Judicialis Rechtsprechung

1.) Nach Wortlaut und Sinn des § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG ist davon auszugehen, dass dem im Bundesgebiet geborenen ausländischen Kind einer Ausländerin nur dann eine Aufenthaltsbefugnis von Amts wegen erteilt wird, wenn die Mutter im Zeitpunkt der Geburt selbst im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis ist.

2.) Auch wenn der Vater eines im Bundesgebiet geborenen Kindes zur Zeit der Geburt eine Aufenthaltsbefugnis besessen hat, hat das Kind allein deshalb keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis aus § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG i.V.m. Art. 3 Abs. 3 GG (entgegen OVG Hamburg, Beschl. v. 6.5.2002, AuAS 2002, 218) oder mit Art. 6 GG (wie BVerwG, Urt. v. 29.3.1996, InfAuslR 1997, 24).

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HAMBURGISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss

1 Bs 1/04

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 1. Senat, durch die Richter Dr. Gestefeld, Dr. Raecke und E.-O. Schulz am 7. Mai 2004 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 16. Dezember 2003 wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 8.000,-- Euro festgesetzt.

Die Entscheidung ist unanfechtbar.

Gründe:

I.

Die Antragsteller sind pakistanische Staatsangehörige. Die Antragstellerin zu 1) ist 1962 in Pakistan geboren und reiste 1989 zu ihrem Ehemann in die Bundesrepublik Deutschland ein, ihre beiden Asylanträge blieben ohne Erfolg. Die Antragsteller zu 2 - 4), ihre 1990, 1992, 1998 in Hamburg geborenen Kinder haben ebenso wie die Antragstellerin zu 1) im Januar 2000 einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gestellt, der am 10. Oktober 2000 von der Antragsgegnerin bestandskräftig abgelehnt wurde. Auch den erneuten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis für alle vier Antragsteller lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 24. April 2003 ab. Den Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2003 zurück. Die hiergegen erhobene Klage ist noch beim Verwaltungsgericht anhängig (13 VG 3006/2003). Der Ehemann der Antragstellerin zu 1) und Vater der Antragsteller zu 2 - 4) ist ebenfalls pakistanischer Staatsangehöriger. Er reiste zuletzt im August 1984 in die Bundesrepublik Deutschland ein, um hier erneut einen Asylantrag zu stellen. Auch weitere Asylanträge hatten im Ergebnis keinen Erfolg. Seit Mai 1995 wurden ihm fortlaufend Aufenthaltsbefugnisse erteilt. Die Familie bezieht zumindestens seit 1993 laufend Hilfe zum Lebensunterhalt nach den Vorschriften des Bundessozialhilfegesetzes. Der Ehemann und Vater der Antragsteller ist seit dem 1. Januar 2004 als Pizza- und Küchenhilfe eingestellt. Für 20 Stunden wöchentlicher Arbeitszeit erhält er eine monatliche Bruttovergütung von 650,-- Euro, wovon 540,88 Euro ausgezahlt werden.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den begehrten einstweiligen Rechtsschutz für die Klage versagt. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung des Beschwerdegerichts gemäß §§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO beschränkt, führen zu keinem anderen Ergebnis.

Vorläufiger Rechtsschutz kommt für die Antragsteller nur im Wege einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 VwGO in Betracht (1.); deren Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht erschöpfend möglichen, aber mit Rücksicht auf Art. 19 Abs. 4 GG angesichts der geltend gemachten grundrechtlichen Positionen der Antragsteller erforderlichen sorgfältigen Prüfung haben die Antragsteller voraussichtlich keinen Anspruch auf die begehrten Aufenthaltsbefugnisse. (2.) Ein Abschiebehindernis liegt ebenfalls nicht vor. (3.)

1.) Entgegen der Ansicht der Antragsteller ist kein Raum für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO. Denn nachdem die Antragsgegnerin die Erteilung von Aufenthaltsbefugnissen für die Antragsteller mit Bescheid vom 10. Oktober 2000 bestandskräftig abgelehnt hat, befinden sich alle vier gemäß § 42 Abs. 2 Satz 2 AuslG vollziehbar in der Ausreisepflicht. Der erneute Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis hatte gemäß § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 AuslG nicht die Folge, dass ihr weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet als erlaubt gilt. In Betracht käme daher nur, der Antragsgegnerin im Wege einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 VwGO aufzugeben, die Antragsteller nicht in ihr Heimatland Pakistan abzuschieben sowie ggfs. sie zu dulden. Die Voraussetzung für eine derartige Sicherungsanordnung liegen nicht vor. Denn die Wahrscheinlichkeit, dass den Antragstellern ein Anspruch auf die begehrten Aufenthaltsbefugnisse zusteht, ist als gering einzustufen.

2.) Entgegen der Ansicht der Antragsteller steht ihnen weder ein Anspruch aus § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG (a) noch aus § 31 Abs. 1 i.V.m. § 30 Abs. 3 AuslG und Art. 6 GG (b) oder § 31 Abs. 1 i.V.m. § 30 Abs. 2 AuslG (c) zu.

a) Mit den Antragstellern und der überwiegenden Anzahl der Kommentierungen zu § 31 Abs. 2 (vgl. GK AuslR § 31 Rdnr. 36; Hailbronner AuslR § 31 Rdnr. 11; Jacober/Welte, Aktuelles Ausländerrecht § 31 Rdnr. 15; anderer Ansicht ohne Begründung Kloesel/Christ Ausländergesetz § 31 Rdnr. 11 f.) ist davon auszugehen, dass nach dem Wortlaut und Sinn der Regelung des § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG dem im Bundesgebiet geborenen ausländischem Kind einer Ausländerin nur dann eine Aufenthaltserlaubnis von Amts wegen erteilt wird, wenn die Mutter im Zeitpunkt der Geburt selbst im Besitz einer solchen Aufenthaltsbefugnis ist. Das Erfordernis der Gleichzeitigkeit von Geburt und Aufenthaltsbefugnis wird durch die sprachliche Gleichzeitigkeit ("geboren wird" und "besitzt") betont und noch dadurch verstärkt, dass es zur Erteilung der Aufenthaltsbefugnis keines Antrages bedarf, sondern dem Kind in diesem Falle von Amts wegen eine Aufenthaltsbefugnis zu erteilen ist. § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG enthält damit eine aufenthaltsrechtliche Privilegierung für die im Bundesgebiet geborenen Kinder die der besonderen Mutter-Kind-Beziehung nach der Geburt Rechnung trägt (vgl. GK AuslR § 31 Rdnr. 33). Nach Auffassung des beschließenden Senats knüpft die Verlängerungsregelung des § 31 Abs. 2 Satz 2 AuslG hieran lediglich im Interesse einer Sicherung des einmal erworbenen Aufenthaltsstatus an. Hingegen bezieht die Verlängerung nicht die hier geborenen Kinder ein, deren Mutter erst nach deren Geburt eine Aufenthaltsbefugnis erwirbt.

Ohne Erfolg machen die Antragsteller geltend, dass zum Zeitpunkt der Geburt der Antragstellerin zu 4) der Ehemann und Vater der Antragstellerinnen seit 1995 eine Aufenthaltsbefugnis besessen habe; bei verfassungskonformer Auslegung des § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG müsse der Antragstellerin zu 4) deshalb eine Aufenthaltsbefugnis erteilt werden.

Die zur Begründung der Verfassungswidrigkeit des § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG angeführten Entscheidungen des OVG Hamburg vom 6. Mai 2002 (AuAS 2002, S. 218) des Hessischen VGH (Beschl. v. 24.6.2002, EZAR 024 Nr. 11) und des VGH Baden-Württemberg (Beschl. v. 29.11.2002, NVwZ-RR 2002, S. 605) überzeugen den Senat nicht. Es erscheint schon fraglich ob die Regelung des § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG, wie in den zitierten Entscheidungen vorausgesetzt, tatsächlich im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 28.1.1992, BVerfGE Bd. 85, S. 191, 206) an das Geschlecht für eine rechtliche Ungleichbehandlung anknüpft. Denn nicht nur ist Adressat der Regelung zuvörderst das in der Bundesrepublik geborene Kind bei dem nicht nach den Geschlecht differenziert wird. Soweit Mutter und Vater von der Regelung betroffen sind, sind sie in ihren Grundrechten aus Art. 6 GG in Beziehung auf das Kind angesprochen. Die Regelung dürfte daher weder direkt noch indirekt an die geschlechtliche Differenzierung zwischen Mann und Frau anknüpfen, sondern lediglich an den unterschiedlichen Grad der Bindung von Mutter und Vater an das Kind. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 29. März 1996 (InfAuslR 1997 S. 24, 28) die der Vorschrift des § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG vergleichbare Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG nur unter dem Gesichtspunkt des Art .6, GG nicht aber im Lichte des Art. 3 GG verfassungsrechtlich gewürdigt.

Aber auch wenn man mit den oben zitierten Entscheidungen des OVG Hamburg, des Hess. VGH und VGH Baden-Württemberg davon ausgehen wollte, dass § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG das notwendigerweise unterschiedliche Geschlecht von Mutter und Vater eines in der Bundesrepublik geborenen ausländischen Kindes als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung heranzieht, dürfte diese Ungleichbehandlung aus Art. 6 Abs. 4 GG gerechtfertigt sein. Denn, wie oben gesagt, handelt es sich bei der Vorschrift des § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG um eine aus der besonderen Mutter-Kind-Beziehung in der Zeit nach der Geburt abgeleitete Aufenthaltsprivilegierung ausländischer Kinder. Eine solche Regelung trägt lediglich dem besonderen Schutz der Mutter in Art. 6 Abs. 4 GG Rechnung und rechtfertigte auch eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau im Sinne von Art .3 Abs. 2 u. 3 GG.

Schließlich ist selbst dann, wenn man annehmen wollte, dass die Regelung des § 31 Abs. 2 Satz 1 AuslG wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 2 und 3 GG verfassungswidrig ist, lediglich davon auszugehen, dass die Vorschrift dann nicht mehr anwendbar ist. Aus Art. 6 GG ergibt sich nicht die Verpflichtung, es für die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis für ein hier geborenes ausländisches Kind genügen zu lassen, dass der Vater eine Aufenthaltsbefugnis besitzt. Dem vom Grundgesetz gebotenen Familienschutz kann auch im Rahmen der anderen Vorschriften des Ausländergesetzes über den Familiennachzug ausreichend Rechnung getragen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.3.1996 a.a.O. zu § 21 Abs. 1 AuslG).

b) Entgegen der Ansicht der Antragsteller steht ihnen auch kein Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis gemäß § 31 Abs. 1 i.V.m. § 30 Abs. 3 AuslG zu. Das Schutzgebot des Art. 6 Abs. 1 GG gebietet nicht, von ihrer Abschiebung abzusehen. Der Schutz der Familie führt nicht zu einem rechtlichen Abschiebungshindernis nach § 55 Abs. 2 AuslG. Denn es ist dem Ehemann und Vater der Antragsteller zuzumuten, mit den Antragstellern gemeinsam in die gemeinsame Heimat zurückzukehren. Allein der Umstand das er sich von August 1979 bis November 1982 und von 1984 bis 1995 zur Durchführung diverser Asylverfahren im Bundesgebiet aufgehalten hat, gibt ihm kein dauerhaftes Bleiberecht. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin ihm seit Mai 1995 fortlaufend Aufenthaltsbefugnisse erteilt hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar wird ihm nicht entgegengehalten werden können, dass die Aufenthaltsbefugnisse - möglicherweise entgegen dem Regelversagensgrund des § 7 Abs. 2 Nr. 2 AuslG - trotz fortlaufenden Sozialhilfebezugs immer wieder verlängert worden sind. Denn die Antragsgegnerin hat seine Anträge auf befristete oder unbefristete Aufenthaltserlaubnis mehrfach dahingehend beschieden, dass sie seine Aufenthaltsbefugnis trotz Sozialhilfebezugs verlängert hat. Von der Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gemäß § 35 Abs. 1 AuslG konnte wegen Sozialhilfebezuges kein Gebrauch gemacht werden. Aber der Ehemann und Vater der Antragsteller hat im Bundesgebiet keine berufliche Stellung erlangt, die es für ihn unzumutbar erscheinen ließe, mit seiner Familie in die gemeinsame Heimat Pakistan zurückzukehren. Soweit es in den Sachakten der Antragsgegnerin dokumentiert ist, hat er keine längerfristigen oder gar qualifizierten Arbeitsstellen inne gehabt. Er hat, unterbrochen von Zeiten der Arbeitslosigkeit, Aushilfstätigkeiten und solche Beschäftigungen wahrgenommen, aus deren Einkommen er den Lebensunterhalt für sich und seine Familie nicht ohne den Bezug laufender Hilfe zum Lebensunterhalt nach den Vorschriften des Bundessozialhilfegesetzes bestreiten konnte. Die Familie lebt noch heute in einer Sammelunterkunft der Antragsgegnerin. Anhaltspunkte dafür, dass sich bei dem am 6.7.1950 geborenen Ehemann und Vater der Antragsteller an dieser Situation etwas ändern wird, sind weder dargelegt noch erkennbar. Bei dieser Sachlage kann die Familieneinheit auch in Pakistan gewahrt werden, so dass die Antragsteller nicht aus Rechtsgründen in Rücksicht auf Art. 6 GG an ihrer Ausreise gehindert sind. Entsprechendes gilt für Art. 8 EMRK.

c) Die Erteilung von Aufenthaltsbefugnissen gem. § 31 Abs.1 i.V.m. § 30 Abs. 2 AuslG scheidet aus. Voraussetzung wäre u.a., dass sich die Antragsteller rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Daran fehlt es. Wie oben (II.1)) ausgeführt, sind sie vollziehbar ausreisepflichtig. Die Antragsgegnerin hat ihnen bis zur Ausreise lediglich Duldungen erteilt.

3.) Hinsichtlich der Antragstellerin zu 1) bestehen nach dem Attest des Dr. Hans Kraus vom 15. Februar 2004 ab Mai 2004 keine gesundheitlichen Hindernisse für eine Rückreise. Die Einstellungsphase des im Dezember 2003 festgestellten Diabetes Typ 2 sei dann abgeschlossen. Die Abschiebungshindernisse, denen die Antragsgegnerin durch Aussetzung des Vollzuges der Abschiebung zeitweilig genügt hatte, sind demnach für die Zeit ab Mai 2004 entfallen. Hiergegen haben die Antragsteller nichts vorgetragen. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 1. Oktober 2002 - 13 VG A 262/2001 - rechtskräftig entschieden, dass die im Vergleich zu Deutschland schlechtere medizinische Versorgung in Pakistan hinsichtlich der wegen einer Krebserkrankung operierten Antragstellerin zu 1) kein Abschiebungshindernis bildet.

4.) Aus dem Umstand, dass die Antragsteller zu 2) - 4) im Bundesgebiet geboren worden sind und seit dem hier gelebt haben, ergibt sich kein Bleiberecht. Ihnen ist stets der Verbleib hier nur mit Rücksicht auf die anhängigen Asylverfahren ihrer Eltern, nach 1995 wegen des Asylverfahrens ihrer Mutter im Wege von Duldungen ermöglicht worden. Die Antragsgegnerin hat durch Ausreiseaufforderungen, Versagungen von Aufenthaltserlaubnissen und -befugnissen deutlich gemacht, dass den Antragstellerinnen wegen fortlaufenden Sozialhilfebezugs der Familie kein dauerhaftes Bleiberecht eingeräumt werden sollte. Bei dieser Sachlage konnten sie kein schutzwürdiges Vertrauen auf dauerhaften Aufenthalt hier entwickeln.

5.) Entgegen der Ansicht der Antragsteller gebietet ihr Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht, von ihrer Abschiebung zeitweilig abzusehen. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt keinen materiellen Anspruch, sondern setzt einen solchen voraus. Wie oben ausgeführt, hat die Klage der Antragsteller auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nur eine geringe Aussicht auf Erfolg. Daher kann bei einer Abwägung ihrem Interesse am Verbleib im Bundesgebiet gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung ihrer gesetzlichen Pflicht zum Verlassen des Bundesgebietes kein Vorrang eingeräumt werden. Dabei wird nicht verkannt, dass die Antragsteller zu 2 - 4) hier geboren sind, die Antragsteller zu 2 und 3) hier die Schule besuchen und daher in erheblich stärkerem Maße als die Antragstellerin zu 1) in die hiesigen Lebensverhältnisse integriert sein dürften. Auch ist nicht zu verkennen, dass der Antragstellerin zu 1) der Zugang zu der erforderlichen medizinischen Versorgung hier im Bundesgebiet deutlich leichter fallen dürfte als es in Pakistan nach einer Rückkehr der Familie dorthin möglich sein wird. Diesen Interessen der Antragsteller steht andererseits ihre Ausreisepflicht aus § 42 Abs. 1 AuslG sowie die Tatsache gegenüber, dass die Familie zumindest seit 1993 dauerhaft auf Sozialhilfebezug angewiesen ist und eine Änderung des Zustandes nicht erwartet werden kann. Diesen gewichtigen öffentlichen Belangen kann, wie oben angeführt, auch nicht Art. 6 GG entgegen gehalten werden, da dem Ehemann und Vater der Antragsteller zuzumuten ist, mit ihnen zusammen in die gemeinsame Heimat zurückzukehren.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2 VwGO, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

Ende der Entscheidung