. September 2001 durch Einbürgerung die deutsche Staatsangehörigkeit.

Mit Klage vom 11. Mai 1999 hat der Kläger sich gegen die Ausweisungsverfügung und Versagung der Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung gewandt.

Er hat beantragt,

unter Aufhebung der Bescheide vom 3. Dezember 1998 und 8. April 1999 die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie sich auf die angefochtenen Bescheide bezogen.

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 23. Mai 2000 unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die familiäre Situation des Klägers gebiete die Annahme eines Ausnahmefalles, so dass die Beklagte den Kläger nicht gemäß § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG habe in der Regel ausweisen dürfen. Der Ehefrau des Klägers und seinen minderjährigen Kindern sei es auch unter Berücksichtigung des konkret gesetzten Ausweisungsanlasses nicht zuzumuten, eine Trennung hinzunehmen oder dem Kläger in den Iran zu folgen. Auch bei richtiger Gewichtung der vom Kläger begangenen Straftat und dem daraus resultierenden Gewicht des öffentlichen Interesses an seiner Ausreise bürde die Entscheidung der Beklagten den Angehörigen eine unangemessen hohe Last auf. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 5. September 2001 hat der Senat die Berufung der Beklagten wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung zugelassen. Der Zulassungsbeschluss ist der Beklagten am 1. Oktober 2001 zugestellt worden. Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte mit der Berufungsbegründungsschrift vom 4. Oktober 2001, eingegangen am selben Tage, aus: Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass es vom Gesetzgeber bei Fassung der Ausweisungsvorschriften ausdrücklich in Kauf genommen worden sei, in bestimmten Fällen eine Trennung von Familienangehörigen durch die Ausweisung und Abschiebung zu verursachen. Das gelte auch, wenn der Ausländer mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet sei und deutsche Kinder mit ihr habe. Das Verwaltungsgericht habe nicht dargelegt, wieso es der Familie des Klägers nicht zuzumuten sei, eine längere Trennung vom Kläger hinzunehmen. Außerdem sei es auch nicht ersichtlich, warum die Familie nicht mit dem Kläger gemeinsam ausreisen könne. Besondere Umstände, die über das Übliche mit einer Trennung verbundene Maß an Beeinträchtigung hinausgingen, seien nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich. Die vom Verwaltungsgericht ausgeführten Gründe für die Annahme eines Ausnahmefalles gehörten allenfalls bei einer Befristung der Ausweisung berücksichtigt. Außerdem habe das Verwaltungsgericht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Beklagten gesetzt. Dies sei unzulässig.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 23. Mai 2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zu Recht habe das Verwaltungsgericht den gesamten Sachverhalt als dem Tatbestand des § 48 Abs. 1 AuslG gleichgelagert bewertet. Die Ehefrau des Klägers sei im deutschen Kulturkreis von ihrer Mutter erzogen worden und hierin tief verwurzelt. In einem anderen Kulturkreis würde sie sich nicht zurechtfinden. Dies gelte auch für beide Kinder, die in der Bundesrepublik Deutschland geboren seien. Beide hätten keinen Bezug zum Iran. Die Ehefrau des Klägers habe sich sehr nachhaltig um die Erlangung der deutschen Staatsangehörigkeit bemüht. Sie und ihre beiden Kinder seien inzwischen eingebürgert worden. Seit November 2000 habe die Ehefrau des Klägers eine Arbeitsstelle. Dieses Beschäftigungsverhältnis würde sie verlieren, wenn der Kläger sich nicht während ihrer Arbeitszeit um die Kinder kümmern könne.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Sachakten der Beklagten, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens waren, sowie die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die Bescheide der Beklagten vom 3. Dezember 1998 und 8. April 1999 aufgehoben und sie zur Neubescheidung verpflichtet.

1. Die Ausweisungsverfügung der Beklagten ist rechtswidrig. Die Voraussetzungen für eine Regelausweisung lagen nicht vor (a). Ermessenserwägungen hat die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden nicht angestellt (b).

a) Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Regelausweisung gemäß § 47 Abs. 2 AuslG nicht vorgelegen haben, so dass es einer Ermessensentscheidung der Beklagten über die Ausweisung bedurft hätte.

Regelfälle im Sinne des § 47 Abs. 2 AuslG sind solche, die sich nicht durch besondere Umstände von der Menge gleichliegender Fälle unterscheiden, während Ausnahmefälle durch einen atypischen Geschehensablauf gekennzeichnet sind, der so bedeutsam ist, dass er jedenfalls das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regel beseitigt. Dabei sind alle Umstände der strafgerichtlichen Verurteilung und die sonstigen Verhältnisse des Betroffenen zu berücksichtigen, namentlich die in § 45 Abs. 2 AuslG näher umschriebenen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.3.1999, Buchholz 402.240 § 47 AuslG Nr. 17; Beschl. v. 27.6.1997, a.a.O., Nr. 15, jeweils m.w.N.). Die Umstände des vorliegenden Falles weichen in gewichtigem Maße von den in § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG geregelten Fällen ab. Nach dieser Vorschrift wird in der Regel ausgewiesen, wer den Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes zuwider ohne Erlaubnis Betäubungsmittel anbaut, herstellt, einführt, durchführt oder ausführt, veräußert, an einen anderen abgibt oder in sonstiger Weise in Verkehr bringt oder mit ihnen handelt oder wenn er zu einer solchen Handlung anstiftet oder Beihilfe leistet. Ein qualifizierter Verstoß gegen die Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes ist danach nicht erforderlich. Zwar hat der Kläger nach den insofern maßgeblichen Feststellungen des Amtsgerichts Köln im Urteil vom 25. Oktober 1996 2,5 kg Opium auf Kommission gekauft und an einen Abnehmer in Köln weiterverkauft und sich bei diesem Verkauf einen Gewinn von 2.000,- DM sowie etwa 300 g des Opiums zum Eigenkonsum ausgerechnet. Das Landgericht Köln, das das erstinstanzliche Strafmaß auf die Strafmaßberufung des Klägers hin auf zwei Jahre Freiheitsstrafe reduziert und anschließend die Strafe zur Bewährung ausgesetzt hat, vermochte zu Gunsten des Klägers aber nicht auszuschließen, dass er zur Tatzeit in seiner Schuldfähigkeit erheblich vermindert gewesen sei. Außerdem hat das Landgericht zu Gunsten des Klägers bewertet, dass er nach seiner Verhaftung bei der Polizei Angaben gemacht habe, so dass das Landgericht Köln die Voraussetzungen des § 31 Ziff. 1 BtMG als gegeben ansah. Dieser gewichtigen Straftat des Klägers stehen auf der anderen Seite von dem gesetzlichen Regelfall abweichende besonders schwerwiegende Interessen seiner Familie an seinem Verbleib im Bundesgebiet gegenüber. Zwar war die Ehefrau des Klägers zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides noch nicht deutsche Staatsangehörige, für die § 48 Abs. 1 Nr. 4 AuslG einen erhöhten Ausweisungsschutz vorsieht. Da sie aber von einer deutschen Mutter abstammt, in Deutschland geboren ist, hier aufgewachsen ist und hier auch nahezu ausschließlich gelebt hat, ist ihr Interesse, in der Bundesrepublik Deutschland weiterhin leben zu können, gewichtiger einzuschätzen als das anderer ausländischer Ehegatten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ihr Sohn aus erster Ehe, damals 12 Jahre alt, seit seiner Geburt in der Bundesrepublik Deutschland gelebt hat, und wenn die Ehefrau des Klägers bei einer Ausreise des Klägers diesem in den Iran hätte folgen wollen, sich in ihm völlig fremde Lebensverhältnisse hätte eingewöhnen müssen. Andererseits wäre es ihr nur schwer zuzumuten, sich von ihrem Ehemann zu trennen und in der Bundesrepublik Deutschland zu bleiben während er sich für eine - wenn auch zu befristende - Dauer allein und von seiner Familie getrennt im Iran aufhält. Hinzu kommt, dass der gemeinsame eheliche Sohn dann zeitweilig ohne seinen Vater aufwachsen müsste. Diese Umstände stellen insgesamt derart gewichtige Gründe dar, dass sie auch gegenüber einer schwerwiegenden Straftat wegen Handelns mit gefährlichen Betäubungsmitteln wie Opiaten so schwer wiegen, dass ein Regelfall im Sinne von § 47 Abs. 2 AuslG hier nicht mehr angenommen werden kann.

b) An der demnach erforderlichen Ermessensausübung der Beklagten zur Begründung der angefochtenen Ausweisungsverfügung fehlt es. Die Verfügung vom 3. Dezember 1998 geht ausdrücklich davon aus, dass die Beklagte einen Regelausweisungsgrund im Sinne von § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG annimmt und enthält keine hilfsweisen Ermessenserwägungen. Der insofern maßgebliche Widerspruchsbescheid vom 8. April 1999 bezieht sich ausdrücklich auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung. Die ergänzenden Gründe vermochte der Senat nicht als gesonderte hilfsweise Ermessenserwägungen der Beklagten anzusehen.

2. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die angefochtenen Bescheide auch insofern aufgehoben, als damit die Verlängerung der Aufenthaltsbefugnis des Klägers versagt worden ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.1.2001, BVerwGE Bd. 114 S. 9, 12 m.w.N.) ist bei Verpflichtungsklagen, die auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung gerichtet sind, grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen, soweit es darum geht, ob schon aus Rechtsgründen eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt oder versagt werden muss. Ist mithin maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruches auf Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung des Klägers der Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht am 23. August 2002, ist darauf abzustellen, dass der Kläger, dessen Ehefrau und Sohn inzwischen die deutsche Staatsangehörigkeit erworben haben, damit einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 AuslG haben dürfte. Jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt steht einer Erteilung keine Ausweisungsverfügung der Beklagten entgegen (§ 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG). Ob und unter welchen Voraussetzungen sie die Ausweisungsverfügung wiederholen kann, kann hier dahinstehen. Denn nach dem Tenor der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg ist sie lediglich verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung