Judicialis Rechtsprechung

2. Macht ein Beteiligter geltend, er habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht einen Beweisantrag gestellt, der nicht protokolliert worden sei, kann er - nach Ablehnung seines Berichtigungsantrags - die Richtigkeit des Protokolls (nur) im Rechtsmittelverfahren gegen die Entscheidung in der Hauptsache angreifen. Er muss dazu gemäß § 415 Abs. 2 ZPO den Gegenbeweis antreten; die Beschränkung auf den Nachweis der Fälschung gemäß § 105 VwGO i.V.m. § 165 Satz 2 ZPO besteht in Bezug auf Beweisanträge im Verwaltungsprozess nicht.

3 So 13/08

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht, 3. Senat, durch die Richter Korth, Niemeyer und Bertram am 4. Juli 2008 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 7. Januar 2008, mit dem der Antrag des Klägers auf Berichtigung des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2007 abgelehnt worden ist, wird verworfen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe:

1. Die Beschwerde ist unzulässig.

Der erkennende Senat hält - in Übereinstimmung mit dem 1. Senat (vgl. Beschl. v. 23.2.2005, 1 Bf 310/04) und mit dem 4. Senat (vgl. Beschl. v. 29.3.2004, 4 So 128/02) des Gerichts sowie mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 14.8.1980, DÖV 1981, 180) - eine Beschwerde gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über einen Antrag auf Protokollberichtigung für nicht gegeben. Dies entspricht der überwiegenden Ansicht in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 23.7.2002, NVwZ-RR 2003, 318; VGH Kassel, Beschl. v. 27.2.2006, DÖV 2006, 1055; vgl. i.Ü. zu § 122 SGG LSG Thüringen, Beschl. v. 17.5.2005, NZS 2006, 280) und im Schrifttum zur Verwaltungsgerichtsordnung (vgl. Dolderer in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 105 Rn. 83; Ortloff in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2007, § 105 Rn. 32; Geiger in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 105 Rn. 29; Kothe in: Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, § 105 Rdnr. 12; Kuntze in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 4. Aufl. 2007, § 105 Rdnr. 29).

Die Beschwerde ist zwar gesetzlich - anders als nach § 119 Abs. 2 Satz 2 VwGO ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung - nicht bereits ausdrücklich ausgeschlossen. Eine Beschwerdemöglichkeit ist jedoch weder unmittelbar im Zusammenhang mit der für die Protokollberichtigung maßgeblichen Vorschrift des § 164 ZPO (i.V.m. § 105 VwGO) - insoweit ist der Begründung der Bundesregierung zu ihrem Gesetzentwurf zu § 164 ZPO zu entnehmen, dass eine Anfechtungsmöglichkeit gegen die Protokollberichtigung bewusst nicht vorgesehen war, weil das übergeordnete Gericht mangels Teilnahme an der protokollierten Sitzung zu einer Überprüfung des Protokolls nicht geeignet erscheine (BT-Drs. 7/2729, S. 63) - noch allgemein nach § 146 VwGO eröffnet. Gemäß § 146 Abs. 1 VwGO steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde (nur) zu gegen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind. Der Beschluss nach § 105 VwGO i.V.m. § 164 ZPO über einen Antrag auf Berichtigung der Niederschrift über die mündliche Verhandlung ist keine solche Entscheidung des zur Streitentscheidung zuständigen Spruchkörpers oder eines bestimmten richterlichen Mitglieds, sondern ein Beschluss eigener Art. Zuständig sind hier nicht die zur Streitentscheidung Berufenen, sondern die mit der Erstellung des Protokolls als (öffentliche) Urkunde befassten Personen: Der Berichtigungsbeschluss hat nämlich - entsprechend der Bestimmung zu der Berichtigung selbst in § 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO - durch den Vorsitzenden und gegebenenfalls den Protokollführer, sei dies der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle oder der mit der Protokollführung betraute Richter, zu ergehen. Diese Höchstpersönlichkeit der Entscheidung entspricht im Übrigen dem Urkundscharakter des Protokolls. Als Urkunde hat die Niederschrift die Aufgabe, Auskunft über die Wahrnehmungen ihrer Ersteller zu geben; an deren Stelle kann das Rechtsmittelgericht nicht treten.

Der Gegenansicht, wonach eine Beschwerde zwar nicht allgemein statthaft, eine Prüfung des Protokollberichtigungsbeschlusses durch das Beschwerdegericht jedoch insoweit eröffnet sein soll, als es um die Fragen geht, ob der Antrag auf Berichtigung als unzulässig abgelehnt werden konnte, ob der Berichtigungsbeschluss von nicht dazu berufenen Personen gefasst wurde oder an sonstigen Verfahrensfehlern leidet (so Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 105 Rn. 9; VGH München, Beschl. v. 9.2.2000, NVwZ-RR 2000, 843; für das sozialgerichtliche Verfahren nach § 122 SGG LSG Berlin, Beschl. v. 25.3.2003, L 6 RA 120/02 RA, juris, für das finanzgerichtliche Verfahren nach § 94 FGO BFH, Beschl. v. 12.9.2005, VII B 183/05, juris, und für den Zivilprozess OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2001, MDR 2002, 230; Roth in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl. 1994, § 164 Rn. 18; Stöber in: Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 164 Rn. 11 - weiter: Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl. 2008, § 164 Rn. 14 f.) ist nicht zu folgen. Das hier maßgebliche Verwaltungsprozessrecht bietet für ein derartiges besonderes, von vorn herein auf Verfahrensfragen eingeschränktes (ordentliches) Rechtsmittel keinen Anhaltspunkt. Eine erweiternde Auslegung der Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelvorschriften begegnet allgemein deshalb erheblichen Bedenken, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Gebot der Rechtsmittelklarheit einer Zulassung von Rechtsmitteln und Rechtsbehelfen, die den geschriebenen Verfahrensgesetzen nicht zu entnehmen sind, entgegensteht (vgl. BVerfG, Plenumsbeschl. v. 30.4.2003, BVerfGE 107, 395). Für eine außerordentliche Beschwerde gegen unanfechtbare Entscheidungen besteht im Hinblick auf den eigens für Gehörsverstöße geschaffenen Rechtsbehelf nach § 152 a VwGO nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein Raum mehr (vgl. Beschl. v. 3.5.2007, 5 B 192/06, juris, m.w.N.).

Mit der Versagung einer Überprüfung der Entscheidung über seinen Protokollberichtigungsantrag werden die Rechtsschutzmöglichkeiten des Klägers nicht unzumutbar beeinträchtigt. Diese Überprüfung wäre ohnehin allenfalls auf verfahrensrechtliche Fragen bezogen (vgl.o.) und könnte damit nur - in der Art einer Zurückverweisung - zu einer erneuten Befassung der allein zur Berichtigung berufenen Personen mit der Sache führen; sie brächte dem Kläger also nicht die gewünschte inhaltliche Klärung. Die inhaltliche Richtigkeit des Protokolls als solche kann der Kläger hingegen - in den Grenzen der für das Protokoll als öffentliche Urkunde geltenden Beweisregeln - im Rahmen des Hauptsacheverfahrens (und soweit es dort darauf ankommt) angreifen. So kann insbesondere bereits im Berufungszulassungsverfahren eine Tatsachenermittlung durch Beweiserhebung eröffnet sein (vgl. Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 124a Rn. 259), um einen gerügten Verfahrensfehler zu klären, der im Übergehen eines gestellten Beweisantrages läge. Zwar würde im vorliegenden Falle das Protokoll, das entgegen dem zum Erhalt der Rügemöglichkeit erforderlichen (vgl. BVerwG, Urt. v. 2.7.1976, NJW 1977, 313 und Dolderer, a.a.O., Rn. 92) Berichtigungsantrag nicht geändert worden ist, insoweit zunächst Beweis auch für die Tatsache erbringen, dass der Kläger den von ihm behaupteten, jedoch im Protokoll nicht niedergeschriebenen Beweisantrag tatsächlich nicht gestellt hat; ihm bliebe aber nach § 105 VwGO i.V.m. § 415 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit, den Gegenbeweis anzutreten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2.11.1987, Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 32). Die Beschränkung auf den Nachweis der Fälschung gemäß § 105 VwGO i.V.m. § 165 Satz 2 ZPO besteht insoweit nicht. Ein Beweisantrag bzw. seine Protokollierung gehören nicht zu den für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten im Sinne von § 105 VwGO i.V.m. § 165 Satz 1 ZPO (BVerwG, Urt. v. 6.10.1982, Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 26).

Dementsprechend bedarf hier keiner Entscheidung, inwieweit die Anwendung von § 165 ZPO (i.V.m. § 105 VwGO) auf verwaltungsgerichtliche Protokolle ohne eine Möglichkeit spruchrichterlicher bzw. obergerichtlicher Einwirkung auf eine Protokollberichtigung im Hinblick auf den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG zumutbar erscheint und auf welchem Wege unter Beachtung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu den Grenzen für nichtgesetzliche Rechtsbehelfe und Rechtsmittel einer etwaigen unzumutbaren Einschränkung abzuhelfen wäre.

Der Umstand, dass das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung eine auf die Beschwerdemöglichkeit verweisende Rechtsmittelbelehrung beigefügt hat, ist unerheblich; hierdurch kann ein Rechtsmittel nicht eröffnet werden.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht, da die Zurückweisung bzw. Verwerfung von - wie hier - im Kostenverzeichnis (Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz) nicht gesondert aufgeführten Beschwerden gemäß Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses mit einer einheitlichen Gebühr von 50,-- Euro verbunden ist.

Ende der Entscheidung