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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hamburgisches Oberverwaltungsgericht
Urteil verkündet am 29.02.2008
Aktenzeichen: 1 Bf 369/05
Rechtsgebiete: BBesG, EZulV, EZulV, ArbzVO


Vorschriften:

BBesG § 6 Abs. 1
EZulV § 20 Abs. 1 Satz 1
EZulV § 20 Abs. 4 Satz 1
ArbzVO § 1 Abs. 3
ArbzVO § 1 Abs. 5
ArbzVO § 2 Abs. 1
Ein Anspruch auf anteilige Wechselschichtzulage gemäß § 20 Abs. 1 EZulV besteht auch dann über den gesamten Zeitraum einer Teilzeitbeschäftigung entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG, wenn im Rahmen des Sabbatjahrmodells Wechselschichtdienste zwar während der Tätigkeitsphasen stets, während der Freistellungsphase aber überhaupt nicht geleistet werden.
Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Im Namen des Volkes Urteil

1 Bf 369/05

In der Verwaltungsrechtssache

Verkündet am 29.02.2008

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 1. Senat, durch den Richter Schulz, die Richterin Walter und den Richter Engelhardt sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Fuchs und Dr. Harhausen für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das im schriftlichen Verfahren ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 15. April 2005 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Frage, in welchem Umfang der Kläger, ein Polizeibeamter, die Zahlung einer Wechselschichtzulage gemäß § 20 Abs. 1 und 4 der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) für die Zeit beanspruchen kann, in der er in Form des Sabbatjahrmodells teilzeitbeschäftigt war.

1. Die Behörde für Inneres - Polizei - genehmigte dem Kläger auf seinen Antrag mit Bescheid vom 21. Dezember 2001 Teilzeitbeschäftigung vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2006 in der Weise, dass der Kläger sich in der Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2005 im Freistellungsjahr befinden und in der übrigen Zeit mit der regelmäßigen durchschnittlichen Arbeitszeit arbeiten sollte. Im Bescheid hieß es, der Kläger erhalte während des gesamten Zeitraumes vier Fünftel der Bezüge.

Im Mai 2004 erhob der Kläger zunächst dagegen Widerspruch, dass ihm während der Beschäftigungsphase die Wechselschichtzulage auf vier Fünftel gekürzt werde, obwohl die Erschwernis, an die die Zulagengewährung anknüpfe, während der Zeit, in der er faktisch in Vollzeit arbeite, vollständig vorhanden sei. Im Oktober 2004 erhob er ferner Widerspruch dagegen, dass ihm die Wechselschichtzulage während der Freistellungsphase gar nicht gewährt werde. Er verwies dabei auf die Regelung in § 2 Abs. 3 der Altersteilzeitzuschlagsverordnung (ATZV), wonach Erschwerniszulagen entsprechend dem Umfang der tatsächlich geleisteten Tätigkeit gewährt würden. Entweder müsse ihm die Wechselschichtzulage in allen Phasen des Sabbatjahrmodells zu vier Fünftel gewährt werden oder aber während der sogenannten Ansparphase vollständig. Es sei grob unbillig, die Vorschrift des § 6 Abs. 1 BBesG zu Lasten des Beamten nur auf die Ansparphase anzuwenden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Januar 2005 wies das Personalamt der Beklagten den Widerspruch zurück. Das klägerische Begehren finde im Gesetz keine Stütze. Das Sabbatjahr-Modell sei eine spezielle Ausgestaltung der Teilzeitbeschäftigung, weshalb sich die Besoldung nach § 6 Abs. 1 BBesG richte. Die Wechselschichtzulage knüpfe an eine tatsächliche Dienstleistung an. Bei Teilzeitbeschäftigung unterliege sie der entsprechenden Kürzung der Dienstbezüge nach § 6 Abs. 1 BBesG. Während der Anspar- bzw. Tätigkeitsphase bestehe der Anspruch auf die Zulage entsprechend dem Beschäftigungsumfang als Teilzeitbeschäftigter. Während der Freistellungsphase lägen dagegen keine zulageberechtigenden Erschwernisse vor, so dass für diese Zeit ein Anspruch auf die Zulage nicht bestehe. Die Freistellungsphase könne auch nicht als Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit gemäß § 19 EZulV angesehen werden.

2. Mit seiner Klage begehrte der Kläger die Verpflichtung der Beklagten, ihm während der gesamten Zeit des Sabbatjahrmodells vier Fünftel der hälftigen Wechselschichtzulage zu gewähren. Es mache für ihn keinen Unterschied, ob er die Zulage in der Arbeitsphase zu 100 % und in der Freistellungsphase gar nicht erhalte oder ob ihm während des gesamten Zeitraums durchgängig 80 % der Zulage gezahlt werde; er wolle sich daher auch nicht auf eine Berechnungsart festlegen.

Mit im schriftlichen Verfahren ergangenem Urteil vom 15. April 2005 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum bis zu seiner Entscheidung 409 Euro zuzüglich Zinsen (in näher bestimmter Höhe) zu zahlen, und ferner festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger auch für die weiteren beiden Monate des Freistellungsjahres 40,90 Euro als vier Fünftel der hälftigen Wechselschichtzulage zu zahlen habe. - Der Anspruch ergebe sich aus § 20 Abs. 1 EZulV i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG. Die zur Besoldung zählende Wechselschichtzulage sei eine in festen Monatsbeträgen pauschal gewährte Erschwerniszulage im Gegensatz zu einer solchen, die an einen konkreten Umfang einer konkreten Tätigkeit anknüpfe und der Einzelabgeltung diene. Aus § 6 Abs. 1 BBesG folge zwar, dass die Zulage unabhängig von der tatsächlichen dienstlichen Tätigkeit anteilig zu kürzen sei. Zugleich sei damit aber auch verbunden, dass der Beamte für die gesamte Dauer seiner Teilzeitbeschäftigung einheitlich zu behandeln und auch zu besolden sei. Wenn entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter "Arbeitszeit" im Sinne des § 6 Abs. 1 BBesG die durchschnittliche Arbeitszeit zu verstehen sei, die der Beamte während der Gesamtdauer der ihm gewährten Teilzeitbeschäftigung zu leisten habe, dann müsse der Betrachtung auch eine insgesamt gleichmäßige Besoldung korrespondieren. Der Umstand, dass § 19 EZulV eine Freistellungsphase innerhalb einer Teilzeittätigkeit nicht als Fall der Weitergewährung der Zulage normiere, stehe nicht entgegen, da diese Regelung nicht als abschließend zu verstehen sei; ein Rechtsgrund für eine Weitergewährung der Zulage könne sich auch aus anderen Regelungen ergeben.

3. Die Beklagte begründet die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Berufung damit, das Urteil des Verwaltungsgerichts verkenne den in § 2 Abs. 1 BBesG normierten Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Besoldung, nach dem ein Rückgriff auf allgemeine Rechtsprinzipien oder auf die Fürsorgepflicht als Rechtsgrund für Leistungen ausgeschlossen sei. Für die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Leistungsverpflichtung fehle die erforderliche gesetzliche Anspruchsgrundlage, und zwar sowohl für die hier maßgebliche Variante einer Zahlung von 80 % der Zulage während der Freistellungsphase als auch für die Variante einer Zahlung von 100 % der Wechselschichtzulage während der Beschäftigungsphase. § 20 Abs. 1 EZulV i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG bildeten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Zahlung. Die Annahme, es müsse während der Gesamtdauer der Teilzeitbeschäftigung auch eine einheitliche gleichmäßige Besoldung zustehen, sei hinsichtlich der Zahlung der Erschwerniszulagen unzutreffend. Der Anspruch hierauf entstehe nämlich mit der tatsächlichen Aufnahme der zulageberechtigenden Tätigkeit und ende mit deren Beendigung, soweit in den §§ 19 bis 26 EZulV nichts anderes bestimmt sei. Voraussetzung für die Gewährung einer Wechselschichtzulage sei, dass der Beamte ständig nach einem Schichtplan eingesetzt sei und er dabei in näher bezeichneter Weise tatsächlich Nachtschicht leiste; das zeitliche Mindesterfordernis müsse bei Teilzeitbeschäftigung in gleicher Weise erfüllt sein wie bei Vollzeitbeschäftigung. Entfalle die vorausgesetzte Erschwernis wie hier in der Freistellungsphase, müsse die Zahlung der Zulage eingestellt werden. Für den hier gegebenen Fall fehle es an einer Regelung, durch die die Zahlung der Zulage vom festgelegten Umfang der Arbeitszeit abgekoppelt werde, wie dies in der Sonderregelung des § 2 Abs. 3 ATZV für die Altersteilzeit in der Variante des sog. Blockmodells ausdrücklich bestimmt werde. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts, § 19 EZulV enthalte keine abschließende Aufzählung der Fälle, in denen eine Erschwerniszulage unabhängig von einer tatsächlichen Tätigkeit gezahlt werde, berücksichtige nicht, dass die Weiterzahlung jeweils auf einer konkreten Rechtsgrundlage, z.B. aus dem Personalvertretungsrecht, erfolge.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass bei einer Teilzeitbeschäftigung im Rahmen des Sabbatjahrmodells die Dienstbezüge einschließlich der Wechselschichtzulage über den gesamten Zeitraum der Teilzeit, also auch während der Freistellungsphase, anteilig gekürzt zu zahlen seien. Im Ergebnis gehe es ihm aber nur darum, per Saldo während der gesamten Teilzeit die Wechselschichtzulage zu erhalten; der Berechnungsmodus spiele für ihn keine Rolle.

Beide Beteiligte haben darauf hingewiesen, dass der Kläger auch in der Zeit von Juli 2005 bis Dezember 2006 regelmäßig im Wechselschichtdienst tätig gewesen ist und mit der regelmäßigen durchschnittlichen Arbeitszeit gearbeitet hat.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht dem Kläger einen Anspruch auf vier Fünftel der hälftigen Wechselschichtzulage (§ 20 Abs. 1 und 4 EZulV) für das Jahr der Freistellung während der Teilzeitbeschäftigung in Form des Sabbatjahrmodells zuerkannt, das sich hier über einen Zeitraum von fünf Jahren erstreckte.

Gemäß § 6 Abs. 1 BBesG werden bei Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis gekürzt wie die Arbeitszeit. Zu den Dienstbezügen gehören gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG solche Zulagen, die nicht der Abgeltung bestimmter durch die Dienstleistung entstandener Aufwendungen dienen, sondern besondere bei der Bewertung des Amtes durch Einstufung in die Besoldungsordnung nicht berücksichtigte Erschwernisse abgelten (§ 1 EZulV; so ausdrücklich für die Erschwerniszulagen BVerwG, Urt. v. 13.9.2001, IÖD 2002, 38). Daraus folgt, dass Erschwerniszulagen, die in festen Monatsbeträgen gezahlt werden, wie dies bei der Wechselschichtzulage der Fall ist (§ 20 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EZulV), der anteiligen Kürzung nach § 6 Abs. 1 BBesG unterliegen (von Zwehl in Schwegmann/Summer, BBesG, Stand Juni 2007, II/1 § 6 BBesG Rn. 7 f.; VGH Mannheim, Beschl. v. 21.12.1998, IÖD 1999, 250; OVG Münster, Urt. v. 6.10.2004, IÖD 2005, 222). Dies gilt jedenfalls in Fällen, in denen die regelmäßige Arbeitszeit während der Teilzeitbeschäftigung konstant und einheitlich festgelegt ist (so die Fallgestaltungen in den soeben genannten obergerichtlichen Entscheidungen).

Die hier relevante Frage, ob die Dienstbezüge einschließlich einer Wechselschichtzulage auch dann über den gesamten Zeitraum einer Teilzeitbeschäftigung einheitlich gekürzt zu gewähren sind, wenn Zeiten einer vollen Belastung mit Wechselschichtdiensten einem längeren geschlossenen Zeitraum gegenüberstehen, in denen aufgrund einer vollständigen Freistellung vom Dienst keine Wechselschichtdienste geleistet werden, ist aufgrund einer Gesamtschau von § 6 Abs. 1 BBesG, § 20 EZulV und § 1 Abs. 3 und 5 sowie § 2 der hamburgischen Arbeitszeitverordnung (ArbzVO) im Lichte der BVerwG-Rechtsprechung zum Begriff der Arbeitszeit im Sinne des § 6 Abs. 1 BBesG zu beantworten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 28.11.2002, BVerwGE 117, 219/225; Urt. v. 23.9.2004, BVerwGE 122, 65/67; Urt. v. 23.6.2005, BVerwGE 124, 11/12 f.) ist Arbeitszeit im Sinne des § 6 Abs. 1 BBesG die durchschnittliche Arbeitszeit, die der Beamte während der Gesamtdauer der ihm gewährten Teilzeitbeschäftigung zu leisten hat. Sie ergibt sich aus der konstitutiven individuellen Festsetzung und ist nicht identisch mit der Zeit, in der der Beamte tatsächlich Dienst verrichtet. Gemäß § 6 Abs. 1 BBesG ist die normativ - in Zeiteinheiten - festgelegte allgemeine (Voll-)Arbeitszeit ins Verhältnis zu setzen zu der individuell festgesetzten Arbeitszeit. Gerade auch im Fall einer Teilzeitbeschäftigung in Form des Blockmodells, in der auf Zeiten einer Vollbeschäftigung Zeiten einer völligen Freistellung folgen, ist die durchschnittliche Arbeitszeit über den gesamten Zeitraum zu berechnen (BVerwG, Urt. v. 28.11.2002, a.a.O.). Ein solches Blockmodell stellt auch das Sabbatjahrmodell dar.

In Hamburg ist das Sabbatjahr-Teilzeitmodell in § 2 ArbzVO als Unterfall der Teilzeitbeschäftigung (Sonderfall der Arbeitszeitverteilung im Sinn von § 1 Abs. 5 ArbzVO) ausdrücklich geregelt. Es besteht neben näheren Ausgestaltungsmodalitäten im Kern darin, eine Abweichung von § 1 Abs. 3 ArbzVO festzulegen: Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen Arbeitszeit kann ein längerer Zeitraum als 52 Wochen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 ArbzVO), nämlich maximal sieben Jahre (§ 2 Abs. 1 Satz 2 ArbzVO), zugrunde gelegt werden. Die vollständige Freistellung vom Dienst muss ein Jahr andauern und kann nur zusammenhängend genommen werden (§ 2 Abs. 1 Satz 3 ArbzVO).

Das Sabbatjahrmodell fingiert damit zum einen, dass der Beamte, obwohl er faktisch überwiegend (beim Kläger in vier von fünf Jahren) in Vollzeit arbeitet, sich auch während der Dauer der sog. Ansparphase(n) in einer Teilzeitbeschäftigung befindet. Entsprechendes, nämlich eine Teilzeit-"Beschäftigung", gilt zum anderen aber auch für die Zeit, in der der Beamte freigestellt ist. Bei dem gebotenen Blick auf den Gesamtzeitraum der Sabbatjahr-Teilzeit ist das Freistellungsjahr im Sabbatjahrmodell nicht als Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit anzusehen. Es kommt daher in diesem Zusammenhang auf § 19 EZulV und die Frage, ob diese Regelung abschließend ist, gar nicht an. Vielmehr kann aufgrund der genannten Fiktionen angenommen werden, der Kläger habe, bezogen auf den gesamten fünfjährigen Sabbatjahrmodell-Zeitraum, "ständig" (§ 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV) im festgelegten Umfang - hier vier Fünftel - nach einem Wechselschichtplan gearbeitet und dabei die zeitlichen Erfordernisse des § 20 EZulV erfüllt (vgl. auch, allerdings ohne eindeutige Festlegung: Leihkauff in Schwegmann/Summer, a.a.O., IV/6.1 § 20 EZulV Rn. 10d). Auf diese Weise wird die in § 6 Abs. 1 BBesG geregelte Parallelität der Kürzung von Besoldung und Arbeitszeit konsequent auch für die zur Besoldung gehörenden Zulagen erreicht. Der Vorwurf, diese Lösung verstoße gegen den in § 2 Abs. 1 BBesG normierten Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Besoldung, ist ungerechtfertigt.

Die Existenz des § 2 Abs. 3 ATZV, wonach u.a. Erschwerniszulagen entsprechend dem Umfang der tatsächlich geleisteten Tätigkeit gewährt werden, ist ohne Belang. Eine Auseinandersetzung hiermit wäre nur dann geboten, wenn man auch bei der Teilzeit im Sabbatjahrmodell die dortige Gestaltung - volle Zulage während der Tätigkeitsphase, keine Zulage während der Freistellungsphase - befürworten wollte (vgl. hierzu Leihkauff in Schwegmann/Summer, a.a.O., IV/6.1 § 20 EZulV Rn. 10g).

Auf die Frage, in welchem Umfang ein Anspruch auf die Wechselschichtzulage bestünde, wenn nicht während der gesamten Tätigkeitsphasen Wechselschichtdienste geleistet werden, braucht hier nicht eingegangen zu werden, da ein solcher Fall hier nicht vorliegt.

Die Entscheidungen über die Kosten des Berufungsverfahrens und deren Vollstreckbarkeit beruhen auf § 154 Abs. 2 VwGO sowie auf § 167 VwGO iVm. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, da die Frage, ob auch während des Freistellungsjahres im Rahmen der Teilzeitbeschäftigung in Form des Sabbatjahrmodells Anspruch auf eine anteilige Wechselschichtzulage besteht, grundsätzliche Bedeutung hat.

Ende der Entscheidung

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