Judicialis Rechtsprechung

2. Die Zulassung zum Studium ist nicht kapazitätsdeckend, wenn der zugelassene Studienbewerber noch vor Vorlesungsbeginn im Bewerbungssemester wieder exmatrikuliert wird.

3. Der Umstand, dass Stellen des wissenschaftlichen Lehrpersonals zum Berechnungsstichtag und/oder im Berechnungszeitraum unbesetzt oder nur teilbesetzt sind, ist allein kein zureichender Grund, diese Stellen bei der Kapazitätsberechnung unberücksichtigt zu lassen. Dies gilt auch für die Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter (Abgrenzung zur älteren Rechtsprechung des Beschwerdesenats, wie sie Gegenstand des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. April 1990 [DVBl. 1990 S. 940] war).

4. Drittmittelbeschäftigte sind in die Berechnung des Lehrangebots nach §§ 8, 9 KapVO nicht einzubeziehen.

5. Die Universität verletzt das für eine kapazitätswirksame Vergabe zu beachtende Willkürverbot nicht, wenn sie im Vergleichswege Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität anhand einer vom Verwaltungsgericht aufgestellten Rangliste endgültig an die darin aufgeführten Studienbewerber vergibt und in die Vergabe auch diejenigen einbezieht, die neben der Klage kein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (mehr) betreiben.

Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 3. Senat, durch die Richter Korth, Jahnke und Fligge am 26. Oktober 2005 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 4. August 2005 geändert.

Die Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin vorläufig einen Studienplatz des 1. Fachsemesters im Studiengang Medizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2004/05 zuzuweisen, sofern die Antragstellerin die vorläufige Einschreibung bis zum 3. November 2005, 12.00 Uhr, beantragt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.750,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

I.

Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zulassung zum Studium der Medizin an der Universität Hamburg außerhalb der festgesetzten Kapazität nach den Verhältnissen des Berechnungszeitraums 2004/2005.

Durch die Verordnung über Zulassungszahlen für die Universität Hamburg für das Wintersemester 2004/2005 vom 15. Juli 2004 (HmbGVBl. 2004 S. 329, 330) wurde die Zahl der Studienplätze für Studienanfängerinnen und -anfänger für den Studiengang Medizin auf 349 festgesetzt. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin 359 Studienbewerber im ersten Fachsemester zum Studium zugelassen. Mit Beschluss vom 4. August 2005 hat das Verwaltungsgericht Hamburg entschieden, dass von den bei ihm anhängigen Anträgen auf vorläufige Zulassung zum Studium der Medizin an der Universität Hamburg außerhalb der festgesetzten Kapazität nach den Verhältnissen des Berechnungszeitraums 2004/2005 49 Anträge begründet, alle anderen Anträge unbegründet seien; der Antrag der Antragstellerin wurde abgelehnt. Entgegen den Ausführungen im Beschluss vom 4. August 2005 hat das Verwaltungsgericht die Studienplätze nicht selbst vergeben, sondern es der Antragsgegnerin überlassen, die Studienplätze im Vergleichswege nach den Vorgaben des Gerichts anhand einer vom Gericht aufgestellten Rangliste endgültig Studienbewerbern anzubieten. Zum Zeitpunkt dieser Entscheidung haben 41 Studienbewerber das Vergleichsangebot der Antragsgegnerin angenommen und sich immatrikuliert.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.

1. Nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, der auch für Beschwerdeverfahren gilt, in denen Antragsteller ihren Antrag auf vorläufige Zulassung zum Studium weiter verfolgen, prüft das Oberverwaltungsgericht (zunächst) nur die dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung nach Auffassung der Antragsteller abzuändern oder aufzuheben ist. Die Darlegung erfordert dabei eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung und ein gewisses Durchdringen der Problematik (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 28.5.2004 - 13 C 20/04 -). Erst wenn das Beschwerdevorbringen die Begründung des Verwaltungsgerichts in erheblicher Weise erschüttert, indem es darlegt, dass aufgrund fehlerhafter Annahmen des Verwaltungsgerichts mindestens ein weiterer Studienplatz zur Verfügung steht, prüft das Beschwerdegericht wie ein Erstgericht, ob der geltend gemachte Anspruch auf vorläufige Zulassung zum Studium besteht (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 22.12.2004 - 3 Nc 59/04 - m. weit. Nachw.).

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Beschwerdebegründung, dass - ausgehend von den Annahmen des Verwaltungsgerichts - weitere Studienplätze zur Verfügung stehen würden. Die Antragstellerin hat u.a. zu Recht geltend gemacht, dass nicht alle von dem Verwaltungsgericht ermittelten 408 Studienplätze besetzt worden seien, weil sich Studenten vor Beginn der Lehrveranstaltungen des Wintersemesters 2004/2005 wieder exmatrikuliert hätten, deren Plätze noch zu vergeben seien.

Die von der Antragsgegnerin erstinstanzlich in das Verfahren eingeführte Liste der im Wintersemester 2004/2005 im 1. Fachsemester immatrikulierten Studenten (Anlage B 8) umfasst 413 Studenten, von denen 54 als Studierende mit einer vorläufigen Zulassung gekennzeichnet sind, die aufgrund gerichtlicher Verfahren nach den Verhältnissen des Berechnungszeitraums des Wintersemesters 2003/2004 zum Studium der Medizin zugelassen worden sein dürften. Von den verbleibenden 359 Studenten sind 5 bereits vor Vorlesungsbeginn wieder exmatrikuliert worden. Diese Immatrikulationen sind nicht als kapazitätsdeckend zu berücksichtigen. Sie verbrauchen weder Lehrkapazität noch gehen sie in den von der Antragsgegnerin praktizierten Schwundausgleich ein. Ihre Berücksichtigung bei der Kapazitätsdeckung hätte zur Folge, dass die Kapazität der Universität nicht ausgeschöpft werden würde. Bei dieser Handhabung ist zudem eine Korrektur der Schwundquote in der Weise, dass entgegen der Praxis der Antragsgegnerin auch der Schwund zwischen der Immatrikulation und dem ersten Erhebungsstichtag bei der Berechnung berücksichtigt wird, entbehrlich.

Da die Antragstellerin insoweit hinreichend dargelegt hat, dass entgegen den Annahmen des Verwaltungsgerichts von ihm weitere 5 Studienplätze hätten verteilt werden müssen, ist umfassend zu prüfen, ob ein Anspruch der Antragstellerin auf vorläufige Zulassung zum Studium besteht; ob auch durch das weitere Beschwerdevorbringen die Begründung des Verwaltungsgerichts in erheblicher Weise erschüttert wird, kann dahin gestellt bleiben. Diese Prüfung ergibt für den Berechnungszeitraum 2004/2005 eine Kapazität der Lehreinheit Vorklinische Medizin im Studiengang Medizin von 402 Studienplätzen (2), von denen 395 mit Studierenden besetzt sind (3). Von den verbleibenden 7 Studienplätzen entfällt nach den Verteilungskriterien des Beschwerdesenats einer auf die Antragstellerin (4).

2. Der Beschwerdesenat geht davon aus, dass im streitigen Berechnungszeitraum die Zulassungszahl für den Studiengang Medizin mit 402 festzusetzen war.

a) Dazu ist nach § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KapVO zunächst die personelle Ausstattung nach den Vorschriften des Zweiten Abschnitts der Kapazitätsverordnung zu berechnen. Gemäß § 6 KapVO erfolgt die Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität auf Grund der personellen Ausstattung nach Anlage 1 der Kapazitätsverordnung unter Anwendung von Curricularnormwerten, die für jeden Studiengang aufgestellt werden.

aa) Die Lehreinheit Vorklinische Medizin, der der Studiengang Medizin bis zum Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung nach § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ApprO mit den Stellen gemäß § 8 Abs. 1 S. 2 Anlage 3 KapVO zugeordnet ist, verfügt aufgrund ihrer Stellen über 384 Deputatstunden für Lehre (= unbereinigtes Lehrangebot S).

(1) Die Anatomie trägt dazu nach folgender Berechnung 119 SWS bei:

Dieser Ansatz entspricht der Korrektur im Beschluss des Beschwerdesenats vom 22. Dezember 2004 (3 Nc 59/04), auf den insoweit verwiesen wird.

Ergänzend wird angemerkt, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss eine Deputatsverminderung von 1 SWS für Professor Sch. anzuerkennen ist. Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Nr. 7 LVVO, wonach sich die Lehrverpflichtung für die Wahrnehmung der Funktion als geschäftsführender Direktor einer wissenschaftlichen Einrichtung der Universität mit mehr als zehn Stellen für wissenschaftliches Personal um 12,5 vom Hundert ermäßigt, liegen vor. Dabei sind nicht nur die Stellen für wissenschaftliches Personal mit einer Lehrverpflichtung zu berücksichtigen, sondern nach dem Zweck der Regelung das gesamte wissenschaftliche Personal.

Zur Anatomie gehören das Institut für Anatomie I (Zelluläre Neurobiologie), das Institut für Anatomie II (Experimentelle Morphologie) und das Institut Anatomie III (Funktionelle Anatomie). Ausweislich der im Beschwerdeverfahren eingereichten Übersicht aller wissenschaftlichen Mitarbeiter zum Stichtag 1. Juni 2004 (Anlage B 4) sind jedenfalls im Institut Anatomie II zwölf Stellen für wissenschaftliches Personal vorhanden (1 C4, 1 C3, 1 A14, 1 C1, 5 IIa, 3 AiP), von denen 2 unbesetzt waren, so dass die Ermäßigung der Lehrverpflichtung für den geschäftsführenden Direktor des Instituts gerechtfertigt ist.

Von den 22 in der Anatomie ausgewiesenen Planstellen mit Lehrverpflichtung sind lediglich 1 Planstelle für einen wissenschaftlichen Angestellten sowie 2 Planstellen für Ärzte ausgewiesen. Alle anderen Planstellen sind unabhängig von ihrer tatsächlichen Besetzung mit ihrer sich aus der Lehrverpflichtungsverordnung ergebenden Regellehrverpflichtung zu berücksichtigen. Bei den 4 wissenschaftlichen Mitarbeitern, die auf den 3 Planstellen für einen wissenschaftlichen Angestellten und 2 Ärzte beschäftigt werden, bestimmt sich die Lehrverpflichtung mangels einer gesetzlichen Regelung nach dem jeweiligen Arbeitsvertrag. Die auf den Planstellen für Ärzte beschäftigten Dr. L. , Prof. Dr. B. und Dr. S. sowie der auf der Planstelle eines wissenschaftlichen Angestellten beschäftigte Dr. We. haben Arbeitsverträge mit der Nebenabrede, dass etwaige notwendige Lehrtätigkeit unter Berücksichtigung der sonstigen Aufgaben einen Umfang von 4 SWS nur ausnahmsweise überschreiten darf. Bis auf Prof. Dr. B. , der bis zum 31. März 2005 beschäftigt wird, sind die übrigen Arbeitsverträge auf unbestimmte Zeit geschlossen worden. Diese Arbeitsverträge lassen bei den auf diesen Stellen beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeitern deshalb das Abfordern einer Lehrtätigkeit von mehr als 4 SWS nicht zu (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 22.12.2004 - 3 Nc 59/04 -).

Ein allgemeiner Grundsatz dahin, dass angestellte wissenschaftliche Mitarbeiter, die in einem Dauerarbeitsverhältnis stehen, Lehre im Umfang von 8 SWS zu erteilen haben, ist nicht anzuerkennen. Dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juli 1990 - 7 C 90/88 - (Buchholz 421.21 Nr. 49 = NVwZ-RR 1991, 78) ist ein solcher Grundsatz trotz seines weit formulierten Leitsatzes 2 nicht zu entnehmen. Dieser bezieht sich nach den Urteilsgründen nur auf diejenigen angestellten wissenschaftlichen Mitarbeiter, bei denen es dem Dienstherrn wegen Fehlens einer Abrede über den Umfang der Lehrverpflichtung gestattet ist, die Lehrverpflichtung ähnlich wie bei Beamten einseitig zu konkretisieren. Allein in diesen Fällen kommt das die Entscheidungsprärogative der Wissenschaftsverwaltung begrenzende Analogiegebot zum Tragen, die Deputate wissenschaftlicher Mitarbeiter ebenso hoch wie die des beamteten Personals anzusetzen. Bei befristeten Beschäftigungsverhältnissen greift das Analogiegebot schon wegen der Befristung nicht ein.

Der Umstand, dass nach den Arbeitsverträgen die Lehrtätigkeit "ausnahmsweise" einen Umfang von 4 SWS überschreiten darf, führt nicht dazu, in der Kapazitätsberechnung eine höhere Lehrverpflichtung als 4 SWS zu berücksichtigen. Diese Regelung in den Arbeitsverträgen dient lediglich dazu, vorübergehende personelle Engpässe, wie sie etwa durch krankheitsbedingten Ausfall von Lehrpersonal entstehen können, auffangen zu können. Auch bei der Kapazitätsberechnung für Studiengänge mit bundesweiter Zulassungsbeschränkung und hohem Bewerberüberhang ist vom Regelfall der geschuldeten Lehrtätigkeit auszugehen und darf bei vertraglichen Abreden dieses Inhalts kein höheres Deputat als 4 SWS in Ansatz gebracht werden.

Soweit geltend gemacht wird, dass durch den Wegfall der Stellen für "AiPler" diese Stellen nun für Lehre herangezogen werden könnten, ergibt sich aus dem Wegfall der Stellen unmittelbar noch keine zusätzliche Lehrkapazität.

(2) Aus dem Bereich der Biochemie/Molekularbiologie gehen nach der folgenden Berechnung 91 SWS in das Lehrangebot ein:

Entgegen dem Kapazitätsbericht sind die Lehrdeputate der wissenschaftlichen Angestellten Dr. We. und Wi. entsprechend dem Beschluss des Beschwerdesenats vom 22. Dezember 2004 (3 Nc 59/04) auf 8 SWS zu erhöhen. Für eine andere Bewertung ihrer Lehrverpflichtung ist in diesem Verfahren nichts vorgetragen worden.

Eine weitere Erhöhung des Lehrangebots (um 4 SWS), weil Professor Dr. G. mit Wirkung vom 1. Oktober 2004 zum Universitätsprofessor ernannt wurde, während er bis zu dem Zeitpunkt als wissenschaftlicher Mitarbeiter mit einer Lehrverpflichtung von 4 SWS berücksichtigt wurde, kommt nicht in Betracht. Die jährliche Aufnahmekapazität wird gemäß § 5 Abs. 1 KapVO auf der Grundlage der Daten eines Stichtages ermittelt. Nur wenn wesentliche Änderungen der Daten erkennbar sind, sollen sie gemäß § 5 Abs. 2 KapVO berücksichtigt werden. Zum Berechnungsstichtag am 1. Juni 2004 war die geltend gemachte Veränderung jedoch noch nicht erkennbar. Die Antragsgegnerin hat mitgeteilt, dass die Ernennung von Professor Dr. G. zum Universitätsprofessor erst ab August/September 2004 absehbar war. Das verbietet eine Berücksichtigung für den Berechnungszeitraum. Im übrigen ist, soweit derzeit erkennbar, mit der Ernennung von Professor Dr. G. zum Universitätsprofessor keine zusätzliche Stelle in der Lehreinheit Vorklinische Medizin eingerichtet worden, die kapazitätserhöhend berücksichtigt werden müsste.

(3) Die von der Physiologie zu erbringenden Deputatsstunden betragen entsprechend dem Kapazitätsbericht und entgegen dem Verwaltungsgericht, das ein Lehrangebot von 90 SWS angesetzt hat, nach der folgenden Berechnung 95 SWS:

Der Abzug von 1 SWS ist gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 7 LVVO gerechtfertigt. Die Physiologie besteht aus dem Institut für Vegetative Physiologie und Pathophysiologie, dem Institut für Neurophysiologie und Pathophysiologie und dem Institut für Angewandte Physiologie. Ausweislich des Verwaltungsgliederungsplans sind dem Institut für Neurophysiologie und Pathophysiologie zum Stichtag 1. Juni 2004 über 15 Stellen für wissenschaftliches Personal zugewiesen gewesen.

Eine Absenkung des Lehrangebots um 6 SWS, weil 1 Stelle für wissenschaftliche Assistenten alter Art bis zum 31. März 2005 und 1 Stelle eines wissenschaftlichen Angestellten während des gesamten Studienjahres unbesetzt gewesen sei, kommt nicht in Betracht. Nach § 8 Abs. 1 S. 1 KapVO sind für die Berechnung des Lehrangebots alle Stellen des wissenschaftlichen Lehrpersonals und der sonstigen Lehrpersonen der Lehreinheit zuzuordnen. Eine Nichtberücksichtigung dieser Stellen bei der Berechnung der personellen Ausstattung findet nur nach Maßgabe der §§ 8 Abs. 3, 21 KapVO statt. Stellen können danach nicht schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil sie zum Berechnungsstichtag und/oder im Berechnungszeitraum unbesetzt oder nur teilbesetzt sind. Denn das Unbesetztsein einer Stelle bedeutet nicht ohne weiteres, dass sie im Sinne des § 8 Abs. 3 KapVO im Berechnungszeitraum aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht besetzt werden konnte. Vielmehr spricht der Umstand, dass diese Stellen von der Antragsgegnerin vollen Umfangs in den Kapazitätsbericht eingestellt worden sind, gegen eine Nichtbesetzung aus haushaltsrechtlichen Gründen im Sinne des § 8 Abs. 3 KapVO oder einen absehbaren Wegfall im Sinne des § 21 KapVO. Soll die Stelle gleichwohl nicht in die Kapazitätsberechnung eingehen, hat die Antragsgegnerin glaubhaft zu machen, dass die haushaltsrechtlichen Gründe gegeben und in einem ordnungsgemäßen Verfahren zustande gekommen sind.

Danach ist es kapazitätsrechtlich unerheblich, dass die Stelle für einen wissenschaftlichen Assistenten alter Art bis zum 31. März 2005 unbesetzt geblieben ist.

Hinsichtlich der Stelle des wissenschaftlichen Angestellten hat die Antragsgegnerin erstinstanzlich zwar mitgeteilt, dass die Stelle 30000551 im Verwaltungsgliederungsplan mit einem "kw"-Vermerk versehen und aus wirtschaftlichen Gründen zur endgültigen Streichung vorgesehen sei. Auf die Frage, ob die Stelle entgegen der vorgesehenen Streichung gleichwohl über den 30. Juni 2004 besetzt gewesen sei, wie von einem Beschwerdeführer vorgetragen wurde, hat die Antragsgegnerin eine Antwort gegeben, die diese Möglichkeit nicht ausschließt. Diese in der Kürze der für die Entscheidung zur Verfügung stehenden Zeit nicht aufklärbaren Unklarheiten berücksichtigt das Beschwerdegericht zu Lasten der Antragsgegnerin.

Soweit das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. April 1990 (DVBl. 1990 S. 940) verweist, folgt auch daraus nichts anderes. Die der Entscheidung zugrunde liegende Rechtsprechung des Beschwerdesenats beruht auf einer überholten Sondersituation und ist danach nicht fortgeführt worden. Der Beschwerdesenat war u.a. der Auffassung, dass wissenschaftlichen Mitarbeitern mit Lehraufgaben ein Lehrdeputat von 5 SWS zugeordnet werden müsste. Zum Ausgleich seien unbesetzte Stellen von wissenschaftlichen Mitarbeitern nicht zu berücksichtigen. Dieser im Widerspruch zum sog. Stellen- oder Sollprinzip stehende Stellenabzug ist vom Bundesverwaltungsgericht durch die - damalige - gesetzliche Beschränkung der wissenschaftlichen Mitarbeiter auf die unselbständige Lehre und ihren lediglich subsidiären Lehreinsatz als hinreichend gerechtfertigt angesehen worden. Gleichzeitig hat das Bundesverwaltungsgericht aber beanstandet, dass das Lehrdeputat der wissenschaftlichen Mitarbeitern auf 5 SWS erhöht wurde. Hinzu kommt, dass wissenschaftlichen Mitarbeitern inzwischen auch die selbständige Wahrnehmung von Aufgaben in der Lehre übertragen werden kann (vgl. § 27 Abs. 2 S. 4 HmbHG vom 18.7.2001).

Soweit eine Beschwerdeführerin darlegt, dass 2 Stellen für die Planung des Modellstudiengangs "Problemorientiertes Lernen" zusätzlich mit 8 SWS zu berücksichtigen seien, ist hierfür kein Grund ersichtlich. In die Kapazitätsberechnung sind nur die für Lehre zugewiesenen Stellen einzubeziehen.

Der Arbeitsvertrag der wissenschaftlichen Angestellten Prof. Dr. V. enthält entgegen der Behauptung einer Beschwerdeführerin die Nebenabrede, dass etwaige notwendige Lehrtätigkeit einen Umfang von 4 SWS nur ausnahmsweise überschreiten darf. Der Arbeitsvertrag vom 2. Oktober 1995, der diese Nebenabrede enthält, wurde zwar mit Vertrag vom 11. November 1998 geändert. Diese Änderung betraf aber nur die Vergütungsgruppe.

(4) Die Medizinische Soziologie verfügt nach der folgenden Berechnung über 32 Deputatstunden:

Das Verwaltungsgericht hat die Berechnung der Antragsgegnerin, die im Kapazitätsbericht 29 SWS zugrunde legt, insoweit auf 32 SWS korrigiert, weil in einem Arbeitsvertrag eines wissenschaftlichen Angestellten der Umfang der Lehrverpflichtung nicht geregelt und seine Lehrverpflichtung deshalb nicht beschränkt ist, und die im Kapazitätsbericht eingestellte Deputatsverminderung von 1 SWS nicht anzuerkennen ist. Die Antragsgegnerin ist dieser Erhöhung nicht entgegen getreten. Auch das Beschwerdegericht sieht keine Grund, diese Korrektur nicht zu berücksichtigen.

Soweit geltend gemacht wird, dass auch der Arbeitsvertrag der wissenschaftlichen Angestellten D. keine ihre Lehrverpflichtung beschränkende Nebenabrede enthalte, trifft dies nicht zu. Nach ihrem auf unbestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrag vom 29. Februar 1996 darf etwaige notwendige Lehrtätigkeit einen Umfang von 4 SWS nur ausnahmsweise überschreiten.

(5) Der Dienstleistungsimport wird wie in den vergangenen Jahren und in Übereinstimmung mit dem Kapazitätsbericht auch für das vorliegende Eilverfahren mit 23 SWS veranschlagt.

Dabei beruht der Dienstleistungsimport aus dem Institut für Zellbiochemie und klinische Neurobiologie von 15 SWS (abzüglich 4 SWS Dienstleistung für die Lehreinheit Biochemie/Molekularbiologie-Diplom) auf dem Umstand, dass das Institut für Zellbiochemie und Klinische Neurobiologie Mitte der achtziger Jahre unter Inanspruchnahme von Planstellen der Lehreinheit Vorklinische Medizin gegründet wurde. Das Beschwerdesericht ist davon ausgegangen, dass im Wege der Dienstleistung aus den verlagerten Planstellen weiterhin 23 SWS Lehre für die Vorklinische Medizin erbracht werden. Davon entfielen 19 SWS auf den Dienstleistungsimport und 4 SWS auf den von der Lehreinheit Vorklinische Medizin zu erbringenden Dienstleistungsexport. Für den Berechnungszeitraum Sommersemester 2000 machte die Antragsgegnerin geltend, dass für zwei Stelleninhaber (Prof. Dr. R. , Prof. Dr. Sch. ) nur eine Lehrverpflichtung von je 4 SWS bestehe, die vom Beschwerdesenat wegen der fehlenden zeitlichen Möglichkeit der Aufklärung im Eilverfahren einstweilen nur zur Hälfte akzeptiert wurde.

Ob und in welchem Umfang es heute noch gerechtfertigt ist, den Dienstleistungsimport (und den Dienstleistungsexport) aus dem Institut für Zellbiochemie und Klinische Neurobiologie fiktiv in die Kapazitätsberechnung einzustellen, weil mit der Verlagerung unzulässig Kapazität abgebaut worden sein könnte, kann in diesem Eilverfahren im Hinblick auf den bevorstehenden Vorlesungsbeginn nicht mehr geklärt werden. Die Klärung muss im Hauptsacheverfahren oder künftigen Eilverfahren geleistet werden.

(6) Soweit ein Beschwerdeführer vorträgt, es hätte die freiwerdende Kapazität durch das Auslaufen des sog. Poolstudienganges berücksichtigt werden müssen, wird verkannt, dass die für den Modellstudiengang "Problemorientiertes Lernen" zur Verfügung gestellten 6 Stellen für wissenschaftliche Angestellte in der Berechnung des Lehrangebots enthalten sind.

(7) Wie bereits im Beschluss des Beschwerdesenats vom 22. Dezember 2004 (3 Nc 59/04), aus den insoweit verwiesen wird, ausgeführt wurde, sind Deputatstunden wegen der seit Mitte der neunziger Jahre erfolgten Streichung von Planstellen nicht mehr zu fingieren.

(8) Titellehre, die nur zu berücksichtigen ist, wenn in den beiden dem Berechnungsstichtag voran gegangenen Semestern tatsächlich entsprechende Lehrleistungen erbracht wurden, hat es nach Auskunft der Antragsgegnerin im maßgeblichen Zeitraum nicht gegeben.

(9) Drittmittelbeschäftigte sind beim Lehrangebot grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Das Kapazitätsrecht stellt auf einen haushaltsrechtlichen Stellenbegriff im Sinne der aus Haushaltsmitteln geschaffenen Stellen ab. Die Berechnung des Lehrangebots nach den Lehrdeputaten der Lehrpersonen jeder Stellengruppe (§ 9 Abs. 1 KapVO) folgt dem Stellenprinzip und knüpft damit an die haushaltsrechtlich verfügbaren Stellen an. Drittmittelstellen gehören dazu nicht. Drittmittel werden nicht allgemein zur Verbesserung der Personalausstattung, sondern regelmäßig gezielt zur Förderung der Forschung im Rahmen bestimmter Forschungsprojekte zur Verfügung gestellt. Für Drittmittelbedienstete besteht zudem wegen der Ausrichtung der Mittelvergabe auf die Forschung grundsätzlich keine dienstrechtliche Lehrverpflichtung. Lehrdeputate können deshalb für sie nach geltendem Kapazitätsrecht nicht in Ansatz gebracht werden (ebenso VGH Mannheim, Urt. v. 14.5.1984, KMK-HSchR 1985 S. 214, 230; VGH München, Urt. v. 19.11.1984, KMK-HSchR 1985 S. 539, 542; Beschl. v. 13.10.2004 - 7 CE 04.11143 u.a. -, Juris; OVG Münster, Beschl. v. 28.4.2004 -13 C 20/04 -; Juris).

Im übrigen hat die Antragsgegnerin ausdrücklich erklärt (vgl. erstinstanzliche Anlage B 9), dass die im Verwaltungsgliederungsplan vom 1. Juni 2004 ausgewiesenen wissenschaftlichen Drittmittelangestellten, die den Einrichtungen der Vorklinischen Lehreinheit zugeordnet sind, ausschließlich aus Drittmitteln finanziert und nicht in der Lehre eingesetzt werden.

Die in den Arbeitsverträgen der Drittmittelbediensteten teilweise enthaltene Nebenabrede, dass etwaige notwendige Lehrtätigkeit einen Umfang von 4 SWS nur ausnahmsweise überschreiten dürfe, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Antragsgegnerin macht geltend, dass diese Klauseln nicht dem von den Vertragsparteien übereinstimmend gewollten Vertragsinhalt entsprächen, eine Änderung der Verträge inzwischen veranlasst worden sei und die Beschäftigten auch tatsächlich nicht in der Lehre eingesetzt worden seien. Es gibt keinen Anlass, hieran zu zweifeln.

(10) Daraus errechnet sich das unbereinigte Lehrangebot (S) von 384 SWS:

bb) Der von der Lehreinheit Vorklinische Medizin zu erbringende Dienstleistungsbedarf für nicht zugeordnete Studiengänge (E) wird nach folgender Berechnung mit 48,03 SWS angenommen:

(1) Das Beschwerdegericht übernimmt bei der Berechnung des Dienstleistungsbedarfs - anders als das Verwaltungsgericht, das bis auf den Studiengang Zahnmedizin die festgesetzten Zulassungszahlen für das Studienjahr 2004/2005 verwendet hat - die von der Antragsgegnerin im Kapazitätsbericht eingestellten Studienanfängerzahlen (Aq/2). Die Antragsgegnerin hat mitgeteilt, dass ihre Werte prognostisch auf der Basis von Vorjahreswerten festgelegt worden seien. Das ist nicht zu beanstanden. Denn nach § 11 Abs. 2 KapVO sind die voraussichtlichen Zulassungszahlen für die nicht zugeordneten Studiengänge und/oder die bisherige Entwicklung zu berücksichtigen. Die Antragsgegnerin war rechtlich nicht gehalten, die festgesetzten Zulassungszahlen zu verwenden.

(2) Der Wert Caq im Studiengang Informatik ist offenbar nicht mehr aktuell. Er ist zuletzt 1999 berechnet und - in einem Schriftsatz vom 24. März 1999 - erläutert worden. Inzwischen wurde der Studiengang Informatik umgestaltet. Für das Ergänzungsfach Medizin sind nunmehr weit mehr medizinische Veranstaltungen erforderlich als zuvor. Da sich die Antragsgegnerin nicht in der Lage sah, kurzfristig aktualisierte Daten für die Ableitung zu ermitteln und eine Neuberechnung vorzunehmen, rechnet das Beschwerdegericht mit dem bisherigen Wert. Dieser dürfte für die Antragsteller günstiger sein, weil zu vermuten ist, dass die veränderte Lehrnachfrage einen deutlichen höheren Wert ergeben würde.

(3) Die von der Antragsgegnerin im Kapazitätsbericht verwendeten Schwundfaktoren für den Studiengang Informatik und den Studiengang Zahnmedizin sind zu korrigieren.

Die Studierenden der Informatik mit dem Ergänzungsfach Medizin fragen ausweislich ihres Studienplans (vgl. Studienführer Informatik 2004/2005 der Universität Hamburg Fachbereich Informatik, S. 64) Dienstleistungen der Lehreinheit Vorklinische Medizin nur bis zum 7. Fachsemester nach. Unter Verwendung der Schwundausgleichstabelle auf Seite 572 des Kapazitätsberichts 2004/2005 errechnet sich der oben eingesetzte Schwundfaktor.

Die Studierenden der Zahnmedizin fragen die Dienstleistungen allenfalls bis zum 6. Fachsemester nach. Unter Verwendung der Schwundausgleichstabelle auf Seite 437 des Kapazitätsberichts 2004/2005 ergibt sich der oben in die Berechnung eingestellte Schwundfaktor.

(4) Das Beschwerdegericht sieht davon ab, den Dienstleistungsbedarf für "Gesundheit" zu korrigieren. Nach Auskunft der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Dienstleistung der Medizinischen Soziologie zu Gunsten des Fachbereichs Chemie im Rahmen der Gewerbelehrerausbildung. Für die Gewerbelehrerausbildung ist das Seminar verpflichtend. Die eigentlich erforderliche curriculare Berechnung dürfte für die Studienbewerber ungünstiger sein.

(5) Wegen des Abzugs von 4 SWS für den (fiktiven) Dienstleistungsexport des Instituts für Zellbiochemie und klinische Neurobiologie wird auf das oben unter II. 2. a) aa) (5) Ausgeführte verwiesen.

cc) Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, beträgt das bereinigte Lehrangebot (Sb) der Lehreinheit Vorklinische Medizin 335,97 SWS:

dd) Um die Aufnahmekapazität für das Studium der Medizin zum Wintersemester 2004/2005 zu bestimmen, ist der Curricularanteil zu ermitteln, der auf das Studium in der Lehreinheit entfällt. Nach dem Kapazitätsbericht beträgt der Eigenanteil der Vorklinischen Medizin für das Studium der Medizin 1,9533. Der Beschwerdesenat gelangt bei seiner Überprüfung zu einem Wert von 1,8616.

(1) In der Anlage 2 zur Kapazitätsverordnung in der maßgeblichen Fassung der Änderung vom 8. März 2004 (HmbGVBl. S. 179) wird der Curricularnormwert für den Studiengang Medizin I auf 2,65 festgesetzt. Wie der Beschwerdesenat bereits im Beschluss vom 22. Dezember 2004 (3 Nc 59/04) ausgeführt hat, ist dieser Curricularnormwert zu hoch. Um eine erschöpfende Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazität zu bewirken, ist wie im vorangegangenen Berechnungszeitraum aus den im Beschluss vom 22. Dezember 2004 (3 Nc 59/04) dargelegten Gründen von einem Curricularnormwert von 2,42 auszugehen. Mit einem Eigenanteil von 1,9533 und einem Fremdanteil von 0,5859 (zusammen 2,5392, vgl. Bl. 2 des Kapazitätsberichts "Aufteilung des Curricularnormwerts") hat die Antragsgegnerin diesen Curricularnormwert überschritten. Die Überschreitung dieses Wertes durch die Antragsgegnerin ist durch proportionale Kürzung des Eigenanteils und des Fremdanteils zu korrigieren. Die Kürzung des Eigenanteils 1,9533 im Verhältnis 2,42 zu 2,5392 führt zu dem Wert von 1,8616.

(2) Eine Reduzierung des Eigenanteils wegen zu erwartender Beteiligung der Lehreinheit Klinisch-praktische Medizin an der Durchführung der integrierten Seminare, wie sie der Beschwerdesenat für den Berechnungszeitraum 2003/2004 noch vorgenommen hatte, ist nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht gerechtfertigt. Eine Berücksichtigung in der Kapazitätsberechnung käme nur in Betracht, wenn die Lehreinheit Vorklinische Medizin durch Beteiligung der Lehreinheit Klinisch-praktische Medizin etwa bei der Durchführung der integrierten Seminare entlastet werden würde (oder entlastet werden müsste). Für eine solche Annahme gibt es derzeit angesichts der Erklärung der Antragsgegnerin, dass seit dem Wintersemester 2004/2005 über den Lehrimport aus der Medizinischen Psychologie hinaus keine weiteren Lehrpersonen der Klinischen Medizin eingesetzt würden, keine Grundlage.

ee) Bei Anwendung des Berechnungsverfahrens nach Anlage 1 der Kapazitätsverordnung beträgt die jährliche Aufnahmekapazität (Ap) der Vorklinischen Medizin für den Studiengang Medizin - vor Berücksichtigung des Schwundes - 360,95 Studienplätze:

b) Nach § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KapVO ist das Ergebnis anhand der weiteren kapazitätsbestimmenden Kriterien nach den Vorschriften des Dritten Abschnitts der Kapazitätsverordnung zu überprüfen.

aa) Insoweit ist die Zulassungszahl gemäß §§ 14 Abs. 3 Nr. 3, 16 KapVO zu erhöhen, weil zu erwarten ist, dass wegen Aufgabe des Studiums oder Fachwechsels oder Hochschulwechsels die Zahl der Abgänge an Studenten in höheren Fachsemestern größer ist als die Zahl der Zugänge (Schwundquote). Der Beschwerdesenat verwendet aber anstelle des im Kapazitätsbericht enthaltenen Schwundausgleichsfaktors von 0,9278 einen Schwundausgleichsfaktor von 0,8978, der sich aus folgender Berechnung ergibt:

Dabei hat der Beschwerdesenat ebenso wie die Antragsgegnerin die erstinstanzlich als Anlage B 7 eingereichte Tabelle vom 24. Februar 2004 mit der Anzahl der Studierenden des 1. bis 4. Fachsemesters vom Sommersemester 2001 bis zum Wintersemester 2003/2004 zu Grunde gelegt. Zu Recht hat bereits das Verwaltungsgericht die in der Tabelle ausgewiesenen Bestandszahlen für das jeweils 1. Fachsemester korrigiert, weil der Schwund bis zum 2. Fachsemester in der Tabelle wegen der erstmaligen Erhebung der Bestandszahlen zum 30. November bzw. 31. Mai jeden Jahres nicht zutreffend erfasst wird. Um auch den Schwund zwischen der (kapazitätsdeckenden) Immatrikulation und dem ersten darauf folgenden Erhebungszeitpunkt zu erfassen, waren die Bestandszahlen wie oben ausgewiesen entsprechend zu ändern. Der Beschwerdesenat hat insoweit in die Berechnung die tatsächliche Zahl der Studienanfänger eingestellt, die sich im Grundsatz aus den von der Antragsgegnerin zugelassenen und den zusätzlich im Rechtsbehelfsverfahren zugewiesenen Studierenden ergibt.

Die jährliche Aufnahmekapazität (Ap) der Vorklinischen Medizin für den Studiengang Medizin von 361 Studienanfängern erhöht sich durch die Berücksichtigung der Schwundquote von 0,8978 auf (gerundet) 402.

bb) Für eine Verminderung der Zulassungszahl sind keine Anhaltspunkte gegeben. Insbesondere besteht nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 6, 18 KapVO kein klinischer Engpass. Schon nach der Berechnung im Kapazitätsbericht können bei einer Aufnahme von 371 Studenten in das 1. Klinische Semester unter Berücksichtigung der endgültigen Misserfolgsquote bei der Ärztlichen Vorprüfung von 3,88% und des vorklinischen Schwundes von 14,44% 402 Studenten im 1. Fachsemester zugelassen werden.

Auch bei der Berechnung, wie sie das Beschwerdegericht vornehmen würde, ergibt sich kein klinischer Engpass. Das Beschwerdegericht bestimmt den klinischen Engpass seit langem, indem der unbekannte Schwund nach dem 4. Fachsemester bis zum Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung aus dem Durchschnitt der Schwundquoten der 1. bis 3. Fachsemester errechnet wird. Der Wert 0,9431 (0,8951+0,9598+0,9745 = 2,8294:3) ergibt entsprechend der Vorgehensweise der Antragsgegnerin im Kapazitätsbericht einen Schwund bis zum Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung von 21,04% (0,8951 x 0,9598 x 0,9745 x 0,9431 = 0,7896; 1 - 0,7896 = 0,2104). Die Zahl von 402 Studienanfängern vermindert sich wegen dieses Schwundes zunächst auf 317,4192 Studierende. Diese Zahl verringert sich wegen des Schwundes im Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung von 3,88% weiter auf 305,1033, gerundet 305 Studierende. Tatsächlich vorhanden sind nach dem Kapazitätsbericht für das erste Klinische Semester (mindestens) 371 Studienplätze.

3. Von den für das Wintersemester 2004/2005 zur Verfügung stehenden 402 Studienplätzen sind inzwischen 395 kapazitätsdeckend besetzt worden.

a) Wie bereits oben ausgeführt, geht der Beschwerdesenat davon aus, dass von den 359 von der Antragsgegnerin an die ZVS gemeldeten Studienplätzen 354 Studienplätze durch Immatrikulation auch tatsächlich besetzt wurden.

b) Weitere 41 Studienplätze sind belegt worden, weil die Antragsgegnerin während des Rechtsmittelverfahrens nach den Vorgaben des Verwaltungsgerichts Studienbewerbern Vergleichsangebote gemacht hat, die zu weiteren 41 Immatrikulationen führten.

Das Verwaltungsgericht hatte es der Antragsgegnerin überlassen, die von ihm ermittelten freien Studienplätze im Vergleichswege nach seinen Vorgaben anhand einer von ihm aufgestellten Rangliste endgültig Studienbewerbern anzubieten. Zum Zeitpunkt dieser Entscheidung hatten nach einer von der Antragsgegnerin übermittelten Liste (Anlage B 5), die auf der letzten Seite bei der Addition der Einschreibungen einen Rechenfehler enthält (11 statt richtig: 12), insgesamt 41 Studienbewerber das Vergleichsangebot angenommen und sich immatrikuliert.

Entgegen den Auffassungen einiger Beschwerdeführer sind diese Immatrikulationen kapazitätsdeckend. Das Verhalten der Antragsgegnerin, an Antragsteller im Wege des Vergleichs endgültig Studienplätze zu vergeben, die nach Auffassung des Verwaltungsgerichts im Eilverfahren Erfolg haben würden, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin ist nicht gehindert, freie Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität mit der Folge selbst und endgültig zu vergeben, dass diese Plätze in Beschwerdeverfahren anderer Antragsteller nicht mehr zur Verteilung zur Verfügung stehen.

Rechtliche Grenzen ergeben sich dabei lediglich aus dem Willkürverbot. Dass die Antragsgegnerin bei der Vergabe von zusätzlichen Studienplätzen für das Fach Medizin nach den Verhältnissen des Berechnungszeitraums 2004/2005 nicht sachgerecht vorgegangen sein könnte, lässt sich jedoch nicht feststellen. Insbesondere war es nicht geboten, den Antragstellern auf der Rangliste des Verwaltungsgerichts kein Vergleichsangebot mehr zu machen, die zwar ihre Klage weiter verfolgen, aber auf eine Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts verzichtet hatten. Verteilt die Antragsgegnerin Studienplätze bewusst unter allen Klägern aufgrund einer gerichtlichen Rangliste ohne Berücksichtigung des Umstands, ob die Betreffenden gleichzeitig ein Eilverfahren betreiben, ist dies genauso willkürfrei wie der umgekehrte Fall nur der Berücksichtigung der Kläger, die gleichzeitig auch noch ein Eilverfahren betreiben.

4. Die Verteilung der noch zur Verfügung stehenden 7 Studienplätze nimmt der Beschwerdesenat nach materiellen Kriterien in Anlehnung an die zum Beginn des Berechnungszeitraums geltende Vergabeverordnung vom 13. Oktober 2000 (HmbGVBl. S. 300), zuletzt geändert am 9. Juli 2004 (HmbGVBl. S. 327) vor (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 17.10.2002 - 3 Nc 19/02 -). In Anlehnung an § 12 Abs. 3 VergabeVO werden 51% der freien Studienplätze (=3) nach dem Grad der Qualifikation, 25% (=2) nach Wartezeit und 24% (=2) nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens der Antragsgegnerin vergeben. Die Zahl von 3,57 Studienplätzen für die Quote "Grad der Qualifikation" ist nicht aufzurunden, da die beiden anderen Quoten mit 1,75 bzw. 1,68 Studienplätzen dem nächsten vollen Studienplatz näher sind. Bei der Vergabe nach Wartezeit erhalten alle Beschwerdeführer vorläufig einen Studienplatz zugewiesen, deren persönlicher Rang im ZVS-Bescheid 3769 oder besser ist. Bei der Vergabe aufgrund der Teilnahme am Auswahlverfahren der Antragsgegnerin sind alle Beschwerdeführer mit dem Rang 186 oder besser erfolgreich.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 1 VwGO, 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Ende der Entscheidung