Judicialis Rechtsprechung

1. Wird ein Urteil über eine Disziplinarklage mit der Berufung angegriffen, hat das Oberverwaltungsgericht die Sache auch dann vollen Umfangs zu prüfen (§ 128 VwGO), wenn sich die Berufungsbegründung nur gegen das Disziplinarmaß wendet. Das Hamburgische Disziplinargesetz und das Bundesdisziplinargesetz enthalten nicht mehr die Möglichkeit einer Beschränkung des Rechtsmittels auf das Disziplinarmaß (entgegen einer von etlichen Obergerichten vertretenen Ansicht).

2. Einzelfall eines Lehrers, auf dessen PC kinderpornographische Bilder gefunden wurden und der diese nicht verbreitet hat, bei dem anders als im Regelfall bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis nicht gerechtfertigt ist.

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Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Im Namen des Volkes Urteil

12 Bf 32/08.F

In der Disziplinarsache

Verkündet am 29.08.2008

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, Senat für Disziplinarsachen nach dem Hamburgischen Disziplinargesetz, durch die Richter Dr. Gestefeld, Schulz und Engelhardt sowie den Beamtenbeisitzer Ahrend und die Beamtenbeisitzerin Batty für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. Dezember 2007 wird zurückgewiesen.

Gerichtsgebühren werden nicht erhoben.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis wegen eines Dienstvergehens.

Auf seine Bewerbung bei der Klägerin wurde der Beklagte mit Wirkung vom 1. August 1989 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Studienreferendar für Volks- und Realschulen ernannt. Am 21. Januar 1991 bestand er nach abgekürztem Vorbereitungsdienst die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Volks- und Realschulen mit der Note "gut". Zum 22. August 1991 wurde der Beklagte als Angestellter in der Tätigkeit eines Studienrats an Volks- und Realschulen eingestellt und nahm die Lehrtätigkeit an der Schule ........ als Fachlehrer für ......... und .......... auf. Am 1. September 1992 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat an Volks- und Realschulen zur Anstellung und am 11. Oktober 1994 unter Abkürzung der Probezeit aufgrund guter Leistungen unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Studienrat an Volks- und Realschulen ernannt. Der Beklagte unterrichtete bis zu seiner Versetzung in das Amt für Bildung in der Behörde für Schule und Sport (mit Wirkung vom 1. Dezember 2004) in den Klassen 5 bis 10 der Schule ............ die Fächer ........ und ......., teilweise auch als Klassenlehrer. Er wurde wiederholt von den Schülern zum Verbindungslehrer und von den Lehrerkollegen in den Vertrauensausschuss gewählt. In der periodischen Beurteilung vom 29. Juni/ 30. August 1993 wurde der Beklagte mit "gut" beurteilt. In der Bedarfsbeurteilung vom 10./27. Juni 1994 aus Anlass der Verbeamtung auf Lebenszeit wurden die Aussagen aus dem vorangegangenen Befähigungsbericht bestätigt und festgestellt, dass es gegen eine Verbeamtung auf Lebenszeit keinerlei Bedenken gebe.

Der Beklagte hat aus seiner ersten Ehe (1977 bis 1980) ein inzwischen 30-jähriges Kind, ferner hat er einen 1985 geborenen Sohn. Der Beklagte ist seit 8. März 1996 in zweiter Ehe verheiratet; aus dieser Ehe stammen am 18. April 2001 geborene Zwillinge. Zu seinen gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnissen hat der Beklagte beim Verwaltungsgericht mitgeteilt: Sein Nettomonatseinkommen (A 13) belaufe sich auf ca. 2.700.- Euro. Seine Ehefrau (ebenfalls Lehrerin) habe einschließlich Kindergeld ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.400.- Euro. Dem stünden als monatliche Belastungen 1.125.- Euro Kaltmiete und 600.- Euro Nebenkosten für das Haus sowie 320.- Euro Unterhalt für seinen nichtehelichen Sohn gegenüber.

2. Gegen den Beklagten wurden im Juni 2002 strafrechtliche Ermittlungen wegen des Verdachts des Besitzes bzw. der Besitzverschaffung von kinderpornographischen Schriften aufgenommen. Bei der Auswertung eines umfangreichen amerikanischen Ermittlungsverfahrens hatte sich ergeben, dass der Beklagte im Juni 1999 zwei Zahlungen an die amerikanische Internetfirma Landslide Productions geleistet hatte, über deren Server auch Zugang zu kinderpornographischen Webseiten erlangt werden konnte. Bei einer Hausdurchsuchung am 19. September 2002 wurden mehrere Rechner, ZIP-Disketten und CD-ROMs beschlagnahmt und anschließend vom Landeskriminalamt (LKA) auf das Vorhandensein kinderpornographischer Dateien hin ausgewertet. Auf einem Rechner wurden 299 "verfahrensrelevante Bilddateien, von denen mindestens 14 den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Inhalt haben könnten" (so die Formulierung im EDV-Gutachten des LKA vom 11. April 2003) gefunden. Auf den weiteren Untersuchungsgegenständen wurden laut EDV-Gutachten des LKA vom 5. Januar 2004 drei Bilder gefunden, die Grenzfälle kinderpornographischer Darstellungen seien.

Der Beklagte bezweifelte den kinderpornographischen Charakter einiger Bilddateien aufgrund des nicht sicher schätzbaren Alters der abgebildeten Personen sowie der Darstellungen und bestritt, die bei ihm auf dem PC sichergestellten Dateien mit kinderpornographischen Inhalten willentlich und wissentlich auf seinen PC übertragen zu haben; vielmehr müssten diese versehentlich, ohne als solche von ihm erkannt worden zu sein, auf seinen PC gelangt sein. Ihm sei bewusst, dass er sich durch seine ausgiebige Suche im Internet einerseits nach (erwachsenen-)pornographischen Bildern, andererseits nach Bildern von unbekleideten Mädchen in einen strafrechtlich unter Umständen relevanten Grenzbereich begeben habe. Ihm sei klar geworden, dass er etwas gegen sein suchtartiges Verhalten unternehmen müsse. Daher habe er im Januar 2003 eine eigenfinanzierte Psychotherapie bei Herrn Dr. ..... begonnen und über den Zeitraum von einem Jahr ca. 30 Sitzungen absolviert. Eine Pädophilie liege bei ihm nicht vor, wie auch Dr. .... festgestellt habe. - Zur Erläuterung der Gründe für seine Suche nach Bildern unbekleideter Mädchen führte der Beklagte in einem selbstverfassten Schreiben aus, er habe sich in der Zeit seiner Alkoholexzesse (in den 1990er Jahren bis zu einer als erfolgreich bezeichneten Therapie, die Mitte 1998 begonnen und 1 1/2 Jahre gedauert habe) oft in die Vergangenheit geflüchtet. Da wegen seiner Republikflucht seine Wohnung in der DDR versiegelt und anschließend geräumt worden sei, sei es ihm später nicht mehr gelungen, persönliche Erinnerungsstücke wie Tagebücher und zahlreiche Fotos wiederzubekommen, die er bei seiner Flucht habe zurücklassen müssen. Es heißt dann weiter:

"Während meiner intensiven Träumereien, dem Versinken in die Vergangenheit und dem Wiedererleben vergangener Zeiten fiel mir auf, wie sehr mir die Fotos fehlen. Ich bekam die Gesichter nicht im Kopf ausgegraben. Es geht vor allem um die Zeit, die ich als die schönste und gefühlsintensivste betrachte, der Zeitraum von 14-18 Jahre. In den 4 Jahren ist viel passiert und sehr viele Personen haben mich geprägt. Es war vor allem die Zeit der ersten Liebe, dem Entstehen und Vergehen von sehr intensiven Beziehungen und den damit verbundenen emotionalen Schmerzen, die ich in dieser Weise auch nicht wieder erfahren habe. Wir waren eine große Gruppe von Teenagern, sehr frei im Umgang miteinander und mit viel Spielraum bei gemeinsamen Unternehmungen. Gelegentlich erschienen Episoden in meinen Träumen, ich bedauerte immer aufzuwachen und mich nicht an die Gesichter erinnern zu können. Ich begann das Internet nach Bildern zu durchstöbern. Ich wusste nicht genau, was ich suchte. Die Bilder sollten immer irgendwie an Mädchen aus meiner Jugend erinnern. Dabei kam es nie darauf (an), dass alle Merkmale zutrafen, irgendetwas musste meine Erinnerung wecken, das genügte mir. Ursprünglich hatte ich geplant, die Fotos mit den meisten Übereinstimmungen heraus zu filtern, aber auf der Suche nach dem immer perfekteren Bild verlor ich allmählich die Übersicht, so dass sich im Laufe der Jahre sehr viel Material ansammelte. Ich suchte Bilder, die in meine Erinnerungen passen, sie sollten die Lücke im Kopf füllen."

Weitere Angaben machte der Beklagte am 21. April 2004 in einer von ihm selbst veranlassten staatsanwaltschaftlichen Vernehmung, bei der er u.a. ausführte:

"Ich habe immer wieder versucht, mich gedanklich in diese Zeit zurückzuversetzen. Ich wollte Mädchen wieder finden, die mir viel bedeutet hatten und ich wollte die Stimmung wieder finden, diesen Übergang zum Erwachsenwerden. Das hatte auch viel mit Nacktheit zu tun, weil wir in einer Gruppe waren, die viel draußen war und auch nackt gebadet haben. Wir haben uns auch viel auf FKK-Stränden aufgehalten. Deshalb waren die Bilder so präsent in meiner Erinnerung....

Ich habe mich beobachtet, ob ich pädophil bin. Ich traute mich nicht mehr, Dinge zu tun, die ich früher selbstverständlich fand. Weil ich Bedenken hatte, dass man mich in diese Ecke schieben könnte. Aber mein Therapeut hat mich beruhigt. Ich war doch so verunsichert, dass ich plötzlich Kinderpornographie haben sollte. Die Bilder hatten doch mit Sexualität nichts zu tun. Die Mädchen waren einfach nur nackt. Der Therapeut hat mich aber beruhigt. Ich hatte aber nie wirklich Angst, dass ich selber pädophil bin. Ich hatte aber Angst, dass Dinge so ausgelegt werden können....

Ich wollte die (Bilder) später mal in Gruppen zusammenstellen. Aber das habe ich nicht gemacht. Ich habe mehrere Typen gesucht. Ich habe das mit dem Therapeuten herausgearbeitet. Es gab den Typ Monika, die ist dunkel, und den Typ Sylvia, die ist blond. Alles aus der Zeit von 14 - 17 Jahren, was da so in meinem Leben abgelaufen ist..."

Am 18. Juni 2004 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren nach Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 3.900.- Euro gemäß § 153a Abs. 1 StPO endgültig ein.

3.a) Mit Verfügung vom 19. Oktober 2004 leitete die Klägerin gegen den Beklagten disziplinarische Ermittlungen gemäß § 23 des Hamburgischen Disziplinargesetzes (HmbDG) ein. Zunächst bat der Beklagte um angemessene Berücksichtigung der durchgeführten Therapie bei Dr. .... und verwies zur Sache im wesentlichen auf seine Einlassungen im Strafermittlungsverfahren. In seiner Stellungnahme zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen führte der Beklagte aus, er habe sich niemals kinderpornographische Schriften von der Webseite der Firma Landslide beschafft und diese auf seiner Festplatte gespeichert. Die von Landslide angebotene Dienstleistung AVS (Adult Verification System) habe überwiegend Erwachsenenmaterial angeboten; einige der Seiten hätten sich auf Servern befunden, die auch kinderpornographische Webseiten angeboten hätten. Einige der Webmaster hätten ihre Seiten dazu benutzt, um Kunden dazu zu bringen, weitere Seiten der KEYZ-Dienste zu konsultieren und dafür zu bezahlen. Auf diese Weise sei er vermutlich an das Angebot KEYZONE der Firma Landslide geraten. Die von AVS beworbene Seite habe keinen Rückschluss auf einen kinderpornographischen Inhalt zugelassen; der Inhalt sei erst bei Aufruf der Seite klar geworden. Die von ihm besuchte Seite "Lolitaworld/ Nympho" sei semantisch nicht mit Kinderpornographie in Verbindung zu bringen gewesen. Wenn es ihm auf den Besuch kinderpornographischer Seiten angekommen wäre, hätte er vielmehr auf die Seiten des Anbieters KEYZ zugegriffen, die vom Titel eindeutig kinderpornographische Inhalte geboten hätten. Die Angaben von Dr. ...., die eindeutig bewiesen, dass es ihm nicht auf kinderpornographische Darstellungen angekommen sei, seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die nach seiner Bewertung nur fünf Bilder mit kinderpornographischen Darstellungen seien von ihm nicht schuldhaft heruntergeladen worden. In einem angenommenen Zeitraum von 1999 bis 2002 sollte es durchaus möglich sein, dass fünf Dateien auf seinen Rechner gelangt seien, ohne dass er dies bemerkt habe. Es sei ohne weiteres möglich, Dateien gegen den Willen des Nutzers direkt auf der Festplatte eines Rechners zu installieren. Auch sei erstaunlich, dass immer wieder die 299 gefundenen Bilder angeführt würden, die im Grenzbereich liegen sollten. Diese Bilder hätten aber keinen kinderpornographischen Inhalt, so dass sie auch nicht herangezogen werden dürften.

b) Am 27. Mai 2005 hat die Klägerin Disziplinarklage gegen den Beklagten erhoben. Sie wirft ihm auf der Grundlage des Sachverhaltes, der dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren zugrunde lag, vor, schuldhaft die ihm obliegende Pflicht zu berufserforderlichem achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten außerhalb des Dienstes (§ 59 Satz 3 HmbBG) verletzt und damit ein schwerwiegendes Dienstvergehen im Sinn des § 81 Abs. 1 HmbBG begangen zu haben, indem er in strafrechtlich vorwerfbarer Weise in seiner Wohnung Datenträger mit kinderpornographischem Inhalt aufbewahrt habe.

c) Mit Urteil vom 10. Dezember 2007 kürzte das Verwaltungsgericht Hamburg die Dienstbezüge des Beklagten um ein Fünftel auf die Dauer von drei Jahren.

Das Verwaltungsgericht bewertete 17 der aufgefundenen Bilder als kinderpornographisch. Diese Bilder habe sich der Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich beschafft. Er habe es zumindest billigend in Kauf genommen, dass bei seiner Suche nach Abbildungen nackter Kinder und Jugendlicher derartige Bilder von ihm heruntergeladen werden könnten. Der Beklagte habe die auf seinem Rechner aufgefundenen kinderpornographischen Dateien auch vorsätzlich - insoweit mit direktem Vorsatz - besessen.

Durch das festgestellte Verhalten habe der Beklagte schuldhaft die ihm obliegende Pflicht nach § 59 Satz 3 HmbBG verletzt, mit seinem Verhalten innerhalb wie außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordere. Der Umstand, dass die maßgeblichen Handlungen des Beklagten dem außerdienstlichen Bereich zuzuordnen seien, ändere hieran nichts, da sie nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet seien, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Die Taten wiesen eine gesteigerte Eignung zur Achtungs- und Vertrauensschädigung in qualitativer Hinsicht auf. Denn die Tat des Beklagten stehe in einem erheblichen Bezug zu den besonderen beruflichen Anforderungen und Kernpflichten des Beklagten als Lehrer, wozu auch gehöre, die gesunde geistige und sittliche Entwicklung von Kindern zu fördern und zu schützen. Das Verhalten des Beklagten überschreite das Mindestmaß an disziplinarer Relevanz auch erheblich, was sich bereits daraus ergebe, dass er mit insgesamt 17 Dateien eine nicht ganz unerhebliche Anzahl an kinderpornographischen Bilddateien besessen habe.

Das vom Beklagten begangene Dienstvergehen wiege isoliert betrachtet so schwer, dass seine angemessene Würdigung auf der Grenzlinie zwischen der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis und einer Zurückstufung liege. Die Gesamtschau der maßgeblichen Umstände lasse allerdings eine Zurückstufung als gerade noch ausreichende disziplinarische Einwirkung auf den Beklagten erscheinen. Da eine Zurückstufung im Fall des Beklagten nicht möglich sei - er befinde sich im Eingangsamt seiner Laufbahn -, sei hier auf eine Kürzung der Dienstbezüge zu erkennen.

Das Verhalten des Beklagten stelle ein schweres Dienstvergehen dar, wodurch das Vertrauen des Dienstherrn darauf, dass der Beklagte in Zukunft seinen Dienstpflichten ordnungsgemäß nachkommen werde, nachhaltig erschüttert worden sei. Da die Verfehlungen einen Bezug zu den Kernpflichten des Beamten als Lehrer aufwiesen, sei das Verhalten des Beklagten noch in gesteigertem Maße als vertrauensschädigend zu bewerten. Ein Lehrer, der sich wegen Verschaffens und Besitzes kinderpornographischer Schriften strafbar gemacht habe, sei, auch wenn er selbst keinen sexuellen Missbrauch von Kindern begangen habe und es bisher auch zu keinen Auffälligkeit gegenüber Schülern gekommen sei, in der Regel aus dem Dienst zu entfernen. Von den Eltern könne schlechterdings nicht verlangt werden, ihre Kinder einem Lehrer zur Erziehung anzuvertrauen, der zu erkennen gegeben habe, dass er Gefallen am sexuellen Missbrauch wehrloser kindlicher Opfer finde; den Eltern müsse allein der Gedanke, ihr Kind könne zum Objekt abartiger Vorstellungen und Wünsche des Lehrers werden, unerträglich erscheinen. Auch angesichts der nicht auszuschließenden Gefahr, dass Betrachter kinderpornographischer Darstellungen zum Kindesmissbrauch angeregt werden, könne vom Dienstherrn keinesfalls gefordert werden, einen Lehrer im Dienst zu belassen, der als solcher aufgetreten sei. Aufgrund des in dem Besitzverschaffen und Besitzen der kinderpornographischen Dateien zum Ausdruck gekommenen fehlenden Respekts und Verständnisses hinsichtlich des gebotenen Schutzes und der gebotenen Förderung einer geistig und sittlich gesunden Entwicklung von Kindern habe der Beklagte mithin eine zutiefst unpädagogische Grundhaltung gezeigt, die den Erfordernissen seines Berufes gänzlich widerspreche. Der Beklagte habe in Ausübung seines Dienstes als Lehrkraft seine ihm anvertrauten Schüler vor Gefahren zu bewahren, die gerade auch in sittlicher Hinsicht bestehen könnten, so dass sich Schüler, Eltern und Dienstherr unbedingt darauf verlassen können müssten, dass er diese Aufgabe umsichtig und vertrauenswürdig wahrnehme. Dieses dem Beamten entgegengebrachte und für eine weitere Dienstausübung als Studienrat an Volks- und Realschulen erforderliche Vertrauen sei wegen der vom Beklagten in dieser Hinsicht begangenen erheblichen Verfehlung nicht mehr gewährleistet.

Trotz der Schwere der Tat seien einige entlastende Umstände zugunsten des Beklagten zu berücksichtigen, die noch einen Restbestand an Vertrauen des Dienstherrn begründeten und im Hinblick auf eine angemessene Disziplinarmaßnahme ein Belassen im Beamtenverhältnis gerade noch zuließen. So sei zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass ihm ein direkter Vorsatz hinsichtlich der Besitzverschaffung, jedenfalls in Bezug auf die kinderpornographischen Dateien, die sexuelle Handlungen von Erwachsenen mit Kindern darstellen, nicht nachgewiesen werden könne. Des weiteren sei die festgestellte Anzahl an kinderpornographischen Dateien - verglichen mit in diesem Deliktsbereich vielfach vorkommenden Verfehlungen - mit insgesamt 17 Dateien eher gering. Die Anzahl sei zwar nicht derart gering, dass von einem Bagatellbereich gesprochen werden könne. Es sei jedoch auch die Art der Darstellung der einzelnen kinderpornographischen Dateien zu berücksichtigen. Danach stellten lediglich zehn der 17 Dateien einen sexuellen Missbrauch von Kindern in Form von sexuellen Handlungen mit Erwachsenen dar, davon wiederum jedenfalls sieben Dateien, die zudem schweren sexuellen Missbrauch zeigten. Demgegenüber enthielten sieben der 17 Dateien Darstellungen von Mädchen, die ihr unbekleidetes Geschlechtsteil dem Betrachter in anreizender Pose präsentieren. Ungeachtet der Verwerflichkeit und Strafbarkeit des letztgenannten sexuellen Missbrauchs von Kindern und des Besitzes entsprechender Bilder sei die damit verbundene Beeinträchtigung der betroffenen Kinder jedoch weniger gravierend als in den Fällen, in denen es zur Vornahme von sexuellen Handlungen von oder an der das Kind missbrauchenden Person komme. Insofern wiege die Verfehlung des Beklagten bei einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung von Anzahl und Art der Dateien zwar durchaus schwer, sei jedoch nicht durch ein in diesem Deliktsbereich besonders herausragendes Gewicht gekennzeichnet. Es könne offen bleiben, inwieweit die Einschätzung des Therapeuten Dr. ...., der Beklagte könne aller Wahrscheinlichkeit nicht als pädophile Persönlichkeit angesehen werden, als zutreffend angesehen werden könne und inwieweit eine derartige Einschätzung maßnahmemildernd zu berücksichtigen wäre. Ebenso könne offen bleiben, ob die intensiv betriebene Suche und Sammelleidenschaft bezogen auf Abbildungen unbekleideter Kinder und Jugendlicher dem Beklagten als Lehrer hätte Anlass geben müssen, seine sexuelle Ausrichtung auch aus ärztlicher bzw. psychologisch fundierter psychotherapeutischer Sicht zu hinterfragen. Jedenfalls sei zugunsten des Beklagten auch der Umstand zu berücksichtigen, dass er sich im Rahmen der von ihm durchgeführten Gesprächstherapie bei Herrn Dr. .... mit einem Umfang von 29 nachgewiesenen Sitzungsterminen über einen Zeitraum von einem Jahr zumindest mit der mit dem vorgeworfenen Fehlverhalten im engen Zusammenhang stehenden Problematik, im Internet nach Abbildungen unbekleideter Kinder und Jugendlicher zu suchen und derartige Abbildungen zu speichern, intensiv und ernsthaft auseinander gesetzt und ausweislich der Einschätzung des Therapeuten im Abschlussbericht die Therapie erfolgreich absolviert habe.

4. Gegen das ihr am 31. Januar 2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 7. Februar 2008 Berufung eingelegt, die sie in der Berufungsschrift und mit einem am 25. Februar 2008 eingegangenen Schriftsatz begründete.

Das Verwaltungsgericht argumentiere widersprüchlich. Einerseits gehe es von einem Dienstvergehen aus, das so schwer wiege, dass beim Dienstherrn insbesondere im Hinblick auf die Tätigkeit des Beklagten als Lehrer ein erheblicher Vertrauensverlust eingetreten sei und es den Eltern der Schüler schlechterdings nicht abverlangt werden könne, die Erziehung ihrer Kinder dem Beklagten anzuvertrauen. Andererseits sehe das Verwaltungsgericht noch einen Restbestand an Vertrauen beim Dienstherrn gewahrt, der nur eine Zurückstufung (bzw. hier eine Kürzung der Dienstbezüge) rechtfertigen solle. Auch wenn Abstufungen in der Schwere der denkbaren Fälle vorzunehmen seien, bleibe es dabei, dass es der Klägerin nicht mehr zuzumuten sei, den Beklagten in seinem eigentlichen Beruf als Lehrer einzusetzen. Dann lasse sich jedoch ein Restbestand an Vertrauen auch nicht aus der verhältnismäßig geringen Anzahl der Dateien, der in diesem Deliktsbereich nicht besonders herausragenden Qualität der Bilder sowie der in Angriff genommenen Therapie konstatieren. Das Urteil führe auch in generalpräventiver Hinsicht zu unzuträglichen Folgen. Da eine Zurückstufung beim Beklagten nicht möglich sei, werde der Beklagte mit einer unangemessen milden Sanktion belegt; das Disziplinarrecht drohe damit im Bereich der Kinderpornographie seine nachhaltige Wirkung einzubüßen.

Im vorliegenden Fall sei wegen des vorsätzlichen schwerwiegenden Versagens des Beklagten im Kernbereich seiner dienstlichen Pflichten ein erheblicher und endgültiger Vertrauensverlust eingetreten, der Dienstherr könne nicht darauf vertrauen, dass der Beklagte in Zukunft seinen Dienstpflichten als Lehrer ordnungsgemäß nachkommen könne. Eine Weiterverwendung des Beklagten im Öffentlichen Dienst komme aus Gründen der Funktionssicherung nicht mehr in Betracht. Unter Berücksichtigung der Schwere des Dienstvergehens und des gesamten dienstlichen und außerdienstlichen Verhaltens des Beklagten stelle sich unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebotes allein die Entfernung aus dem Dienst als angemessene Disziplinarmaßnahme dar.

Der vom Beklagten erfüllte Straftatbestand wiege schwer und begründe ein äußerst hohes Maß an Pflichtwidrigkeit. Der sexuelle Missbrauch von Kindern, der kinderpornographischen Bildern stets vorausgehe, sei in doppelter Hinsicht persönlichkeits- und sozialschädlich. Er stelle einen unnatürlichen Eingriff in die sittliche Entwicklung des Kindes dar, der geeignet sei, die natürliche Entwicklung des Kindes und seine gesellschaftliche Einordnung nachhaltig zu zerstören. Zugleich benutze der Nachfrager von Kinderpornographie mittelbar den Missbrauch von Kindern als Mittel zur Befriedigung seines eigenen Geschlechtstriebs. Im Fall des Beklagten sei das Fehlverhalten in besonders hohem Maße pflichtwidrig. Die Anzahl der eindeutig dem strafrechtlich relevanten Bereich zuzuordnenden Bilder, aber auch die recht hohe Anzahl von Bildern im Grenzbereich zur Kinderpornographie belegten, dass es sich hier nicht um einen einmaligen Fall persönlichkeitsfremden Augenblicksversagens handle. Die Verfehlung weise zudem einen Bezug zu den Kernpflichten des Beklagten als Lehrer auf. Ein Lehrer, der sich in der hier gegebenen Weise strafbar mache, werde in der Regel aus dem Dienst zu entfernen sein.

Entlastende Umstände von Gewicht griffen hier nicht durch. Zwar sei dem Beklagten zugute zu halten, dass er mittlerweile eine Therapie begonnen habe, in der er sich mit den Ursachen seines Handelns und mit einer Rückfallgefahr entgegenwirkenden Verhaltensstrukturen auseinandersetze. Doch auch wenn ein Wiederholungsrisiko mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könnte, sei eine unterhalb der Entfernung aus dem Dienst liegende Disziplinarmaßnahme nicht angemessen. Eine Wiederholungsgefahr lasse sich bei Straftaten wie den hier in Rede stehenden niemals ganz ausschließen; außerdem könne eine Therapie einen bereits eingetretenen völligen Ansehensverlust einschließlich der damit verbundenen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zum Dienstherrn nicht wieder rückgängig machen. Wegen der Schwere der sexuellen Verfehlungen des Beklagten könne der Dienstherr Schülern und Eltern nicht abverlangen, sich bzw. ihre Kinder dem Beklagten anzuvertrauen. Dass der Beklagte bisher seinen Dienst unbeanstandet und mit gutem Erfolg versehen hat, vermöge hier ebenfalls keinen Restbestand an Vertrauen zu begründen. Gleiches gelte für das geständige Verhalten des Beklagten im Strafermittlungsverfahren. Eine Einsatzmöglichkeit des Beklagten außerhalb des unmittelbaren Schuldienstes brauche im Rahmen des Disziplinarverfahrens nicht weiter geprüft zu werden, da sich die Prüfung, ob ein Beamter im Dienst verbleiben könne, auf sein Amt als Ganzes zu beziehen habe. Im übrigen bestehe zwischen dem sexuellen Missbrauch von Kindern und dem Besitz kinderpornographischer Schriften, dem ein sexueller Missbrauch von Kindern notwendig vorausgegangen sei, kein qualitativer Unterschied, der es rechtfertige, Straftaten im letztgenannten Sinn in milderem Licht zu sehen als den Missbrauch als solchen. So sehe auch das Bundesverwaltungsgericht regelmäßig die disziplinarische Höchstmaßnahme bei Beschaffung und Besitz von kinderpornographischen Schriften als angemessen an. Auch generalpräventive Gründe wie Warnung und Abschreckung seien in die Maßnahmebemessung einzubeziehen.

Im Fall des Beklagten sei im Rahmen der Gesamtwürdigung noch zu berücksichtigen, dass der Beklagte sich neben den eindeutig kinderpornographischen Dateien auch zahlreiche, als Grenzfälle zur Kinderpornographie einzustufende Bilddateien verschafft und diese vorsätzlich besessen habe, um damit seinen eigenen persönlichkeitsbezogenen sexuellen Neigungen zu dienen. Hierdurch beweise der Beklagte ebenso wie ein Lehrer, der sich strafrechtlich relevante Bilddateien verschaffe, gravierende Persönlichkeitsmängel und zerstöre regelmäßig das Vertrauen des Dienstherrn, der Schüler und ihrer Eltern in seine Zuverlässigkeit und moralische Integrität von Grund auf. Insofern verstärkten Verschaffung und Besitz der zahlreichen Bilddateien auch aus dem strafrechtlich nicht relevanten Grenzbereich zur Kinderpornographie zusätzlich zu den verschafften und besessenen strafrechtlich relevanten Dateien den negativen Eindruck des Beklagten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. Dezember 2007 aufzuheben und den Beklagten aus dem Dienst zu entfernen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bezieht sich auf sein bisheriges Vorbringen und verweist auf eine aktuelle Stellungnahme von Dr. .... vom 13. Mai 2008, die deutlich mache, dass die Klägerin die Bedeutung der Therapie auch für das vorliegende Verfahren nicht zutreffend würdige. Auf die Stellungnahme (Bl. 115 f. der Gerichtsakte) wird verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wurde der Beklagte eingehend dazu befragt, auf welche Weise er zur fraglichen Zeit Dateien aus dem Internet heruntergeladen und wie und nach welchen Kriterien er diese Dateien auf seinem Computer gespeichert hat. Des weiteren wurde der Beklagte befragt, in welcher Form die einzelnen Dateien nach dem Download-Vorgang bzw. dem gesonderten Abspeichern auf seinem Desktop in Erscheinung traten, bevor eine einzelne Datei geöffnet wurde. Wegen der Angaben des Beklagten sowie wegen der weiteren Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift vom 29. August 2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete (§ 58 Abs. 1 Satz 2 HmbDG) Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Beklagte ist nicht aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Obwohl die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung allein die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zum Disziplinarmaß angreift, nicht aber die Feststellungen und Bewertungen zum Dienstvergehen, sieht sich das Berufungsgericht als befugt an, hierzu selbst Feststellungen zu treffen (I.). Diese eigenständige Beurteilung ergibt, dass eine Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis unverhältnismäßig wäre (II.).

I. Das Berufungsgericht ist hier, wo die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung allein die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zum Disziplinarmaß, nicht aber die Feststellungen und Bewertungen zum Dienstvergehen angreift, anders als unter der Geltung der Hamburgischen Disziplinarordnung nicht darauf beschränkt, nur das Disziplinarmaß zu überprüfen. Es ist vielmehr befugt, eigenständig Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen und eine eigenständige Würdigung vorzunehmen, ob ein Dienstvergehen vorliegt.

Unter Geltung der Hamburgischen Disziplinarordnung wie auch der Bundesdisziplinarordnung konnte ein Rechtsmittel auf das Disziplinarmaß beschränkt werden. Folge war, dass das Rechtsmittelgericht an die Tat- und Schuldfeststellungen der vorangehenden Instanz sowie deren Würdigung als Dienstvergehen gebunden war. Art und Höhe der Disziplinarmaßnahme wurden als ein rechtlich abtrennbarer und einer selbständigen Prüfung fähiger Teil des angefochtenen Urteils angesehen, das im übrigen (teil-)rechtskräftig wurde.

Die Möglichkeit der Beschränkung des Rechtsmittels auf die Disziplinarmaßnahme mit den soeben genannten Folgen nimmt Mayer (in Köhler/Ratz, BDG, 3. Aufl. 2003, § 64 Rn. 5 ff., 8) auch für das ab Januar 2002 geltende Bundesdisziplinargesetz an. Zwar sei der Wortlaut des § 64 Abs. 1 Satz 4 BDG (textidentisch mit § 58 Abs. 1 Satz 4 HmbDG) gegenüber § 82 BDO (textidentisch mit § 74 Abs. 2 HmbDO) etwas abgewandelt, doch sei er inhaltsgleich (a.a.O., Rn. 5). Auch verschiedene Oberverwaltungsgerichte gehen jeweils ohne nähere Begründung davon aus, dass auch nach neuem Recht eine Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß möglich sei mit der Folge, dass die Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils sowie die dort vorgenommene Bewertung des Verhaltens des Beamten als Dienstvergehen das Rechtsmittelgericht bänden (vgl. nur VGH München, Beschl. v. 18.5.2005, 16b D 03.3399; v. 7.9.2005, 16b D 04.3286; OVG Saarlouis, Urt. v. 22.2.2006, 7 R 1/05; OVG Münster, Urt. v. 20.2.2008, 21d A 956/07. BDG - alle in juris).

Dieser Auffassung vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Der Gesetzeswortlaut des § 58 Abs. 1 Satz 4 HmbDG wie im übrigen auch des § 64 Abs. 1 Satz 4 BDG entspricht § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO und zwar auch in der Fassung, die diese VwGO-Bestimmung während der parlamentarischen Beratung des Bundesdisziplinargesetzes in den Jahren 2000/2001 hatte. Die Sätze 3 bis 5 des § 64 Abs. 1 BDG sind nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/4659) "in Anlehnung an § 124 Abs. 3 VwGO konzipiert". Die später, bereits nach Inkrafttreten der VwGO-Änderung verfasste Gesetzesbegründung zum neuen Hamburgischen Disziplinargesetz (Bü-Drs. 17/3377) führt aus, die Regelungen zum Begründungszwang in den Sätzen 3 bis 5 des neuen § 58 Abs. 1 seien "an § 124a Absatz 3 VwGO angelehnt". Zudem schließen § 3 BDG und § 22 HmbDG einen Rückgriff auf die Strafprozessordnung, wie dies nach altem Recht (§ 25 BDO bzw. § 25 HmbDO) galt, aus, verweisen vielmehr zur Ergänzung nun auf die Verwaltungsgerichtsordnung. Zwar gibt es auch im normalen Verwaltungsprozess teilbare oder mehrere Streitgegenstände; entsprechend kann ein Rechtsmittelantrag auf einen Teil des Streitgegenstandes oder auf einen von mehreren Streitgegenständen beschränkt werden mit der Folge, dass das angegriffene Urteil im übrigen rechtskräftig wird. Eine gewissermaßen horizontale Aufteilung des Streitgegenstandes im Disziplinarverfahren (einerseits Vorliegen eines Dienstvergehens, andererseits Festsetzung des konkreten Disziplinarmaßes) lässt sich bei Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung jedoch nicht durchführen. Am ehesten könnte insoweit noch ein Vergleich zu § 111 VwGO dergestalt gezogen werden, dass an eine Aufteilung in ein Zwischenurteil über das Vorliegen eines Dienstvergehens und ein Schlussurteil über das Disziplinarmaß gedacht wird. Doch steht dem schon entgegen, dass diese Vorschrift nur für Leistungsklagen gilt. Eine Disziplinarklage ist jedoch nicht darauf gerichtet, den Beklagten zu einer Leistung verurteilen zu lassen, sondern darauf, dass das Gericht ein Beamtenverhältnis in bestimmter Weise umgestaltet.

Wird demzufolge ein im Disziplinarverfahren ergehendes Urteil mit einer Berufung angegriffen, in deren Begründung nur die verwaltungsgerichtlichen Ausführungen zum Disziplinarmaß beanstandet werden, hat das Oberverwaltungsgericht die Sache vollen Umfangs zu prüfen (§ 128 VwGO). Eine mit dem Ziel der Verschärfung einer Disziplinarmaßnahme eingelegte Berufung ist daher auch dann zurückzuweisen, wenn im Berufungsverfahren schon ein Dienstvergehen nicht festgestellt werden kann.

II. Die eigenständige Prüfung der dem Beklagten in der Disziplinarklage als Dienstvergehen zur Last gelegten Handlungen ergibt, dass sich auf einer PC-Festplatte des Beklagten 13 Bilder mit kinderpornographischem Inhalt befunden haben (1.). Hiervon hat er sich diejenigen Bilder, die keinen schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zeigen, mit bedingtem Vorsatz beschafft (2.). Auch dann, wenn zu Lasten des Beklagten unterstellt wird, dass er die 13 kinderpornographischen Bilder mit Wissen und damit vorsätzlich besessen hat (3.), ist bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis nicht gerechtfertigt (4.).

1. Das Berufungsgericht ist nicht darauf beschränkt, hinsichtlich der 17 vom Verwaltungsgericht als kinderpornographisch angesehenen Bilder zu prüfen, ob die Einordnung als kinderpornographisch zutrifft. Eine Beschränkung ergibt sich lediglich aus § 59 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 56 Abs. 3 Satz 1 HmbDG, wonach nur die Handlungen zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht werden dürfen, die dem Beklagten in der Disziplinarklage als Dienstvergehen zur Last gelegt worden sind. Als Dienstvergehen werden dem Beklagten das Beschaffen und Aufbewahren (Besitzen) kinderpornographischer Dateien vorgeworfen (siehe v.a. Seite 9 der Disziplinarklage). In der Disziplinarklage sind die im Strafermittlungsverfahren getroffenen Feststellungen zugrundegelegt worden, die sich auf 299 Bilder, gespeichert auf der Festplatte eines Rechners, sowie auf weitere drei auf einer ZIP-Diskette gespeicherte Bilder bezogen. Das Berufungsgericht ist daher befugt, alle diese Bilder hinsichtlich ihrer strafrechtlichen Einstufung als kinderpornographisch zu bewerten.

Da das Strafermittlungsverfahren ohne Sachentscheidung beendet wurde, können schon die staatsanwaltschaftlichen Tatsachenfeststellungen aus diesem Verfahren nicht ohne eigene Prüfung zugrundegelegt werden (BVerwG, Urt. v. 15.11.2000, 1 D 65/98, juris). Erst recht besteht hier keine Bindung an die Subsumtion unter einen Straftatbestand. Die eigene Bewertung der Bilder folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 2.2.2006, NJW 2006, 1890 f.) zur hier maßgeblichen Fassung der einschlägigen Strafbestimmungen. Der Tatbestand des § 184 Abs. 5 StGB (Gesetzesfassung gültig vom 1.1. 1999 bis 31.3.2004) verlangt ebenso wie die Nachfolgevorschrift des § 184b Abs. 4 StGB, dass die pornographischen Schriften "den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben". Der sexuelle Missbrauch eines Kindes setzt - abgesehen von dem Missbrauch nach § 176 Abs. 2 StGB - im Fall des § 176 Abs. 3 (jetzt Abs. 4) Nr. 2 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes voraus, dass der Täter das Kind dazu bestimmt, dass es an (und nicht etwa nur mit) seinem eigenen Körper sexuelle Handlungen vornimmt; es reicht nicht aus, dass der Täter das Kind lediglich dazu bestimmt, vor ihm in sexuell aufreizender Weise zu posieren. "Nur wer mit Berührungen verbundene Manipulationen am eigenen Körper vornimmt, nimmt nach allgemeinem Sprachverständnis Handlungen an sich selbst vor" (BGH, a.a.O., S. 1891; Unterstreichung im Original).

Bei einer Bewertung der erstinstanzlich in Rede stehenden 17 Bilder (Bl. 50-56 sowie Bl. 64/65 der Strafermittlungsakte) fallen die Bilder 8, 10, 11 und 12 sowie die drei Bilder von Bl. 64/65 aus dem Begriff der Kinderpornographie eindeutig heraus, da dort Kinder nur posieren. Zweifelhaft ist das Bild Nr. 9 (Bl. 54 der Strafermittlungsakte), da das Alter des dort nur teilweise abgebildeten Mädchens nicht eindeutig als unter 14 Jahren liegend (§ 176 Abs. 1 StGB) bestimmbar ist; zugunsten des Beklagten ist dieses Bild daher auszuscheiden. Eine Betrachtung der CD-ROM (Anlage zum EDV-Gutachten des LKA vom 11. April 2003; Bl. 57 der Strafermittlungsakte) erbrachte vier weitere als kinderpornographisch einzustufende Bilder; wegen der Einzelheiten wird auf Seite 8 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 29. August 2008 Bezug genommen. Von den somit insgesamt 13 als kinderpornographisch einzustufenden Bildern zeigen acht Bilder schweren sexuellen Missbrauch von Kindern im Sinn von § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB, ein weiteres Bild den Handverkehr eines Kindes an einem erwachsenen Mann.

2. Der Beklagte hat sich die vier Bilder, die zwar kinderpornographisch sind, aber keinen schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zeigen, mit bedingtem Vorsatz beschafft. Hinsichtlich der anderen Bilder ist dem Beklagten ein vorsätzliches Besitzverschaffen nicht nachzuweisen.

a) Unter den 299 vom Landeskriminalamt zur Dokumentation auf eine CD-ROM gebrannten Bildern (Bl. 57 und 88 bis 101 der Strafermittlungsakte) befinden sich zahlreiche Bilder, auf denen zwei (gelegentlich auch mehr) nackte Mädchen abgebildet sind. Hier ist die Grenze zur kinderpornographischen Darstellung des öfteren nur deshalb noch nicht überschritten, weil diese Mädchen sich selbst oder einander nicht bzw. nicht eindeutig in sexuell erheblicher Weise (§ 184f Nr. 1 StGB) berühren, streicheln o.ä.. Wenn der Beklagte bei seinem Suchen nach Abbildungen nackter Kinder und Jugendlicher in erheblichem Umfang auch solche Abbildungen ansah und abspeicherte, sei es durch das gezielte Herunterladen einzelner Bilder oder durch das Herunterladen ganzer Seiteninhalte, musste er damit rechnen und nahm es billigend in Kauf, dass sich hierunter auch Darstellungen befanden, bei denen sich die abgebildeten Mädchen z.B. im Intimbereich streicheln und damit die Grenze zur kinderpornographischen Darstellung überschreiten. Irgendwelche Absicherungen, die ein Herunterladen auch solcher Bilder hätten verhindern können, hat er nicht getroffen.

b) Hingegen lässt sich nicht nachweisen, dass sich der Beklagte auch diejenigen kinderpornographischen Bilder mit Vorsatz beschafft hat, auf denen der Beischlaf mit Kindern oder die sexuelle Befriedigung von Männern oder männlichen Jugendlichen durch Mädchen mittels Oral- oder Handverkehr dargestellt wird.

Die Zahl dieser Bilder ist relativ gering und zwar sowohl, was die absolute Zahl angeht (9) als auch was das Verhältnis zu den zahlreichen nicht pornographischen Darstellungen nackter Mädchen angeht. Hierbei ist ferner zu berücksichtigen, dass die im EDV-Gutachten des LKA erwähnten 299 "verfahrensrelevanten" Bilddateien eine Auswahl darstellen, auf der Festplatte somit noch erheblich mehr Mädchenbilder waren.

Die Darstellungen fallen völlig aus dem Rahmen der übrigen Mädchenfotos, die der Beklagte nach seinen in verschiedenen Verfahrensstadien gleichgebliebenen Angaben getrennt von Bildern mit Erwachsenenpornographie speicherte. Insofern ist von Bedeutung, dass auf vielen Mädchenbildern, die keine kinderpornographischen Darstellungen im Sinn der einschlägigen strafrechtlichen Bestimmungen enthalten, die Geschlechtsteile der abgebildeten Mädchen nicht aufreizend betont werden.

Der Beklagte hat wiederholt erklärt, er habe sich bisweilen von Websites ganze Unterordner heruntergeladen, ohne die einzelnen Bilddateien angesehen und zum Speichern ausgewählt zu haben. Zu einer entsprechenden Darstellung des Verteidigers des Beklagten im Strafermittlungsverfahren hat das Landeskriminalamt bemerkt (Bl. 83 der Strafermittlungsakte), es sei richtig, dass man zum Download angebotene Bilddateien zum Teil erst nach Abschluss des Downloadvorgangs erkennen könne. Auch die Anlage 2 zum EDV-Gutachten des LKA vom 11. April 2003 mit den "Eigenschaften der relevanten Bilddateien" (Bl. 49 der Strafermittlungsakte) ist hinsichtlich der Rubrik "Created" geeignet, diese Darstellung des Beklagten zu stützen. Dort sind hinsichtlich einiger der angegebenen Bilddateien (z.B. die ersten fünf Dateien sowie die siebte bis neunte Datei) so kurz aufeinander folgende Created-Zeitpunkte angegeben, dass die Darstellung nicht zu widerlegen ist, der Vorgang des Herunterladens sei ohne Kenntnisnahme des einzelnen Bildes erfolgt. Dabei ist wiederum zu berücksichtigen, dass hier nur die vom Gutachter als "relevant" angesehenen Dateien ausgewertet wurden, so dass in dem jeweils angeführten Created-Zeitraum auch noch weitere, nicht auf die CD-ROM übertragene Bilder aus dem Internet heruntergeladen worden sein können. Eine weitere Aufklärung hierzu ist nicht mehr möglich, da der Rechner selbst Ende Juli 2004 öffentlich versteigert wurde.

Für das Fehlen eines auch nur bedingten Vorsatzes hinsichtlich des Sich-Verschaffens der Bilder mit "harter" Kinderpornographie spricht ferner die schriftliche Stellungnahme des Diplom-Pädagogen Dr. .... vom 13. Mai 2008, nach seiner Erfahrung suchten und speicherten Personen, die sich mit kinderpornographischen Bildern sexuell befriedigten, diese Bilder immer auch ganz gezielt; dieses Merkmal treffe auf den Beklagten gerade nicht zu. Diese Aussage hat nicht zuletzt vor dem Hintergrund der erheblichen Anzahl (38) der Therapiesitzungen des Beklagten bei Dr. .... einen erheblichen Gehalt.

3. Das Berufungsgericht vermag auf der Grundlage der ihm vorliegenden Erkenntnisse nicht abschließend zu beurteilen, ob dem Beklagten hinsichtlich des Besitzes der 13 kinderpornographischen Bilder vorsätzliches Handeln vorzuwerfen ist. Gerade seine Angaben, die er hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gemacht hat, geben Anlass zu Zweifeln an ihrer Glaubhaftigkeit. Dabei mag noch dahinstehen, dass die Äußerungen über die Art, in der auf den Desktop heruntergeladene Dateien dort erschienen sein sollen (bloße Dateibezeichnungen, Darstellung als thumbnail oder gemischt), nicht widerspruchslos waren; dies mag neben dem Umstand, dass der Beklagte nicht nur Mädchenbilder, sondern in großer Zahl auch andere Bilder "sammelte", auch auf den inzwischen eingetretenen Zeitablauf und die geänderte Version der verwendeten Computerprogramme zurückzuführen sein. Der Beklagte gab aber auch an, er habe seinen Desktop dadurch "gesäubert", dass er für die dorthin heruntergeladenen Bilddateien von Zeit zu Zeit jeweils einen neuen Ordner angelegt und diesen unter einer jeweils neuen Dateibezeichnung in den Ordner "View Multimedia" verschoben habe; dabei habe er die einzelnen Bilder nicht (an)gesehen. Dies dürfte mit den Erkenntnissen aus der oben erwähnten Anlage 2 zum EDV-Gutachten des LKA vom 11. April 2003 (Bl. 49 der Strafermittlungsakte) kaum zu vereinbaren sein. So befand sich auf der 20 GB-Festplatte unter der übergeordneten Datei-Bezeichnung "iView Multimedia" z.B. der Ordner mit der Bezeichnung "Neuer Ordner wsew1" mit kinderpornographischen Bildern, für die sowohl die Rubrik "Created" als auch die Rubrik "LastModified" unterschiedliche Daten aufweisen. Gleiches gilt für den Ordner "Neuer Ordnera". Ferner spricht die relativ lange Zeitdauer für die Aktion "LastModified" hinsichtlich der ersten fünf in der genannten Anlage 2 aufgeführten Bilddateien (22:45:44 bis 23:06:22) eher gegen eine automatisierte Abspeicherung der Bilder.

4. Das Berufungsgericht konnte allerdings davon absehen, hinsichtlich der Modalitäten des Abspeicherns der kinderpornographischen Bilder durch den Beklagten eine Stellungnahme eines EDV-Sachverständigen einzuholen, der mit den vom Beklagten seinerzeit verwendeten Computerprogrammen vertraut ist. Denn auch dann, wenn zu Lasten des Beklagten unterstellt wird - so im folgenden -, dass er die auf seinem Rechner gefundenen Bilder mit kinderpornographischen Darstellungen gesehen, daraufhin nicht sogleich gelöscht und daher mit direktem Vorsatz besessen hat, hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg, da der Beklagte bei umfassender Berücksichtigung der in § 11 HmbDG genannten Ermessenskriterien auch dann nicht aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist.

a) Nach § 11 Abs. 2 HmbDG darf eine Entfernung des Beklagten aus dem Dienst nur ausgesprochen werden, wenn das dienstliche Vertrauensverhältnis durch das Dienstvergehen zerstört worden ist oder es einen Ansehensverlust bewirkt hat, der so erheblich ist, dass eine Weiterverwendung des Beamten das Ansehen des Berufsbeamtentums unzumutbar belastet.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 20.10.2005, BVerwGE 124, 252, Urt. v. 11.1.2007, 1 D 16.05, juris), der das Berufungsgericht folgt (vgl. Urt. v. 5.11.2007, 12 Bf 68/07.F), setzt die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis voraus, dass der Beamte durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach objektiven Handlungsmerkmalen wie Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, den besonderen Umständen der Tatbegehung sowie Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens, darüber hinaus nach subjektiven Handlungsmerkmalen wie Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten, den Beweggründen für sein Verhalten sowie den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Ein endgültiger Vertrauensverlust ist eingetreten, wenn auf Grund einer Gesamtwürdigung der bedeutsamen Umstände der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen oder habe durch sein Fehlverhalten eine erhebliche, nicht wieder gut zu machende Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums herbeigeführt. Unter diesen Voraussetzungen ist er als Beamter nicht mehr tragbar. Zur Beantwortung der Frage, in welchem Umfang die Allgemeinheit dem Beamten noch Vertrauen auf eine zukünftig pflichtgemäße Amtsausübung entgegenbringen kann, ist auf alle belastenden und entlastenden Umstände abzustellen.

Zum Bildungs- und Erziehungsauftrag der Schule, der von den Lehrern eigenverantwortlich umzusetzen ist, gehört es u.a., Schülerinnen und Schüler zu befähigen, das eigene körperliche und seelische Wohlbefinden ebenso wie das der Mitmenschen wahren zu können (vgl. § 88 Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 des Hamburgischen Schulgesetzes). Einem Lehrer wird vom Dienstherrn und von den Schülereltern ein gesteigertes Vertrauen im Hinblick auf die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen entgegengebracht. In den Fällen der Herstellung, Besitzverschaffung, des Besitzes und der Verbreitung von kinderpornographischen Dateien durch einen Lehrer wird dieses Vertrauen in der Regel zerstört. Daher wird regelmäßig eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten sein und der Beamte nur in minderschweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe in seinem Dienstverhältnis verbleiben können (vgl. Disziplinarhof Hamburg, Urt. v. 10.11.2003, 9 Bf 298/03.F). Bei den Milderungsgründen ist u.a. zu berücksichtigen, ob es sich um Fehlverhalten gehandelt hat, das ausschließlich außerhalb des Dienstes und dienstlicher Räume stattgefunden hat, ob sich dadurch negative Auswirkungen auf den Dienstbetrieb ergeben haben oder ob der Beamte nicht oder nur in geringfügigem Umfang zur Weiterverbreitung von kinderpornographischen Dateien beigetragen hat. Auch ist tadelfreies Verhalten des Beamten in der Vergangenheit als Milderungsgrund in die Erwägung ebenso einzubeziehen wie seine Einsicht in sein Fehlverhalten (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.2.2003, NVwZ-RR 2003, 573).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist eine Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis noch nicht gerechtfertigt.

aa) Durch das Sich-Verschaffen und Besitzen kinderpornographischer Bilder hat der Beklagte ein Dienstvergehen begangen, da sein diesbezügliches Verhalten außerhalb des Dienstes in besonderem Maße geeignet war, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 81 Abs. 1 HmbBG). Das Berufungsgericht folgt hierzu den Ausführungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils unter II. der Entscheidungsgründe (UA Seite 17-20) und sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 130b Satz 2 VwGO).

bb) Dem Beklagten vorzuwerfen ist ausschließlich das Sich-Verschaffen und der Besitz kinderpornographischer Bilder, nicht aber von Bildern unbekleideter Mädchen, die den Tatbestand der Kinderpornographie nicht erfüllen. Der Vorwurf des Verbreitens oder gar der Herstellung solcher Dateien stand zu keiner Zeit in Rede. Die Anzahl der Bilder, insbesondere derjenigen mit "harter" Kinderpornographie ist, wie bereits oben näher ausgeführt wurde, relativ gering.

Hinsichtlich des gegenüber der Deliktsform des Besitzens eher gravierenderen Sich-Verschaffens kann dem Beklagten lediglich bedingter Vorsatz vorgeworfen werden und dies auch nur hinsichtlich der Bilder, die keine "harten" kinderpornographischen Darstellungen enthalten (siehe oben II.2.a). Es spricht nichts für eine gezielte Suche des Beklagten gerade nach kinderpornographischen Dateien. Ihm kann insbesondere nicht vorgeworfen werden, er habe für die kinderpornographischen Websites "sogar" bezahlt. Die beiden Zahlungen, die den Anlass für strafrechtliche Ermittlungen gegen den Beklagten gaben, erfolgten im Juni 1999, wobei der Beklagte unwiderleglich bestreitet, damals kinderpornographische Seiten aufgerufen zu haben. Die im EDV-Gutachten vom 11. April 2003 als kinderpornographisch bezeichneten 14 Bilder wurden erst viel später, nämlich in den Jahren 2001 und 2002, gespeichert ("created"; vgl. Bl. 49 der Strafermittlungsakte).

cc) Anders als es die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung darstellt (und es teilweise auch im Urteil des Verwaltungsgerichts anklingt), kann dem Beklagten nicht unterstellt werden, er habe sich die kinderpornographischen Bilder zu dem Zweck verschafft und sie besessen, um damit seine sexuellen Bedürfnisse zu befriedigen. Es liegen ausreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass es ihm bei dem Besitz der kinderpornographischen Bilder anders als bei den erwachsenenpornographischen Bildern nicht um sexuelle Motive ging. Insbesondere liegen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine pädophile Neigung des Beklagten vor.

Der Beklagte hatte bereits im Strafermittlungsverfahren über seinen Verteidiger darauf hingewiesen, dass sich auf den sichergestellten Computern und Datenträgern "einige Tausend" aus dem Internet heruntergeladene Bilddateien befunden hätten und er im Internet ausgiebig nach (erwachsenen-)pornographischen Bildern gesucht habe. Es sei ihm bei seinen ausgiebigen Besuchen im Internet aber niemals auf kinderpornographische Bilder angekommen. In einer Stellungnahme gegenüber der Staatsanwaltschaft (Bl. 83 der Strafermittlungsakte) bestätigte das Landeskriminalamt das Vorhandensein pornographischer Bilddateien; deren Anzahl sei nicht erfasst worden sei, da dem Beklagten keine Verbreitungshandlung vorgeworfen worden sei. Bei jemandem, der sexuelle Befriedigung beim Betrachten (erwachsenen-)pornographischer Bilder sucht, kann aber noch nicht ohne weiteres angenommen werden, er suche oder finde sexuelle Befriedigung gerade auch an der Darstellung von sexueller Misshandlung von Kindern (= Kinderpornographie).

Der Diplom-Pädagoge und Sexualtherapeut Dr. .... stellt in seiner Stellungnahme vom 2. Februar 2004 (Bl. 109 f. der Strafermittlungsakte) als Ergebnis der Therapie fest, dass der Beklagte "aller Wahrscheinlichkeit nach" nicht als pädophile Persönlichkeit angesehen werden könne, weil er Kindern keine sexuellen Neigungen entgegenbringe. Eine Neigung zu sexuellen Übergriffen gegenüber Kindern oder auch Jugendlichen habe beim Beklagten nicht festgestellt werden können. In der zuletzt eingereichten Stellungnahme des Dr. .... vom 13. Mai 2008 erwähnt dieser zum einen, dass der Beklagte während der Therapiestunden immer wieder betont habe, dass er die im Internet gesuchten Bilder nackter Mädchen "keinesfalls (und schon gar nicht Kinderpornographie) zu seiner sexuellen Befriedigung benutzt" habe. Zum anderen verweist er auf die in seiner Praxis gewonnenen Erfahrungen, dass Personen, die sich mit kinderpornographischen Bildern sexuell befriedigten, diese immer auch ganz gezielt suchten und speicherten. Dieses Merkmal treffe auf den Beklagten gerade nicht zu. Dessen Umgang mit seinem spezifischen Bildmaterial sei sicherlich als leichtfertig und unkritisch anzusehen, sei jedoch "eher nicht sexuell motiviert".

Für diese Einschätzung spricht zudem, dass neben den 13 als kinderpornographisch zu bewertenden Bildern auf dem Rechner des Beklagten mehrere hundert Mädchenbilder vorhanden waren, die keine kinderpornographischen Darstellungen im Sinn der einschlägigen strafrechtlichen Bestimmungen enthalten und bei denen zudem in vielen Fällen die betont sexuelle Komponente der Nacktdarstellung fehlt oder zumindest stark in den Hintergrund gedrängt ist. Das lässt die vom Beklagten stets betonte, auch von Dr. .... erwähnte Motivation für das Sammeln dieser Bilder, nämlich um die Erinnerung an die Jugendzeit und die damaligen Erlebnisse in der Natur heraufzubeschwören, plausibel erscheinen.

Im übrigen gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte sich jemals Kindern gegenüber in einer in sexueller Hinsicht bedenklichen Art und Weise verhalten hätte. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass er in der Schule , an der er von August 1991 bis Ende November 2004 unterrichtete, wiederholt von den Schülern zum Verbindungslehrer und von den Lehrerkollegen in den Vertrauensausschuss gewählt wurde.

dd) Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Gefahr, der Beklagte werde sich trotz der Erfahrungen mit dem Strafermittlungs- und dem Disziplinarverfahren in Zukunft erneut kinderpornographische Dateien verschaffen. Er hat sich Anfang 2003 - zwar erst nach der Hausdurchsuchung, aber doch relativ zeitig - von sich aus an Herrn Dr. .... gewandt und im Anschluss bei diesem eine umfangreiche, 38 Therapiesitzungen umfassende und von ihm selbst finanzierte Therapie durchgeführt. Dabei erkannte der Beklagte seine fortdauernde Fixierung auf seine erste Liebesbeziehung im Jugendlichenalter - zur Wiederherstellung der Erinnerung hieran habe das Sammeln der Mädchenbilder gedient - als behandlungsbedürftiges Problem und nutzte die Therapie, um ein realistischeres Bild der damaligen Beziehung zu erlangen, spätere Trennungen zu verstehen und seine erwachsene Lebenssituation zu akzeptieren (vgl. Stellungnahmen von Dr. .... vom 8.7. 2003, 2.2.2004 und 13.5.2008). Nach Einschätzung von Dr. .... kann die Therapie "ohne Einschränkung als erfolgreich angesehen werden". Diese Beurteilung aus der Stellungnahme vom 2. Februar 2004, basierend auf damals 29 Therapieterminen, erleidet in der Stellungnahme vom 13. Mai 2008 keinerlei Einschränkungen.

ee) Bei einer Gesamtwürdigung all dieser Umstände (§ 11 Abs. 1 Sätze 2 und 3 HmbDG) kann trotz der Schwere des Dienstvergehens noch nicht von einem endgültigen Verlust des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit gesprochen werden. Der Umstand, dass die nach einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nächstschwere Disziplinarmaßnahme, die Zurückstufung (§ 3 Abs. 1 und § 7 HmbDG), aus rechtlichen Gründen hier nicht zur Verfügung steht - der Beklagte befindet sich im Eingangsamt seiner Laufbahn -, rechtfertigt es nicht, entgegen den Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 HmbDG auf eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 4 Satz 1 HmbDG, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 22 HmbDG i.V.m. § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe, die Revision zum Bundesverwaltungsgericht zuzulassen (§ 65 Ab. 1 HmbDG i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG), liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung