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Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 11.06.2007
Aktenzeichen: 16 Sa 1061/06
Rechtsgebiete: TVG, VTV/Bau


Vorschriften:

TVG § 1
VTV/Bau § 1 Abs. 2
Ein Arbeitgeber, der die ihm von Kunden aufgetragenen baulichen Tätigkeiten nicht durch eigene Arbeitnehmer sondern durch Subunternehmer durchführen lässt, und dessen Arbeitnehmer auf den Baustellen kontrollieren, ob die Subunternehmer die Arbeiten zeitgerecht erbringen, ohne dass insoweit Kontroll- und Überwachungstätigkeiten gegenüber den Arbeitnehmern der Subunternehmer erfolgen, unterhält keinen baugewerblichen Betrieb im Sinne der Bautarifverträge (Abgrenzung zu BAG 11. Juni 1997 AP Nr.200 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. April 2006 - 5 Ca 1897/05- unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug um Zahlungsverpflichtungen der Beklagten nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes für den Zeitraum Oktober 2004 bis September 2005.

Der Kläger ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Die am 15. September 2004 im Handelsregister eingetragene Beklagte, die am 16. Oktober 2004 ihre Tätigkeit aufnahm, beschäftigte in den Jahren 2004 und 2005 zwei gewerbliche Arbeitnehmer, nämlich Xxxxxx Xxxxxxxxx in der Zeit vom 16. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2005 und Xxxxx Xxxxxxxx in der Zeit vom 01. März bis 31. Dezember 2005, sowie zwei Angestellte, nämlich Xxxxx Xxxxxxxx in der Zeit vom 16. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2005 und Xxxxxxx Xxxxxx in der Zeit vom 16. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2005. Sämtliche Arbeitnehmer waren teilzeitbeschäftigt. Außerdem war vom 16. Oktober bis 31. Dezember 2005 der technische Angestellte Gerd Franke geringfügig beschäftigt und mit Aufmaßen und Erstellung von Leistungsverzeichnissen betraut. In Erfüllung entsprechender vertraglicher Verpflichtungen mit ihren Auftraggebern führte die Beklagte in den Jahren 2004 und 2005 die Montage genormter Baufertigteile, wie Fenster- und Türelemente, Stahlbalkone, Balkongeländer und Ähnliches einschließlich Verglasungen durch. Für die Durchführung dieser Arbeiten setzte die Beklagte sowohl die beiden gewerblichen Arbeitnehmer wie Subunternehmer ein. Auf einem auf Veranlassung des Klägers ausgefüllten Stammblatt (Bl. 37 d.A.) teilte die Beklagte im März 2005 dem Kläger mit, auf Verglasungen seien ca. 30%, auf Stahlbau und Aluminiummontage 45% und auf Holz-Elementmontage 25% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit entfallen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe im Klagezeitraum einen baugewerblichen Betrieb im tariflichen Sinne unterhalten. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer hätten im Kalenderjahr 2004 zu mehr als 50% ihrer persönlichen Arbeitszeit, die mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmache, die Montage von vorgefertigt aus dem Handel bezogener Bauelemente aus Stahl, Aluminium, Holz, wie Stahlbalkone, Balkongeländer inklusive Ständer, Absturzsicherungen im Fensterbereich, Stahlkonsolen unter Fenstern, Leichtmetallfenster, Brandschutztüren, Bodenabdeckungen und Strahlenschutzverkleidungen in Kliniken und Krankenhäusern durchgeführt. Zur Erbringung dieser baulichen Leistungen hätte die Beklagte ein Nachunternehmen eingesetzt. Unter Einweisung und Anleitung sowie Überwachung und Kontrolle durch die Angestellten hätten die eigenen Arbeitnehmer diese Tätigkeiten ausgeführt. Die von dem Subunternehmen eingesetzten Arbeitnehmer seien ebenfalls durch die Angestellten der Beklagten auf den jeweiligen Baustellen eingewiesen, angeleitet, überwacht und kontrolliert worden. Im Kalenderjahr 2005 habe die Beklagte zu mehr als 50% ihrer betrieblichen Gesamtarbeitszeit die Montage vorgefertigt aus dem Handel bezogener Leichtmetallfenster und Stahltüren sowie die Montage von Fassadenverkleidungen durchgeführt. Insoweit habe sich die Beklagte zur Erbringung der baulichen Leistungen mehrerer Subunternehmer bedient. Die von den Subunternehmern eingesetzten Arbeitnehmer seien ebenso wie die eigenen Arbeitnehmer der Beklagten durch die Angestellten M und K auf den jeweiligen Baustellen eingewiesen, angeleitet, überwacht und kontrolliert worden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. dem Kläger auf dem von ihm zur Verfügung gestellten Formular Auskunft zu erteilen,

1.1 wie viel gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Oktober 2004 bis September 2005 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind.

1.2 wie viel Angestellte, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten - ausgenommen sind nur geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) - in den Monaten Oktober 2004 bis September 2005 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge in den genannten Monaten angefallen sind.

2. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung nicht erfüllt wird, an den Kläger folgende Entschädigung zu zahlen:

zu Nr. 1.1: € 18.240,00

zu Nr. 1.2: € 720,00

Gesamtbetrag: € 18.960,00

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe im Klagezeitraum keinen baugewerblichen Betrieb unterhalten. Der Tätigkeitsbereich "Einbau genormter Baufertigteile" habe im streitgegenständlichen Zeitraum nur ca. 30% der Gesamtarbeitszeit im Betrieb umfasst. Mit 70% der Gesamtarbeitszeit aller im Betrieb beschäftigten Mitarbeiter befasse sie sich nicht mit Eigenleistungen im Sinne von Fertigbauarbeiten, sondern mit Fremdleistungen durch Vermittlung von Bauaufträgen über Leistungserbringung durch Subunternehmer. Aufgrund der überwiegenden anderweitigen Geschäftstätigkeit im Bereich der Vermittlung von Bauaufträgen durch büromäßige Abwicklung unterfalle sie nicht dem Geltungsbereich der Bautarifverträge.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 20. April 2006 stattgegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 48 - 58 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 08. Januar 2007 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Sie meint, entgegen dem Arbeitsgericht sei es so, dass die von den beauftragten Subunternehmen eingesetzten Arbeitnehmer von ihren eigenen Arbeitnehmern nicht laufend eingewiesen, angeleitet, überwacht und kontrolliert worden seien. Richtig sei zwar, dass die beiden gewerblichen Arbeitnehmer ausschließlich zur Bedienung von Spezialmaschinen auf Baustellen eingesetzt worden seien. Die Angestellten hätten jedoch lediglich die unterschiedlichen Baustellen besucht und zugesehen, ob die Subunternehmer zeitgerecht die Aufträge durchführten. Eine konkrete Überwachung oder Kontrolle von Arbeitnehmern der Subunternehmer habe durch die Angestellten nicht stattgefunden. Im Übrigen habe sie zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung die begehrten Auskünfte erteilt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen sowie die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten auf seine Anschlussberufung hin die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 6.940,50 zu zahlen.

Er geht auf der Grundlage der seitens der Beklagten erteilten Meldungen von der Auskunfts- zur Beitragsklage über, trägt vor, insoweit verlange er für gewerbliche Arbeitnehmer Beiträge in Höhe von € 6.046,50 und für Angestellte in Höhe von € 897,00, verteidigt das angefochtene Urteil, verweist auf die Angaben der Beklagten auf dem Stammblatt und meint, in jedem Fall habe es sich beim Betrieb der Beklagten um einen baugewerblichen gehandelt, da von den Angestellten arbeitszeitlich überwiegend die Arbeitnehmer der Subunternehmer eingewiesen, kontrolliert und überwacht worden seien.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Bauschlossers Xxxxxxx Xxxxxx und des Schlossers Xxxxx Xxxxxxxx als Zeugen. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschriften über die Berufungsverhandlung am 08. Januar, 12. März und 11. Juni 2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig. Auch die Anschlussberufung des Klägers ist bedenkenfrei zulässig. Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat der Kläger eingehalten, weil, wie aus der Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 08. Januar 2007 (Bl. 105 d.A.) ersichtlich ist, innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungserwiderungsfrist die Anschlussberufung beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Die Anschlussberufung ist auch hinreichend begründet worden (§ 524 Abs. 3 i. V. m. § 520 Abs. 3 ZPO).

In der Sache hat die Berufung Erfolg, während die Anschlussberufung unbegründet ist. Der Kläger kann von der Beklagten die mit der Anschlussberufung nunmehr allein noch begehrte Zahlung in Höhe von € 6.940,50 nicht fordern.

Dass der Kläger für den Klagezeitraum von der Auskunfts- zur Zahlungsklage übergegangen ist, ist prozessual unbedenklich. Ob diese teilweise Umstellung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO nicht als Änderung der Klage anzusehen ist, braucht nicht entschieden zu werden. Denn die Beklagte hat sich auf den geänderten Klageantrag im Berufungstermin widerspruchslos eingelassen. Damit wird eine seitens der Beklagten unter Umständen notwendige Einwilligung in eine etwa geänderte Klage unwiderlegbar vermutet (§§ 533 Nr. 1, 267 ZPO). Bedenken nach § 533 Nr. 2 ZPO bestehen schon deshalb nicht, weil der zur Höhe der Beitragsforderung gehaltene Vortrag des Klägers unstreitig ist und unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz stets berücksichtigt werden muss (vgl. BGH 18. November 2004, MDR 2005, 527).

Als allein mögliche Anspruchsgrundlage für das Zahlungsverlangen des Klägers kommt hinsichtlich des Zahlungsbegehrens für gewerbliche Arbeitnehmer § 18 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 (VTV) in der für die Kalenderjahre 2004 und 2005 gültigen Fassung ebenso wenig in Betracht wie hinsichtlich der Zahlungsforderung für Angestellte § 19 VTV. Denn die in diesen Tarifnormen statuierten Zahlungsverpflichtungen treffen die Beklagte nicht, weil der VTV für sie im Klagezeitraum nicht galt.

Nach § 1 Abs. 2 VTV fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - IV (ständige Rechtsprechung seit BAG 18. Januar 1984, AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob hiernach bauliche Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind dagegen wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG 28. April 2004, AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebes, wie im vorliegenden Fall, über ein Kalenderjahr erstrecken (vgl. BAG 22. April 1987, 12. Dezember 1988 und 25. Juli 2001, AP Nr. 82, 106 und 240 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Nach diesen Maßstäben war der Betrieb der Beklagten in den Kalenderjahren 2004 und 2005 und damit auch im Klagezeitraum kein baugewerblicher im tariflichen Sinne. Denn bauliche Tätigkeiten im tariflichen Sinne wurden von der Beklagten nicht zu mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit erbracht.

Richtig ist, dass von den beiden bei der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern ausschließlich bauliche Tätigkeiten durchgeführt worden sind. Denn diese wurden, wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, mit Spezialmaschinen im Rahmen der Erbringung von Montagearbeiten auf Baustellen eingesetzt. Das sind, wie zwischen den Parteien auch nicht im Streit steht, bauliche Tätigkeiten.

Die Arbeitszeit der beiden gewerblichen Arbeitnehmer machte jedoch in keinem Kalenderjahr des Klagezeitraums mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit aus. Mangels näheren Vortrags der Parteien ist angesichts der mitgeteilten Vergütungen davon auszugehen, dass die teilzeitbeschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Angestellten durchweg dieselbe Arbeitszeit durchführten. Damit kann die Arbeitszeit jedes Arbeitnehmers pro Monat mit einem Mann-Monat angesetzt werden. Ausgehend davon fielen im Kalenderjahr 2004 7,5 Mann-Monate (in Teilzeit) an, im Jahr 2005 46 Mann-Monate (in Teilzeit). Die Tätigkeit gewerblicher Arbeitnehmer belief sich im Jahr 2004 auf 2,5 Mann-Monate und im Jahr 2005 auf 22 Mann-Monate. Demzufolge könnte von einem Überwiegen baulicher Tätigkeiten nur dann ausgegangen werden, wenn auch von den beschäftigten Angestellten arbeitszeitlich überwiegend oder zu einem Anteil, der ein Überwiegen baulicher Arbeitszeit ausmachte, bauliche Tätigkeiten durchgeführt worden wären. Davon kann nicht ausgegangen werden.

Freilich ist der Vortrag des Klägers insoweit schlüssig. Nach der Behauptung des Klägers haben die Angestellten zwar nicht selbst Montagetätigkeiten und damit bauliche Arbeiten durchgeführt. Sie sollen jedoch die Arbeitnehmer der von der Beklagten eingesetzten Subunternehmer in deren Arbeiten, die, wie zwischen den Parteien ebenfalls nicht im Streit ist, jedenfalls als Montagebauarbeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV anzusehen sind, eingewiesen, überwacht und kontrolliert haben. Derartige Tätigkeiten sind bauliche Leistungen (vgl. BAG 11. Juni 1997, AP Nr. 200 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 26. Mai 1993 - 10 AZR 310/92; Kammerurteile vom 06. August 1990 - 16 Sa 306/90 und vom 08. November 1999 - 16 Sa 394/99). Das rechtfertigt sich daraus, dass die Qualifizierung von Arbeitsleistungen als baulich oder nicht baulich vom Zweck der Tätigkeiten abhängt, also darauf abzustellen ist, welchem Zweck die erledigten Arbeitsvorgänge dienen (vgl. BAG 24. August 1994, AP Nr. 183 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Zweck von Einweisungen, Überwachungen und Kontrollen von Arbeitnehmern von Subunternehmern ist es, die ordnungsgemäße Montage, eine bauliche Leistung, sicherzustellen. Damit tragen die überwachenden Arbeitnehmer unmittelbar zur Erbringung baulicher Leistungen bei. Denn ohne Einweisung, Überwachung und Kontrolle der unmittelbar "Hand anlegenden" Arbeitnehmer der Subunternehmer können die Montagetätigkeiten nicht durchgeführt werden. Bei zweckorientierter Betrachtungsweise sind daher Einweisungs-, Kontroll- und Überwachungstätigkeiten gegenüber Arbeitnehmern von Subunternehmern nichts anderes als integraler Bestandteil der von den Subunternehmern durchgeführten baulichen Tätigkeiten und damit eine bauliche Leistung des Arbeitgebers der überwachenden Arbeitnehmer.

Dem danach schlüssigen Sachvortrag des Klägers ist die Beklagte allerdings erheblich entgegengetreten, indem sie vorgebracht hat, die beiden Angestellten hätten lediglich die unterschiedlichen Baustellen besucht und zugesehen, ob sie Subunternehmer zeitgerecht die Aufträge durchführen, eine Überwachung und Kontrolle von Arbeitnehmern der Subunternehmer habe es nicht gegeben.

Dieser Vortrag der Beklagten ist nicht bereits deshalb unerheblich, weil die Beklagte dem Kläger vorprozessual auf einem Stammblatt mitgeteilt hat, sie führe zu 45% Stahlbau- und zu 25% Holz-Elementemontage durch. Vorprozessuale Erklärungen einer Partei sind grundsätzlich nicht geeignet, einem Parteivortrag die Beachtlichkeit zu nehmen (vgl. BGH 08. November 1995, NJW 1996, 394). Im vorliegenden Fall gilt das im Übrigen schon deshalb, weil zwischen den Parteien gar nicht im Streit steht, dass von den beschäftigten Arbeitnehmern lediglich die beiden gewerblichen Arbeitnehmer selbst bauliche Tätigkeiten durchgeführt haben. Ob und in welchem Umfang auch die Arbeitszeit der beschäftigten Angestellten als baulich zu qualifizieren ist, hängt von Umständen ab, die sich in den Angaben im Stammblatt nicht finden.

Der Vortrag der Beklagten ist auch nicht deshalb unerheblich, weil allein der Umstand, dass sie Subunternehmer zur Erbringung baulicher Tätigkeiten einsetzte, dazu führt, dass es sich bei ihrem Betrieb um einen baulichen im tariflichen Sinne handelte.

Die Tätigkeit von Subunternehmern ist bei der Antwort auf die Frage, ob ein Betrieb bauliche Leistungen im tariflichen Sinne überwiegend erbringt, grundsätzlich unbeachtlich. Nach § 1 Abs. 2 VTV erfasst der betriebliche Geltungsbereich des Tarifvertrages Betriebe, von denen arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten durchgeführt werden. Betrieb ist nach dem Sprachgebrauch des Arbeitsrechts eine Organisationseinheit, mit der bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt werden. Eine Organisationseinheit, die bauliche Tätigkeiten an Dritte (Sub- oder Nachunternehmer) vergibt, verfolgt selbst arbeitstechnisch keine baulichen Zwecke. Denn weder werden von dieser arbeitstechnischen Organisationseinheit Bauten erstellt (§ 1 Abs. 2 Abschnitt I VTV), noch bauliche Leistungen (§ 1 Abs. 2 Abschnitt II und III VTV) erbracht. Vielmehr liegt der Zweck der Tätigkeiten, arbeitstechnisch gesehen, in der Vorbereitung und Durchführung der Vergabe der baulichen Leistungen. Ganz in diesem Sinne ist denn auch anerkannt, dass ein Bauträgerunternehmen nicht unter § 1 Abs. 2 VTV fällt (vgl. BAG 09. Mai 1995 - 9 AZR 971/93). Dass der Auftraggeber der Subunternehmer unter Umständen seinen Vertragspartnern gegenüber die Erbringung baulicher Leistungen schuldet, ändert daran nichts. Denn § 1 Abs. 2 VTV stellt darauf ab, ob die überwiegende betriebliche Tätigkeit eine bauliche ist, nicht aber darauf, ob vom Unternehmer vertragliche Verpflichtungen zur Durchführung baulicher Leistungen eingegangen worden sind (vgl. Kammerurteil vom 08. Dezember 2003 - 16 Sa 2976/98). Irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass die Tarifertragsparteien in ihren Tarifvertrag auch solche Betriebe einbezogen sehen wollen, die sich, ohne selbst bauliche Leistungen, zur Erfüllung eigener Verpflichtungen eines oder mehrerer Subunternehmer bedienen und denen der wirtschaftliche Vorteil der Beauftragung von Nachunternehmen zugute kommt, sind nicht erkennbar.

Die Tätigkeit der beiden teilzeitbeschäftigten Angestellten ist auch nicht deshalb eine bauliche Leistung und der Vortrag der Beklagten unerheblich, weil diese nach dem Vorbringen der Beklagten auf den Baustellen kontrolliert haben, ob die Subunternehmer ihre Arbeiten zeitgerecht erbringen. Das ist nämlich keine bauliche Leistung.

Zweck einer solchen Tätigkeit ist es, die Vorbereitung und Durchführung der Vergabe baulicher Leistungen sicherzustellen und nicht etwa, die Durchführung baulicher Leistungen zu ermöglichen. Da der Subunternehmer verpflichtet ist, das Werk vertragsgerecht und mängelfrei herzustellen und der Hauptunternehmer Mängelbeseitigung verlangen kann (§ 633 Abs. 1 und 2 BGB), ist eine fortlaufende oder in kurzen Zeitabständen sich wiederholende Kontrolle baugewerblicher Arbeiten auf etwaige Ausführungsmängel, die Feststellung und Mitteilung solcher Mängel sowie die Kontrolle ihrer fristgerechten Behebung dem Werksvertragsrecht immanent. Nichts anderes gilt, soweit der Hauptunternehmer den Subunternehmer in der Form unterstützt, dass er bei der Vertragsdurchführung auftauchende Fragen beantwortet oder Probleme durch Informationen beseitigt. Denn die Vertragsparteien eines Werkvertrags, insbesondere eines Bauvertrags, sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet (vgl. BGH 28. Oktober 1999, NJW 2000, 807; OLG Düsseldorf 07. Juni 2000, NZBau 2000, 427). Nimmt der Hauptunternehmer derartige Obliegenheiten wahr, sind die insoweit beim Hauptunternehmer anfallenden Tätigkeiten, von der arbeitstechnischen Zweckrichtung her gesehen, nichts anderes als Bestandteil der Tätigkeit der Vergabe von Bauleistungen. Die Grenze zu eigenen baulichen Leistungen wird erst dann überschritten, wenn der Hauptunternehmer selbst durch Arbeitnehmer die vom Subunternehmer eingesetzten Arbeitnehmer einweist, überwacht und kontrolliert. Denn die Wirkungen, die mit solchen arbeitnehmerbezogenen Überwachungstätigkeiten erstrebt werden, beschränken sich nicht darauf, die Vertragsdurchführung durch den Subunternehmer sicherzustellen, sondern erstrecken sich darauf, unmittelbar die konkrete Arbeitsausführung durch den Subunternehmer zu beeinflussen.

Die Richtigkeit seines Vorbringens zur Tätigkeit der bei der Beklagten beschäftigten Angestellten hat der Kläger nicht bewiesen.

Der Zeuge K hat ausgesagt, seine Aufgabe habe hauptsächlich in der Erstellung und Bearbeitung von Angeboten bestanden. Soweit er auf Baustellen gewesen sei, habe er zu kontrollieren gehabt, ob die Subunternehmer entsprechend den vertraglichen Verpflichtungen und anhand der vom Auftraggeber der Beklagten erstellten Zeichnungen und planerischen Vorgaben tätig geworden sind. Ansprechpartner auf der Baustelle sei ein Mitarbeiter der Subunternehmer gewesen, mit den Arbeitnehmern der Subunternehmer habe er praktisch nichts zu tun gehabt, insbesondere habe er deren Arbeitsleistungen nicht überwacht. Bezüglich der beiden gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten habe er lediglich seinen Arbeitgeber informiert, wenn festgestellt worden sei, dass diese Arbeitnehmer benötigt würden.

Der Zeuge M hat angegeben, seine Aufgabe sei es gewesen, zumeist telefonisch mit einem Ansprechpartner der Subunternehmer auftauchende Probleme bei der Durchführung der Arbeiten zu besprechen, mit der Arbeitsleistung der eingesetzten Arbeitnehmer der Subunternehmer habe er nichts zu tun gehabt.

Aus diesem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich nicht schließen, dass beide oder einer der Zeugen arbeitszeitlich überwiegend Einweisungs-, Kontroll- und Überwachungstätigkeiten hinsichtlich der Arbeitnehmer der Subunternehmer ausgeübt hätten. Vielmehr ergibt sich aus den Aussagen, dass beide Zeugen nichts anderes getan haben als die ordnungsgemäße Durchführung des Werkvertrages durch die Subunternehmer zu kontrollieren und diesen, nicht aber deren Arbeitnehmern, Hinweise zur Problemlösung in Einzelfällen zu geben.

Für die beiden Kalenderjahre des Klagezeitraums ergibt sich daraus:

Für keines der beiden Kalenderjahre kann von einem arbeitszeitlichen Überwiegen baulicher Tätigkeiten ausgegangen werden. In jedem der beiden Kalenderjahre überwog, wie bereits ausgeführt, die Arbeitszeit der beschäftigten Angestellten. Insoweit kann ohne weiteres unterstellt werden, dass der Teil der Arbeitszeit des Arbeitnehmers K, der auf die Anforderung der baulich tätigen gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten entfallen ist, ebenfalls als baulich zu bewerten ist, weil es sich insoweit um Tätigkeiten handelte, die die bauliche Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer erst ermöglichen sollte. Dafür, dass dieser Anteil der Arbeitszeit des Arbeitnehmers K so hoch lag, dass er für 2004 mehr als 1,25 Mann-Monate und für 2005 mehr als 1 Mann-Monat seiner Tätigkeit ausmachte, spricht jedoch nichts. Angesichts des Umstands, dass der Zeuge bekundet hat, er habe 2 - 3 mal monatlich den Einsatz der beiden gewerblichen Arbeitnehmer angefordert, kann allenfalls davon ausgegangen werden, dass maximal 5% seiner Arbeitszeit auf derartige, als baulich zu bewertende Tätigkeiten entfallen sind. Das erhöht den Anteil baulicher Leistungen an der Gesamtarbeitszeit für 2004 um 0,13 Mann-Monate und für 2005 auf 0,6 Mann-Monate. Ein arbeitszeitliches Überwiegen baulicher Tätigkeiten ergibt sich daraus nicht, weil sich damit die bauliche Arbeitszeit für 2004 auf lediglich 2,63 Mann-Monate von insgesamt 7,5 Mann-Monaten und für 2005 auf 22,6 Mann-Monate von insgesamt 46 Mann-Monaten beläuft. Das ist jeweils nicht mehr als die Hälfte der betrieblichen Gesamtarbeitszeit.

Für das Kalenderjahr 2004 ergibt sich auch dann nichts anderes, wenn man auch die Arbeitszeit des geringfügig beschäftigten Angestellten Franke einrechnet. Dieser war nach den eigenen Angaben des Klägers mit der Erstellung von Leistungsverzeichnissen und Aufmaßen beschäftigt. Wie er im Rahmen dieser Tätigkeiten Arbeitnehmer der Subunternehmer eingewiesen, überwacht und kontrolliert haben soll, ist unerfindlich. Selbst wenn man im Übrigen sogar davon ausgehen wollte, die Tätigkeit des geringfügig beschäftigten Angestellten Franke sei ausschließlich eine bauliche Tätigkeit gewesen, überwogen im Kalenderjahr 2004 damit bauliche Tätigkeiten nicht. Auszugehen ist davon, dass der Arbeitnehmer Franke nicht mehr als die Hälfte der Arbeitszeit der übrigen Arbeitnehmer leistete. Dann erhöhte sich die Gesamtarbeitszeit um 1,25 Mann-Monate auf insgesamt 8,75 Mann-Monate. Als baulich anzusehen sind die Tätigkeiten des Arbeitnehmers Asselborn mit 2,5 Mann-Monaten, 0,13 Mann-Monate der Arbeitszeit des Arbeitnehmers K und 1,25 Mann-Monate des Arbeitnehmers Franke. Das sind 3,88 Mann-Monate und damit deutlich weniger als die Hälfte der betrieblichen Gesamtarbeitszeit des Kalenderjahres 2004.

Darüber hinaus hat die Berufungskammer erwogen, ob deshalb ein weiterer Teil der Arbeitszeit der beiden Angestellten M und K als eigene bauliche Tätigkeit der Beklagten anzusehen ist, weil sich angesichts der Beschäftigung der gewerblichen Arbeitnehmer mit baulichen Leistungen die Tätigkeit beider Angestellten sowohl hinsichtlich der Auftragsbearbeitung wie auch auf Baustellen jedenfalls teilweise als bauliche Tätigkeit der Beklagten selbst einordnen lassen könnte. Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich allerdings insoweit kein auch nur irgendwie brauchbarer Anhaltspunkt dafür gewinnen, ob überhaupt ein, und ggf. welcher, Anteil der Arbeitszeit beider Angestellten insoweit anzusetzen sein könnte.

Nicht sachgerecht wäre es, den Anteil baulicher Arbeitszeit der beschäftigten Angestellten entsprechend dem Verhältnis der im Betrieb insgesamt angefallenen baulichen Tätigkeiten (Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer plus 5% der Arbeitszeit des Angestellten K) anzusetzen. Dabei würde nämlich außer Betracht bleiben, dass beide Angestellten auch für Projekte tätig waren, bei denen die gewerblichen Arbeitnehmer nicht eingesetzt worden sind. Adäquat könnte es demgegenüber sein, den Anteil der Arbeitszeit beider Angestellten als baulich anzusehen, der dem Verhältnis des an Subunternehmer vergebenen arbeitszeitlichen Umfangs zu dem auf die gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten entfallenden zeitlichen Umfangs entspricht. Denn in diesem Verhältnis bezog sich die die Tätigkeiten der beiden Angestellten auf eigene bauliche Leistungen der Beklagten durch ihre gewerblichen Arbeitnehmer.

Das Ergebnis der Beweisaufnahme ermöglicht eine solche Aufteilung der Arbeitszeit der beiden Angestellten jedoch nicht. Denn hierzu haben die Zeugen nichts ausgesagt, hierzu haben die Parteien auch nichts vorgetragen. Gleichwohl Berechnungen anzustellen, wäre mangels Tatsachengrundlage von § 267 ZPO nicht mehr gedeckt, sondern reine Spekulation.

Kann danach nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in den beiden Kalenderjahren des Klagezeitraums arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten durchgeführt hat, entfallen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Kläger.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist (§ 91 ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung

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