Judicialis Rechtsprechung

3 Bs 127/02

3. Senat

Beschluß vom 15. August 2002

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 3. Senat, durch die Richter Dr. Müller-Gindullis, Fligge und Korth am 15. August 2002 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 16. April 2002 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.000,- Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die von ihm dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergeben nicht, dass die Ausweisung der in § 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG bestimmten Regel nicht unterfällt.

1. Der 1967 in Jugoslawien geborene Antragsteller erfüllt den Ausweisungstatbestand des § 47 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AuslG. Er ist durch Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. März 2000 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und 3 Monaten verurteilt worden.

2. Der Antragsteller genießt Ausweisungsschutz nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AuslG, weil er - wie das Verwaltungsgericht dies für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als Tatsache zugrundegelegt hat - mit seiner deutschen Ehefrau und dem gemeinsamen, im Oktober 1996 geborenen Kind wieder in familiärer Lebensgemeinschaft lebt. Die Ausweisung ist gleichwohl zulässig, weil die dafür erforderlichen schwerwiegenden Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bestehen. Diese Voraussetzung ist gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG in den Fällen des § 47 Abs. 1 AuslG in der Regel erfüllt. Im vorliegenden Fall gilt nicht ausnahmsweise deshalb etwas anderes, weil die abgeurteilten vier Straftaten unter der Einwirkung einer Vertrauensperson der Polizei begangen wurden. Die Beschwerde knüpft insoweit vor allem an den im Rahmen der Strafzumessung formulierten Erwägungsgrund im Urteil des Landgerichts Hamburg an, wonach in allen Fällen die Initiative bei der Anbahnung der Drogengeschäfte von der Vertrauensperson ausging, diese in ungewöhnlich intensiver Art und Weise auf die Angeklagten eingewirkt und deren vorsätzliches Handeln durch permanentes Drängen beeinflusst hat (UA S. 36). Die Straftaten des Antrag-stellers verlieren dadurch die Merkmale eines schwerwiegenden Ausweisungsgrundes weder in spezialpräventiver noch in gene-ralpräventiver Hinsicht. Die Regelrechtsfolge des § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG tritt nur dann nicht ein, wenn in Bezug auf beide Ausweisungszwecke ein Ausnahmefall vorliegt (vgl. VGH Mann-heim, Urt. v. 28.6.2001, InfAuslR 2002 S. 72, 74; OVG Hamburg, Urt. v. 30.4.2002 - 3 Bf 426/01, UA S. 16 m.w.N.; Beschl. v. 29.7.2002 - 3 Bs 186/02 -).

a) Die Beteiligung am illegalen Rauschgifthandel gehört zu den besonders gefährlichen und schwer zu bekämpfenden Delikten. Gerade in diesem Kriminalitätsbereich kann die Ausweisung dazu beitragen, andere Ausländer zu einem ordnungsgemäßen Verhalten zu veranlassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.1.1997, Buchholz 402.240 § 48 AuslG Nr. 10 S. 43, 46; Urt. v. 11.6.1996, BVerwGE Bd. 101 S. 247, 255 f.; Beschl. v. 8.5.1996, Buchholz 402.240 § 48 AuslG Nr. 8 S. 16, 18). Ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln erhält nicht schon dadurch ein außergewöhnliches Gepräge, dass es unter der Einwirkung einer Vertrauensperson der Polizei erfolgte und damit zugleich unter deren Beobachtung stattfand. Der Einsatz von Vertrauenspersonen, die als Aufkäufer von Betäubungsmitteln oder als Vermittler solcher Geschäfte auftreten, ist nicht ungewöhnlich, stellt vielmehr ein probates Mittel der Ermittlungs- und Gefahrenabwehrbehörden dar, in den schwer zugänglichen Bereich vorzudringen, in dem der Handel mit Betäubungsmitteln im größeren Stil abgewickelt wird. Dass dabei typischerweise Personen zu Verstößen gegen das Betäubungsmittelrecht erst herausgefordert werden, die sich von Betäubungsmitteldelikten sonst ferngehalten hätten, ist nicht anzuerkennen. Jedenfalls ist der Entschluss, auf eine entsprechende Anfrage oder ein Angebot hin Betäubungsmittel zu beschaffen und abzugeben, regelmäßig aus freien Stücken erfolgt und bleibt deshalb strafwürdig. Dies gilt nicht minder, wenn durch die Vertrauensperson der Aufkauf einer großen Menge angeboten wird. Der Täter entschließt sich dann seines Vorteils wegen zum Handeltreiben, obwohl er um das besondere Ausmaß der Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung weiß. Art und Umstände der Einwirkung der Vertrauensperson werden bei der Strafzumessung berücksichtigt. Die Regelanknüpfung an die Ausweisungsgründe in § 47 Abs. 1 AuslG wird davon erst bei einer Unterschreitung der darin aufgeführten Maße der strafrechtlichen Sanktion berührt. Bei Verurteilungen wegen illegalen Rauschgifthandels bildet die Beteiligung einer Vertrauensperson der Polizei danach im Hinblick auf die Regelfolge der Ausweisung nach §§ 48 Abs. 1 Satz 2, 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG kein atypisches Merkmal (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 2.3.1999 - OVG Bf VI 34/96; Beschl. v. 29.7.2002 - 3 Bs 186/02 -; VGH Mannheim, Urt. v. 15.5.2002, EZAR 037 Nr. 6; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 8.5.1996, Buch-holz 402.240 § 48 AuslG Nr. 8 S. 16).

Der Antragsteller macht geltend, seiner Straftat habe das rechtswidrige Verhalten einer polizeilich geführten Vertrauensperson zugrunde gelegen. Er hat sich dazu auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 9. Juni 1998 (Nr. 44/1997/828/1034 - Teixeira de Castro gegen Portugal -, Sammlung der Urteile und Entscheidungen 1998-IV S. 1451, EuGRZ 1999 S. 660 [nichtamtl. Übersetzung]) bezogen, das den Fall einer unzulässigen, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verletzenden Tatprovokation behandelt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Das Landgericht Hamburg hat in seinem Urteil vom 22. März 2000 eine dahingehende Feststellung nicht getroffen. Die von dem Antragsteller zitierten Urteilsgründe betreffen das Maß und die Intensität der Einwirkung der Vertrauensperson auf den Angeklagten, verneinen aber nicht die Zulässigkeit des Einsatzes überhaupt. Das Landgericht Hamburg hat im Abschnitt "Vorgeschichte" (UA S. 8 - 9) die Umstände festgestellt, unter denen die Vertrauensperson im Frühjahr 1998 von der Polizei den Auftrag erhielt, mit dem Antragsteller Heroingeschäfte abzuwickeln. Wie dort ausgeführt ist, hatte die Polizei das Mobilfunktelefon des Antragstellers überwacht und aus den bei den Telefongesprächen verwendeten Formulierungen den Verdacht abgeleitet, dass der Antragsteller in den Handel mit Betäubungsmitteln involviert war. Der Verdacht, dass der Antragsteller über illegale Einnahmequellen, möglicherweise durch den Handel mit Betäubungsmitteln verfügte, erhärtete sich wegen Äußerungen des Antragstellers, wonach er an einem Abend beim Glücksspiel DM 100.000,-- und am folgenden Abend DM 13.000,-- verloren hätte, er nach Schlussfolgerung der Polizei also über große Geldbeträge verfügte. Diese Umständen begründeten nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe auch nach Auffassung des Landgerichts Hamburg den Verdacht, dass der Antragsteller in den Handel mit Betäubungsmitteln involviert war, insoweit also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte im Sinne der Vorschriften in §§ 152 Abs. 2, 160 StPO vorlagen. Dann war der Einsatz der Vertrauensperson aber rechtmäßig (vgl. zu diesen Anforderungen BGH, Urt. v. 18.11.1999, NJW 2000 S. 1123, 1126, 1127 [Abschnitt III 5 b]). Eine konventionswidrige Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in dem vorgenannten Urteil in einem Fall festgestellt, in dem nach Auffassung des Gerichtshofs nicht klar wurde, dass die zuständigen Behörden vernünftige Gründe für die Annahme hätten, dass der Beschwerdeführer Drogenhändler sei [It does not appear (...) that the competent authorities had good reason to suspect that Mr Teixeira de Castro was a drug trafficker], und keine Beweise für die These der Regierung vorlagen, nach der der Beschwerdeführer der Begehung von Straftaten bereits zugeneigt war [There is no evidence to support the GovernmentŽs argument that the applicant was predis-posed to commit offences] (Tz. 38, EuGRZ S. 663).

b) Hinsichtlich des spezialpräventiven Ausweisungszwecks ist ein Ausnahmefall auch sonst nicht festzustellen.

Der Ausweisungsanlass wiegt schwer (vgl. zu dieser Anforderung BVerwG, Urt. v. 16.11.1999, Buchholz 402.240 § 47 AuslG Nr. 19 S. 10; Urt. v. 28.1.1997, ebenda § 48 Nr. 10 S. 40). In Fällen mittlerer und schwerer Kriminalität sind die Voraussetzungen für eine spezialpräventive Ausweisung grundsätzlich zu bejahen (vgl. BVerwG, Urt. v. 5.5.1998, BverwGE Bd. 106 S. 351, 357). Insbesondere Straftaten, die so schwerwiegend sind, dass sie zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren geführt haben, sind typischerweise mit einem hohen Wiederholungsrisiko verbunden. Dies gilt im besonderen Maße für schwere Rausch-giftdelikte, namentlich den illegalen Heroin- und Kokainhandel (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.11.2000, BverwGE Bd. 112 S. 185, 192). Die Einwirkung einer Vertrauensperson der Polizei hat, wie ausgeführt, keine besonderen Umstände geschaffen, die ausnahmsweise den spezialpräventiven Zweck der Ausweisung nicht in dem erforderlichen Ausmaß zum Tragen kommen ließen.

Einen atypischen Umstand bilden weiter nicht die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung und der dazu in dem Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Hamburg vom 3. Dezember 2001 angeführte Gesichtspunkt, dass der Antragsteller sich erstmalig in Haft befunden habe und dadurch beeindruckt sei, auch nicht seine Bereitwilligkeit, als Freigänger einer geregelten Beschäftigung nachzugehen (vgl. zum Stellenwert eines Wohlverhaltens während der Strafhaft BVerwG, Beschl. v. 29.9.1993, Buchholz 402.240 § 48 AuslG Nr. 3 S. 7; Urt. v. 16.11.2000, BverwGE Bd. 112 S. 185, 192 f.; OVG Hamburg, Urt. v. 30.4.2002 - 3 Bf 426/01, UA S. 18).

Eine ungewöhnlich günstige Sozialprognose ergibt sich schließlich nicht daraus, dass der Antragsteller nach der Entlassung aus der Haft die familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind neu begründet hat. Seine Familie hat ihm jedenfalls in der Vergangenheit keinen Halt gegeben.

3. Nach § 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG wird ein Ausländer, der nach § 48 Abs. 1 erhöhten Ausweisungsschutz genießt, in den Fällen des Absatzes 1 in der Regel ausgewiesen. Der Fall des Antrag-stellers weicht nicht von der Regel ab.

Regelfälle sind Fälle, die sich nicht durch besondere Umstände von der Menge gleichliegender Fälle unterscheiden. Ausnahmefälle sind durch atypische Merkmale gekennzeichnet, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regel beseitigen. Nach der Amtlichen Begründung zum Ausländergesetz (vgl. BT-Drucks. 11/6321, S. 73) kann die Behörde im Anwendungsbereich von § 47 Abs. 2 AuslG - für den Anwendungsbereich des § 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG gilt nichts anderes - u.a. dann davon absehen, die Ausweisung zu verfügen, wenn im Einzelfall besondere Umstände gegeben sind, die den Ausländer entlasten oder auf Grund derer die Ausweisung als "unangemessene" Härte erscheint. Neben den Umständen der strafrechtlichen Verurteilung sind die sonstigen Verhältnisse des Betroffenen zu berücksichtigen. Hierzu zählen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sämtliche Umstän-de, die bei einer von vornherein im Ermessen der Ausländerbe-hörde liegenden Ausweisung in Rechnung zu stellen sind, insbe-sondere die in § 45 Abs. 2 AuslG genannten Gesichtspunkte; ein Ausnahmefall kann auch aus Gründen höherrangigen Rechts anzu-erkennen sein (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.10.1995, Buch-holz 402.240 § 47 AuslG 1990 Nr. 8; Beschl. v. 27.6.1997, ebenda Nr. 15; Urt. v. 29.9.1998, ebenda Nr. 16 S. 48; Urt. v. 26.2.2002, InfAuslR 2002 S. 338, 341).

a) Aus den Umständen der strafgerichtlichen Verurteilung des Antragstellers ergibt sich kein atypischer Geschehensablauf. Was die Gefahr neuer Verfehlungen angeht, kann im Anwendungsbereich des § 47 Abs. 1 AuslG allenfalls eine ungewöhnlich günstige Sozialprognose zur Durchbrechung der Regel des § 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG führen (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 30.4.2002 - 3 Bf 195/01, UA S. 17; VGH Mannheim, Urt. v. 28.6.2001, InfAuslR 2002 S. 72, 75). Eine derart ungewöhn-lich günstige Sozialprognose ist hier, wie bereits im Zusam-menhang mit § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG ausgeführt, nicht erkenn-bar.

b) Auch die familiären Bindungen des Antragstellers begründen keinen Ausnahmefall. Das Ausländergesetz hält es für grundsätzlich zumutbar, dass ein Ausländer, der so schwerwiegende Straftaten begangen hat, wie sie in § 47 Abs. 1 AuslG umschrieben sind, von seinen deutschen Familienangehörigen getrennt wird. Die damit normalerweise verbundene Belastung des Ausländers entspricht dem Willen des Gesetzes und ist dementsprechend gerade keine vom Gesetz nicht bedachte Folge, die durch eine Einzelfallentscheidung korrigiert werden müsste. Bei schwerwiegender Straffälligkeit, insbesondere bei dem hier vorliegenden Handel mit Rauschgift, steht auch der Schutz der Familie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG der Ausweisung grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.6.1997, Buchholz 402.240 § 47 AuslG Nr. 15 S. 29; s. auch Beschl. v. 15.1.1997, ebenda Nr. 12 S. 21). Würde man dies anders beurteilen, so würde der Ausweisungsschutz des § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AuslG gleichsam doppelt berücksichtigt (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 30.4.2002 - 3 Bf 195/01, UA S. 18 m.w.N.). Der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG greift in derartigen Fällen nur dann ein, wenn die Folgen der Beendigung des Aufenthalts im Hinblick auf die ehelichen und familiären Belange unverhältnismäßig hart wären (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.9.1998, Buchholz 402.240 § 45 AuslG Nr. 16 S. 49). Davon kann hier auch im Hinblick auf das Verhältnis des Antragstellers zu seinem bald sechs Jahre alten Sohn keine Rede sein, um den er sich in dessen ersten Lebensjahren ersichtlich nicht gekümmert hat. Jugoslawien ist von Deutschland nicht so weit entfernt, dass Besuchsreisen nur selten möglich wären. Härten können auch durch eine Befristung der Wirkungen der Ausweisung gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG gemindert werden.

4. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2 VwGO, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

Ende der Entscheidung