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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 07.03.2005
Aktenzeichen: 16/10 Sa 1261/04
Rechtsgebiete: AEntG, EG, GG


Vorschriften:

AEntG § 1
EG Art. 49
EG Art. 50
GG Art. 3
GG Art. 9 Abs. 3
1. Der persönliche Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit der Art. 49, 50 EG umfasst nur Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates, die auch in einem Mitgliedsstaat ansässig sind. Für einen Unionsbürger, der in der Schweiz ansässig ist, gilt sie nicht.

2. Die vor dem 1. Januar 1999 geltenden Bestimmungen des AEntG waren geeignet, Verpflichtungen von Arbeitgebern mit Sitz im Nicht-EG-Ausland zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für ihre nach Deutschland zur Erbringung baulicher Leistungen entsandten gewerblichen Arbeitnehmer zu begründen. Das galt auch für Arbeitgeber mit der Sitz in der Schweiz.


Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 3. Juni 2004 - 5 Ca 4198/02 - wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für die von ihm in der Zeit von Januar 1997 bis Juni 2002 in Deutschland beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV/Bau]; Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte ist italienischer Staatsbürger. Er unterhielt in den Jahren 1997 bis 2002 in X (Schweiz) ein Unternehmen, von dem arbeitszeitlich überwiegend von Arbeitnehmern des Beklagten zuvor geflochtener und gebogener Stahl in Form von Stahlmatten und -körben auf Baustellen verlegt wurde. Derartige Arbeiten führte der Beklagte in den Jahren 1997 bis 2002 auch auf Baustellen in der Bundesrepublik Deutschland durch aus der Schweiz nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer aus.

Mit seiner Klage vertritt der Kläger, der Betragsforderungen für 1997 und 1998 mit außergerichtlichen Schreiben vom 23. November 2001 gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hat, die Ansicht, der Beklagte sei zur Zahlung von Beiträgen zum deutschen Urlaubskassenverfahren für die von ihm nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer verpflichtet.

Der Kläger hat vorgetragen, die gesetzlichen bzw. tariflichen Voraussetzungen für eine Teilnahmeverpflichtung des Beklagten seien gegeben. Auf Vorschriften des EG-Vertrages könne sich der Beklagte nicht berufen, weil dieser hinsichtlich der Dienstleistungsfreiheit nicht auf die Staatsbürgerschaft, sondern auf den Sitz des Unternehmens abstelle. Regelungen zwischen der Schweiz und der EG ständen einer Inanspruchnahme ebensowenig entgegen, wie sonstige Vorschriften. Mangels Auskunftserteilung durch den Beklagten errechne er seine Beitragsforderung aus den Meldungen der Beklagten gegenüber den Landesarbeitsämtern bzw. aus den Prüfberichten der Dienststellen der Zoll- und Arbeitsverwaltung über die Dauer der Beschäftigung der entsandten gewerblichen Arbeitnehmer, der wöchentlichen regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit, dem tariflichen Mindestlohn und dem Beitragssatz für Urlaubskassenbeiträge sowie den Angaben des Beklagten im Rechtsstreit. Hinsichtlich einzelner vom Beklagten als nicht beschäftigt angegebener Arbeitnehmer könnten dessen Angaben freilich nicht zutreffen, weil diese Arbeitnehmer in der eigenen Aufstellung des Beklagten über beschäftige Arbeitnehmer genannt worden seien und ein Arbeitnehmer (A. B.) am 25. Mai 2000 von einer Prüfgruppe des Arbeitsamtes als Arbeitnehmer des Beklagten angetroffen worden sei. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrages des Klägers zur Höhe der Klageforderung wird auf dessen Schriftsatz vom 30. Januar 2004 nebst Anlagen (Bl. 308 bis 377 d.A. Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 311.753,48 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, die tarifvertraglichen Bestimmungen über Beitragsverpflichtungen für baugewerbliche Arbeitgeber mit Sitz im Ausland seien unwirksam. Insbesondere verstießen sie gegen das EG-Recht, auf das er sich als italienischer Staatsbürger auch berufen könne. Zudem stände das Abkommen zwischen der Schweiz und der EG seiner Inanspruchnahme entgegen. Im Verhältnis zwischen ihm und seinen Arbeitnehmern habe außerdem schweizerisches Recht gegolten, durch die Vorschriften des Schweizer Urlaubsrechts würden die Arbeitnehmer einem dem deutschen Urlaubsrecht vergleichbaren Schutz genießen. Darüber hinaus sei seine Inanspruchnahme rechtsmißbräuchlich, weil er seinerseits einen Anspruch auf Erstattungen gegenüber dem Kläger habe. Der Höhe nach sei der Klageanspruch ebensowenig berechtigt. Maximal könne sich ein Anspruch in Höhe von € 304.642,08 ergeben, weil einige der vom Kläger genannten Arbeitnehmer nicht bzw. nicht zu den angegebenen Zeiten beschäftigt worden seien. Insoweit wird hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrages auf den Schriftsatz des Beklagten vom 04. Februar 2004 (Bl. 386/387 d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat mit seinem am 03. Juni 2004 verkündeten Urteil den Beklagten zur Zahlung von € 308.869,29 verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 413 bis 427 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung vom 07. März 2005 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Er meint, auf Grund der Entscheidungen des BAG vom 20. Juli 2004 hinsichtlich der Verpflichtung portugiesischer Arbeitgeber zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren erst ab 01. Januar 1999 stehe fest, dass jedenfalls die von Klägerseite für die Kalenderjahre 1997 und 1998 geltend gemachten Beitragsforderungen nicht beständen. Da er Unionsbürger sei, könne er sich auf die Dienstleistungsfreiheit des Art.49 EG berufen, hiergegen hätten, wie das BAG erkannt habe, die bis 31. Dezember 1998 geltenden Regelungen des deutschen Rechts über die Arbeitnehmerentsendung im Baugewerbe verstoßen. Im übrigen seien die Vorschriften des Abkommens zwischen der Schweiz und der EG bereits für den gesamten Klagezeitraum heranzuziehen, auch wenn dieses Abkommen erst am 01. Juni 2002 in Kraft getreten sei. Im übrigen sei die von ihm ausgeführte Tätigkeit letztlich nichts anderes als die Durchführung von Fertigbauarbeiten, derartige Betriebe würden vom Urlaubskassenverfahren aber nicht erfasst. Letztlich habe er seinen Arbeitnehmern in der Vergangenheit stets den Urlaub gewährt, der ihnen nach den maßgeblichen tarifvertraglichen Regelungen zugestanden habe. Deshalb sei seine Inanspruchnahme treuwidrig, auch das tarifvertragliche Aufrechnungsverbot greife nicht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. Juni 2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, und wiederholt und vertieft seine Rechtsauffassung, wonach der Beklagte im gesamten Klagezeitraum zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen verpflichtet war.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 07. März 2005 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von € 308.869,29 verurteilt.

Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für den Zeitraum Januar 1997 bis Juni 2002 fordern.

Anspruchsgrundlage für das Zahlungsbegehren des Klägers ist § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG, für das Kalenderjahr 1997 in der Fassung vom 26. Februar 1996, für das Kalenderjahr 1998 in der Fassung vom 16. Dezember 1997, für den restlichen Klagezeitraum in den Fassungen vom 19. Dezember 1998 und 21. Dezember 2000, in Verbindung mit § 8 Ziffer 15 (bis einschließlich 1998 Ziffer 11) BRTV/Bau und den einschlägigen Bestimmungen des VTV in den für den Klagezeitraum gültigen Fassungen.

Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG ist ein Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 Satz 1 verpflichtet, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien die ihr nach Satz 1 zustehenden Beiträge - das sind im Zusammenhang mit der Gewährung von tariflichen Urlaubsansprüchen durch allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge einer gemeinsamen Einrichtung zustehende Beiträge - zu leisten. Diese Regelung war im Klagezeitraum geltendes Recht und traf die Beklagte.

§ 1 Abs. 3 Satz 1 AEntG regelt nichts anderes als eine Erstreckung von tariflichen Normen, die aufgrund Allgemeinverbindlichkeitserklärung (AVE) - und damit kraft Tarifrechts - für inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seine im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer. Diese Erstreckung erfolgt nicht etwa durch den entsprechenden Tarifvertrag, sondern unmittelbar durch das Gesetz selbst.

Die Erstreckung des Urlaubskassenverfahrens im Baugewerbe auf Unternehmen mit Sitz im Nicht-EG-Ausland begegnet keinen rechtlichen Bedenken, die Voraussetzungen, die in § 1 Abs.3 S.1 und 2 iVm Abs.1 AEntG für die Anwendung der den Beitragseinzug regelnden tariflichen Rechtsnormen aufgestellt sind, werden durch den BRTV/Bau und den VTV erfüllt. Das hat das BAG in mehreren Entscheidungen vom 25. Juni 2002 (vgl. z.B. BAG 25. Juni 2002, AP Nr. 12 und 15 zu § 1 AEntG) im Einzelnen begründet. Dem folgt die Berufungskammer, die diese Ansicht schon in den, den BAG-Entscheidungen vorangegangenen Urteilen vertreten hatte und auch weiter vertritt (vgl. zB Kammerurteil vom 14. Juli 2003 - 16 Sa 512/00 - AR-Bl. ES 370.3 Nr.11)). Auf die vorzitierten Entscheidungen wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen. Neue, nicht schon in diesen Entscheidungen beschiedene Argumente hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Europarechtliche Bedenken gegen §1 AEntG und die erstreckten tariflichen Normen bestehen im vorliegenden Fall nicht.

Ob die Vorschriften des AEntG und der erstreckten Tarifverträge gegen die Dienstleistungsfreiheit der Art. 49, 50 EG verstoßen oder verstießen ist entscheidungsunerheblich. Denn auf eine Verletzung der Art. 49, 50 EG kann sich der Beklagte nicht berufen.

Der persönliche Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit der Art. 49, 50 EG umfasst nur Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates, die auch in einem Mitgliedsstaat ansässig sind. Dagegen gilt die Dienstleistungsfreiheit nicht für Unionsbürger, die nicht im Geltungsbereich des Vertrages ansässig sind. Art. 49 EG verbietet Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedsstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind. Damit verlangt Art. 49 EG einen grenzüberschreitender Sachverhalt innerhalb der EG. Bei der Bestimmung handelt es sich nicht um ein EG-Bürgerrecht. (vgl. Hakenberg in Lenz/Borchardt EU/EGV 3. Aufl. 2004 Art. 59/50 Rz 2; Kluth in Callies/Ruffert EU/EGV 2. Aufl. 2002 Art.50 Rz 31; Busche in Oetker/Preis EAS B 2400 Rz 5; Henssler in Henssler/Braun, Arbeitsrecht in Europa 2003 EU Rz 17; Geiger, EG-Vertrag 1993 Art. 59 Rz 3). Die Schweiz war und ist nicht Mitglied der EG. Der Beklagte ist nicht in der EG ansässig, weil er dort nicht, wie erforderlich (vgl. EuGH 05. Oktober 1988 Slg 1988,6159) auf Dauer seinen Hauptaufenthalt nimmt. Dieser liegt vielmehr in der Schweiz.

Das Abkommen zwischen der EG und ihren Mitgliedsstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits vom 21. Juni 1999 (ABl. 2002 L 114), das besondere Bestimmungen über Dienstleistungen enthält, ist erst am 01. Juni 2002 in Kraft getreten. Damit scheidet eine Anwendung dieses Abkommens für Zeiten vor diesem Datum aus, da es sich keine Rückwirkung beigemessen hat.. Auch für den Monat Juni 2002 bestehen deshalb jedoch keine rechtlichen Bedenken gegen die maßgeblichen Bestimmung des AEntG und die tariflichen Regelungen. Richtig ist zwar, dass nach Art. 17 Anhang I "Freizügigkeit" hinsichtlich der Erbringung von Dienstleistungen die Beschränkung grenzüberschreitender Dienstleistungen im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei unter bestimmten Voraussetzungen untersagt ist. Nach Art. 22 Abs.2 lässt jedoch unter anderem Art. 17 die Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für die im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen entsandten Arbeitnehmer unberührt. Zu diesen Rechtsvorschriften gehören auch die gesetzlichen bzw. erstreckten tariflichen Normen über den Urlaub. Denn bei diesen handelt es sich um im Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits geltende Rechtsvorschriften über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen entsandter Arbeitnehmer.

Aber selbst wenn man insoweit eine andere Ansicht vertreten wollte und Art. 17 Anhang I "Freizügigkeit des Abkommens anwendet, führt das nicht zur Unwirksamkeit der in Rede stehenden gesetzlichen und tariflichen Vorschriften. Denn die Erstreckung der allgemeinverbindlichen Urlaubs- und Urlaubskassentarifverträge für das Baugewerbe verstößt nicht gegen Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit der Art. 49,50 EG. Das hat das BAG ((Urteile vom 20. Juli 2004 - 9 AZR 343/03 AP Nr. 18 zu § 1 AEntG und 9 AZR 369/03 EzA § 1 AEntG Nr.4) für die seit 1999 geltenden Bestimmungen für Arbeitgeber mit Sitz in Portugal ausdrücklich festgestellt. Dem folgt die Berufungskammer, wie bereits zuvor (vgl. Kammerurteil v. 17. Januar 2005 - 16 Sa 957/04) unter ausdrücklicher Aufgabe ihrer früheren gegenteiligen Ansicht und verweist zur Begründung auf die vorzitierten Entscheidungen des BAG, die überzeugen. Für Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz kann dann nichts anderes gelten, weil die Reichweite der Dienstleistungsfreiheit des Art. 17 des Abkommens nicht weiter geht als die der Art. 49, 50 EG und, wie noch auszuführen sein wird, die Schweizer Regelungen über den Urlaub für die seitens der Beklagten entsandten Arbeitnehmer nicht günstiger sind als die der durch § 1 AEntG erstreckten tariflichen Vorschriften.

Die 1997 und 1998 gültigen Bestimmungen des AEntG sind auch nicht deshalb ungeeignet, Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu begründen, weil, wovon das BAG ausgeht (vgl. Urteile v. 20. Juli 2004 aaO.), vor dem 01. Januar 1999 für inländische Arbeitgeber eine Geltung des AEntG durch die Bindung an speziellere Tarifverträge ausgeschlossen werden konnte. Denn selbst wenn dem so gewesen sein sollte, kann dies für die Zeit der Gültigkeit dieser Normen allein zu einem Verstoß der entsprechenden Bestimmungen gegen Art.49, 50 EG, nicht aber zu dem Ergebnis führen, § 1 AEntG in den bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassungen sei auf Bauunternehmen mit Sitz im Nicht-EG-Ausland nicht anzuwenden. Denn ein Verstoß von Art. 1 AEntG gegen höherrangiges deutsches Recht lag auch in den bis 31. Dezember 1998 gültigen Fassungen nicht vor.

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs.1 GG ist nicht gegeben. Denn Arbeitgeber mit Sitz im Ausland wurden - soweit man davon ausgeht, dass für deutsche Arbeitgeber aufgrund Geltung anderer Tarifverträge weiland die Möglichkeit bestanden hatte, sich dem Urlaubskassenverfahren zu "entziehen" - gegenüber solchen mit Sitz im Inland zwar ungleich behandelt. Ein hinreichender, einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ausschließender Sachgrund für die Erstreckung der tariflichen Regelungen auf Ausländer auch auf der Grundlage der bis 31. Dezember 1998 gültigen Fassungen des Gesetzes war jedoch schon deshalb gegeben, weil durch die gesetzliche Regelung, nicht anders als durch die Folgeregelungen ein bestimmter Gewerbezweig, nämlich das Baugewerbe, gegen Lohnunterbietung durch ausländische Konkurrenz geschützt und damit der Gefahr der Arbeitslosigkeit deutscher Bauarbeitnehmer vorgebeugt werden soll (vgl. Kammerurteil v. 14. Juli 2003 aaO.)

Sonstige verfassungsrechtliche Bedenken gegen Art. 1 AEntG in sämtlichen hier maßgeblichen Fassungen bestehen nicht.

Art. 9 Abs.3 GG ist nicht verletzt, weil hierdurch weder die positive noch die negative Koalitionsfreiheit ausländischer Arbeitnehmer und Arbeitgeber unzulässig beeinträchtigt wird.

Das individuelle Recht des einzelnen, einer Koalition fernzubleiben (negative Koalitionsfreiheit), das von Art.9 Abs.3 GG mit umfasst ist, wird nicht beeinträchtigt. Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich der AVE von Tarifverträgen nach § 5 TVG. Durch diese wird die negative Koalitionsfreiheit nicht verletzt (vgl. BVerfG 15.07.1980 AP Nr. 17 zu § 5 TVG).

Auch die Tarifautonomie, also die Freiheit, Tarifverträge abzuschließen, wird nicht verletzt.

Ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG liegt nicht deshalb vor, weil ausländische Tarifverträge durch § 1 Abs.1 und 3 AEntG bezüglich der Erbringung von Arbeitsleistungen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verdrängt werden. § 1 AEntG verfolgt, wie ausgeführt, gerade auch den Zweck des Abbaus der Arbeitslosigkeit im Baugewerbe. Die Bekämpfung von Arbeitslosigkeit hat, wie die Sozialstaatsklausel des Art. 20 Abs. 1 GG belegt, Verfassungsrang. Denn diese Bestimmung gebietet staatliche Fürsorge für Einzelne und Gruppen, die aufgrund persönlicher Lebensumstände und gesellschaftlicher Benachteiligungen in ihrer persönlichen und sozialen Entfaltung gehindert sind (vgl. BVerfG 22.04.1999 DB 2000, 331). Dieses Ziel zu erreichen, ist § 1 AEntG geeignet. Ob die Einschätzung des Gesetzgebers zutrifft, dass die angestrebten Ziele durch die gesetzliche Regelung erreicht werden können, bedarf keiner Beurteilung. Denn der Gesetzgeber hat insoweit eine Einschätzungsprärogative (vgl. BVerfG 27.04.1999 aaO).

Dass zwischen der Beklagten und ihren nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern Schweizer Arbeitsrecht galt, spielt keine Rolle. § 1 AEntG enthält zwingendes Recht im Sinne von Art. 34 EGBGB (vgl. BAG 25. Juni 2002, a.a.O.).

Der Erstreckung der allgemeinverbindlich erklärten bautarifvertraglichen Regelungen steht im vorliegenden Fall auch nicht das Günstigkeitsprinzip entgegen.

Allerdings kommt eine Einbeziehung ausländischer entsendender Arbeitgeber in das Urlaubskassenverfahren dann nicht in Betracht, wenn die auf das Arbeitsverhältnis des entsenden Arbeitgebers zu seinen Arbeitnehmern anzuwendenden urlaubsrechtlichen Regelungen des Heimatlandes für die entsandten Arbeitnehmer günstiger sind als die durch § 1 AEntG erstreckten tariflichen Normen. Einen derartigen Günstigkeitsvergleich gebietet bereits der Wortlauf von § 1 AEntG, wonach der ausländische entsendende Arbeitgeber "mindestens" die in dem (erstreckten) Tarifvertrag vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren hat. Sind daher die Bestimmungen des Heimatlandes für die entsandten Arbeitnehmer günstiger als die tariflichen Regelungen des (deutschen) Baugewerbes kann es aufgrund des gebotenen Günstigkeitsvergleichs in Bezug auf das materielle Recht gar nicht zu einer Anwendung der deutschen Urlaubsvorschriften und damit auch nicht zur Anwendung der Bestimmungen über das Urlaubskassenverfahren, die das bautarifliche materielle Urlaubsrecht lediglich verfahrensrechtlich ausgestalten, kommen (vgl. BAG 25. Juni 2002 und .20. Juli 2004 aaO.).

Der danach gebotene Vergleich zeigt, dass das Schweizer Recht die entsandten Arbeitnehmer nicht besser stellt. Die Parteien haben zum Inhalt der einschlägigen Schweizer Regelungen übereinstimmend vorgetragen, weiterer Ermittlungen nach § 293 ZPO bedarf es nicht.

Die Urlaubsansprüche der Schweizer Arbeitnehmer des Baugewerbes sind in dem für allgemeinverbindlich erklärten Landesmanteltarifvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) geregelt. Diese Bestimmungen werden durch das Schweizer Obligationenrecht ergänzt.

Nach den Schweizer Regelungen betrug der Jahresurlaubsanspruch ab 1998 pro Kalenderjahr ab dem vollendeten 20. Lebensjahr bis zum vollendeten 50. Lebensjahr 25 Arbeitstage, danach 30 Arbeitstage (Art. 34 LMV), zuvor lag die Anzahl der Urlaubstage bei 20 bzw. 25 Arbeitstagen zuzüglich besonderer drei Ferientage unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 35 LMV). Demgegenüber haben gewerbliche Bauarbeitnehmer in Deutschland, unabhängig vom Lebensalter, einen Anspruch auf 30 Arbeitstage Urlaub (§ 8 Ziff.1.1 BRTV/Bau). Von einer für die entsandten Arbeitnehmer günstigeren Regelung des Schweizer Rechts kann insoweit nicht ausgegangen werden.

Nach Schweizer Recht gilt hinsichtlich der Urlaubsvergütung das Lohnausfallprinzip. Danach errechnet sich eine Urlaubsvergütung in Höhe von 10,6 % bei 25 Arbeitstagen und von 13% bei 30 Arbeitstagen Urlaub, ein zusätzliches Urlaubsgeld gibt es nicht. Demgegenüber betrug im Klagezeitraum die Urlaubsvergütung nach den bautariflichen Regelungen in der Bundesrepublik Deutschland zwischen 14,25% und 14,82% (im Jahre 1997). Auch insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Schweizer Regelung günstiger ist.

Hinsichtlich der Übertragungsmöglichkeiten sind die materiellen Regelungen des deutschen tarifvertraglich normierten Urlaubsrechts im Baugewerbe jedenfalls beim Arbeitgeberwechsel objektiv günstiger als die Schweizer Regelungen, weil letztere eine Realisierung bzw. Abgeltung des Urlaubs beim jeweiligen Arbeitgeber verlangen, während die deutsche Regelung den Urlaubsanspruch bei Arbeitgeberwechsel transportabel gemacht hat.

Objektiv günstiger ist das Schweizer Recht allein bezüglich der Verjährung, weil die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt und Geltendmachungsfristen wie in § 8 BRTV/Bau nicht vorgesehen sind.

Der Gesamtvergleich ergibt danach nicht, dass das Schweizer Recht günstiger ist als das deutsche Recht unter Berücksichtigung der erstreckten Tarifverträge. Allein die Frist für die Geltendmachung von Urlaubsansprüchen ist nach Schweizer Recht für den Arbeitnehmer günstiger. Das kann bei der insoweit gebotenen generalisierenden Betrachtung die ungünstigeren Regelungen bei Urlaubsdauer, Urlaubsvergütung und Übertragbarkeit bei Arbeitgeberwechsel, wenn überhaupt, höchstens ausgleichen, nicht aber dazu führen, dass die Schweizer Regelungen insgesamt den Arbeitnehmer besserstellen. Denn aus der Sicht eines verständigen Arbeitnehmers ist die Möglichkeit, in der Vergangenheit entstandene Ansprüche länger geltend machen zu können, nicht als günstiger einzuschätzen als die Möglichkeit, höherwertigere Ansprüche in kürzerer Zeit geltend machen zu müssen. Das gilt jedenfalls dann, wenn, wie nach den bautariflichen Regelungen Deutschlands derartige Ansprüche noch 2 Jahre nach ihrer Entstehung als Entschädigungsansprüche gegenüber dem Kläger geltend gemacht werden können (§ 8 Ziff. 8 [9] BRTV/Bau).

Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG sind in Bezug auf das Verhältnis zwischen den Parteien im vorliegenden Fall in allen Kalenderjahren des Klagezeitraums gegeben.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien, dem im Sinn von § 1 Abs. 3 Satz 1 AEntG im Zusammenhang mit der Gewährung von tariflichen Urlaubsansprüchen nach § 1 Abs. 1 die Einziehung von Beiträgen durch allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge (§ 8 Ziffer 15 (11) BRTV/Bau) übertragen ist. Die Urlaubsregelung dieser Tarifverträge ist nicht zu beanstanden (vgl. BAG 25. Juni 2002, a.a.O.).

Der Beklagte war im Klagezeitraum Arbeitgeber im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG, weil er Vertragspartner von Arbeitnehmern war, die im räumlichen Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages des Bauhaupt- und Baunebengewerbes im Sinne der §§ 1 und 2 BaubetriebeVO, nämlich des BRTV/Bau, von ihr beschäftigt worden sind.

Der BRTV/Bau ist ein Tarifvertrag des Bauhaupt- und Baunebengewerbes im Sinne der §§ 1, 2 BaubetriebeVO. Denn sein betrieblicher Geltungsbereich erstreckt sich auf eben die Betriebe, die in den §§ 1, 2 BaubetriebeVO genannt sind (§ 1 Abs. 2 BRTV/Bau). Dieser Tarifvertrag ist seit jeher für allgemeinverbindlich erklärt.

Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, von dem überwiegend Bauleistungen im Sinne von § 75 Abs. 2 AFG (bis 31.12.1997) bzw. § 211 Abs. 1 SGB III (ab 01. Januar 1998) erbracht wurden. Denn zu den Bauleistungen im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmungen zählen die von der Beklagten unstreitig, auch unter Einbeziehung ihrer Tätigkeiten im Ausland, durchgeführten Tätigkeiten der Verlegung geflochtener und gebogener Stahlmatten und -körbe an Baustellen. Dabei handelt es sich um Armierungsarbeiten im Sinne von § 1 Abs.2 Nr. 4 Baubetriebe-VO (vgl. BAG 29. Mai 1991 und 16. März 1994 AP Nr. 142 und 172 zu § 1 TVG Tarifverträge:Bau). Soweit der Beklagte demgegenüber meint, er führe Fertigbauarbeiten durch, übersieht er, dass von Fertigbauarbeiten nur gesprochen werden kann, wenn serienmäßig hergestellte, typisierte Bauteile montiert werden und herkömmliche Bauweise durch die Verwendung von Fertigteilen ersetzt wird (vgl. Kammerurteil v. 18. August 2003 - 16 Sa 1888/02). Davon kann bei der Einlegung von Stahlmatten und- Stahlkörben in Schalungen schon deshalb nicht die Rede sein, weil weder das Merkmal der Montage noch das der Substitution herkömmlicher Bauweise erfüllt ist.

Die durch § 1 Abs. 3 AEntG gesetzlich vermittelte Erstreckung der Norm des § 8 BRTV/Bau galt im Klagezeitraum in Bezug auf den Beklagten. Denn er unterhielt im räumlichen Geltungsbereich des BRTV/Bau einen baugewerblichen Betrieb im Sinne der Geltungsbereichsbestimmung des § 1 Abs. 2 BRTV/Bau. Das folgt aus § 1 Abs. 4 AEntG (in der bis 31. Dezember 2003 gültigen Fassung), der die Gesamtheit der in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer als Betrieb im Sinne der Geltungsbereichsnorm der Bautarifverträge fingiert und dem Umstand, dass die unstreitig überwiegend in Deutschland durchgeführten Arbeiten solche sind, die von der Geltungsbereichsnorm des § 1 Abs. 2 erfasst werden.

Der Höhe nach kann der Kläger als Beitragszahlung für den Zeitraum Januar 1997 bis Juni 2002 nach den Bestimmungen des VTV € 308.869,29 verlangen. Nach der Rechtsprechung des BAG (25.06.2002, a.a.O.) ergibt sich die Höhe des Urlaubskassenbeitrags für Zeiten vor dem 01. Januar 2000 aus § 61 VTV (in der insoweit geltenden Fassung). Auch wenn man dem nicht folgt, weil die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nicht befugt waren, für ausländische entsendende Arbeitgeber eigene, von den Bestimmungen für deutsche Arbeitgeber abweichende Bestimmungen zu schaffen, besteht eine Zahlungsverpflichtung. Diese resultiert nämlich, entsprechend der für inländische Arbeitgeber, aus §§ 24 Abs. 1, 48 Abs. 1, 74 Abs. 1 VTV in Verbindung mit § 61 Abs. 1 VTV. Die Regelungen des VTV galten für die Beklagte im Klagezeitraum, weil der betriebliche Geltungsbereich dieses Tarifvertrages mit dem des BRTV/Bau identisch ist und § 1 Abs. 4 AEntG Anwendung findet. Für Zeiten ab 01. Januar 2000 folgt die Zahlungspflicht der Höhe nach aus § 18 VTV (in den ab 01. Januar 2000 geltenden Fassungen = VTV 2000).

Die Forderungsberechnung des Klägers ist nicht zu beanstanden. Der Kläger kann nämlich Beitragsforderungen anhand der tariflichen Mindestlöhne berechnen (vgl. BAG 25. Juni 2002, a.a.O.). Die Einwände des Beklagten hinsichtlich der Beschäftigung bestimmter Arbeitnehmer hat das Arbeitsgericht berücksichtigt, indem es die ursprünglich höhere Beitragsforderung des Klägers, von diesem unangegriffen, um € 2.884,19 gekürzt hat. Diese Kürzung führt dazu, dass sich die für 1997 ursprünglich auf € 66.538,73 belaufende Beitragsforderung um € 2.263,04 auf € 64.275,69 verringert hat und die für 2000 geltend gemachte Beitragsforderung in Höhe von € 59.603,69 um € 621,12 auf € 58.982,57. Zwar hat es das Arbeitsgericht unterlassen, die Teilbeträge der Kürzung im einzelnen auszuweisen. Zwischen den Parteien besteht jedoch, wie im Berufungsrechtszug ausdrücklich erklärt, Einigkeit darüber, dass von dem Gesamtbetrag der Kürzung € 621,15 ( offenkundiger Rechenfehler, richtig. 621,12) auf den Arbeitnehmer A.B. und damit auf das Kalenderjahr 2000 entfallen. Damit errechnen sich für die einzelnen Jahre des Klagezeitraums folgende Beträge:

1997: € 64.275,69 1998: € 54.089,02 1999: € 54.248,27 2000: € 58.982,57 2001: € 55.151,30 2002: € 22.122,44

Einwände gegen diese Höhe hat der Beklagte im Berufungsrechtszug nicht erhoben.

Die übrigen Einwände des Beklagten sind nicht geeignet, die Klageforderung in der vorstehenden Höhe zu Fall zu bringen.

Soweit die Beklagte an ihre Arbeitnehmer nach Schweizer Recht Urlaubsvergütungen gezahlt hat, ändert dies an einer Verpflichtung zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen nichts. Den tariflichen Vorschriften lässt sich nicht entnehmen, dass Beitragsansprüche des Klägers nur bestehen, wenn der Arbeitgeber keine Urlaubsvergütungen gezahlt hat, oder untergehen, wenn dies geschehen ist.

Die Beklagte wird dadurch auch nicht unzulässig doppelt belastet. Geht man davon aus, dass in den Kalenderjahren 1997 bis 1999 die einen Direktanspruch der Arbeitnehmer auf Urlaubsvergütung gegen den Beklagten normierenden tariflichen Bestimmungen wirksam waren (so BAG 25. Juni 2002, a.a.O.), so ist § 19 VTV (Erstattungsanspruch für Inländer) entsprechend anzuwenden (vgl. Kammerurteil vom 09. Februar 2004 - 16 Sa 393/00). Geht man dagegen davon aus, ausländische Arbeitnehmer und Arbeitgeber seien vor 2000 in Bezug auf die Urlaubsvergütung wie Inländer zu behandeln gewesen, ist die Situation nicht anders. § 19 VTV findet unmittelbare Anwendung. Mit der Zahlung der Urlaubsvergütung nach schweizerischem Recht erfüllte der Beklagte nämlich in Höhe der geleisteten Zahlungen gleichzeitig seine entsprechende Pflicht nach dem BRTV/Bau. Denn der Arbeitnehmer kann materiell-rechtlich für gewährten Urlaub Urlaubsvergütung nur einmal fordern, deutsche und schweizerische Regelungen sind lediglich, sich bei unterschiedlicher Höhe ggf. ergänzende, unterschiedliche Anspruchsgrundlagen. Das ergibt sich aus einer sachgerechten Auslegung der tariflichen Urlaubsbestimmungen. Diese normieren nicht mehr und nicht weniger als einen Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub in bestimmter Länge mit bestimmter Zahlungspflicht des Arbeitgebers. Damit ist die Gefahr einer Doppelzahlungsverpflichtung ausgeschlossen. Für Zeiten ab 01. Januar 2000 hat der Beklagte ohnehin einen Erstattungsanspruch nach § 13 VTV 2000. Für etwaige Urlaubsabgeltungsansprüche, die der Beklagte nach Schweizer Recht befriedigt hat, gilt entsprechendes. Damit erweist sich die Inanspruchnahme des Beklagten auch nicht als rechtsmißbräuchlich. Es steht ihm frei, entsprechende Erstattungsansprüche gegenüber dem Kläger geltend zu machen.

Dass Ansprüche des Klägers schließlich weder verfallen noch verjährt sind, hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt und wird auch vom Beklagten nicht mehr in Frage gestellt.

Der Beklagte hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs.2 Nr. 1 ArbGG.



Ende der Entscheidung

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