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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 22.10.2008
Aktenzeichen: 18 Sa 1054/07
Rechtsgebiete: SGB VI


Vorschriften:

SGB VI § 3 S. 1 Nr. 4
Der Kläger ist ehemaliger beamteter Fluglotse, der 1993 in ein Angestelltenverhältnis wechselte und seit 1997 Vorruhestandsgeld bezieht. Sozialversicherungsrechtlich ist für das dem Kläger nach Ü-VersTV-Lotsen geschuldete Übergangsgeld mittlerweile bestandskräftig festgestellt, dass es sich dabei nicht um Vorruhestandsgeld iSd § 3 Satz 1 Nr. 4 SGB VI handelt. Das Übergangsgeld unterlag danach nicht der Rentenversicherungspflicht. Die fehlende Rentversicherungspflicht eines Übergangsgelds nach Ü-VersTV-Lotsen ist - wenn keine weiteren Vereinbarungen getroffen wurden - für den Fall eines anderen ehemaligen Fluglosten inzwischen durch das BSG bestätigt worden (Terminsbericht Nr. 47/08 - B 12 R 10/07 R -).

Der Kläger hat sich seinen Arbeitnehmeranteil mittlerweile von der Einzugsstelle auszahlen lassen.

Wegen der fehlenden Rentenversicherungspflicht bezieht der Kläger 2 Jahre länger Übergangsgeld (65 statt 63), wird aber aus der gesetzlichen Rentenversicherung eine geringere Altersrente erhalten, als erwartet. Dies steht in Widerspruch zu den Informationen, mit denen die Beklagte für eine Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis warb und eine der Beamtenpension gleichwertige Altersversorgung in Aussicht stellte.Kläger hat Schadensersatz wegen der künftig geringeren Rente aus der gesetzl. Rentenversicherung verlangt.

Schadensersatzanspruch verneint, da der Kläger als Schadensausgleich die fiktiven Arbeitgeberbeiträge auf das ihm gezahlte Übergangsgeld zum Ausgleich einer künftig geringeren Rente (in welchem Umfang?) verlangte.


Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 23. Mai 2007 - 5 Ca 99/04 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt im Berufungsverfahren noch Schadensersatz durch Zahlung von fiktiven Arbeitgeberbeiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung auf sein Übergangsgeld.

Die Beklagte ist ein aus der Privatisierung der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung hervorgegangenes Flugsicherungsunternehmen mit bundesweit mehr als 5.000 Arbeitnehmern. Sie nimmt die operativen Flugsicherungsaufgaben für den gesamten deutschen Luftraum wahr und unterhält Niederlassungen an allen bedeutenden deutschen Verkehrsflughäfen.

Der am XX.XX.19XX geborene Kläger ist ehemaliger beamteter Fluglotse. Er nahm durch Vertrag vom 30. August / 08. September 1993 ein Übernahmeangebot der Beklagten zum Wechsel in ein Angestelltenverhältnis zum 01. Oktober 1993 an. Zur Wiedergabe des vollständigen Inhalts des (undatierten) Übernahmeangebots nebst Merkblatt wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 14. Mai 2007 (Bl. 222 bis 225 d.A.), wegen des Arbeitsvertrages auf die weitere Anlage zu diesem Schriftsatz (Bl. 226 f. d.A.) verwiesen. In dem Übernahmeangebot schrieb die Beklagte unter anderem:

"Der Versorgungstarifvertrag garantiert Ihnen eine Altersversorgung mindestens in Höhe Ihrer letzten erreichten Versorgungsansprüche (VBL und BeamtVG). Sie stellen sich beim Übertritt zur A also nicht schlechter, als wenn Sie im öffentlichen Dienst verbleiben würden.".

Als Beamter wäre der Kläger mit 55 Jahren aus dem aktiven Dienst ausgeschieden und hätte Anspruch auf eine Pension in Höhe von 75% seiner letzten Bezüge gehabt. Gleichwertiges sollte für die in ein Angestelltenverhältnis wechselnden Fluglotsen durch eine Kombination von gesetzlicher und betrieblicher Altersversorgung erreicht werden.

Die Beklagte hat am 07. Juli 1993 einen Tarifvertrag über die Übergangsversorgung für die bei der A GmbH beschäftigten Fluglotsen (folgend: Ü-VersTV-Lotsen) und einen Versorgungstarifvertrag (folgend: VersTV) geschlossen. Der Ü-VersTV-Lotsen (vollständiger Wortlaut siehe Anlage 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 01. März 2007, Bl. 160 bis 166 d.A.) regelt den Anspruch der nicht mehr in der Flugsicherung tätigen und bei der Beklagten ausgeschiedenen Arbeitnehmer auf ein Übergangsgeld, welches bis zu dem frühestmöglichen Zeitpunkt geleistet wird, von dem ab der ausgeschiedene Mitarbeiter Altersrente beziehen kann. § 6 Ü-VersTV-Lotsen lautet:

"(....) Das Übergangsgeld unterliegt der Beitragspflicht zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie der Besteuerung. Die A behält die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ein und führt sie zusammen mit den Arbeitgeberanteilen an die zuständige Beitragseinzugsstelle ab; (...)"

Die Tarifpartner setzten voraus, dass das Übergangsgeld nach den Ü-VersTV-Lotsen rentenversicherungsrechtlich Vorruhestandsgeld im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 4 SGB VI sei. Durch Nachversicherung der Beschäftigungszeit als Beamter, die rentenversicherungspflichtige Beschäftigungszeit im Angestelltenverhältnis und die ebenfalls beitragspflichtige Zeit in der Übergangsversorgung sollte ein Anspruch auf Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht werden, welcher in Kombination mit einer Betriebsrente nach dem VersTV die Zusage einer der Beamtenpension gleichwertigen Alterssicherung erfüllte.

Durch Vertrag vom 08. April / 09. Mai 1997 wechselte der Kläger vor Erreichen der Altersgrenze für eine Tätigkeit als Fluglotse einvernehmlich zum 01. Juli 1997 in die Übergangsversorgung und schied aus seinem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten aus (vgl. zum Inhalt des Vertrages die Anlage zur Klageschrift, Bl. 7 bis 9 d.A.).

Nach Bekanntwerden eines sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens um die Beitragspflicht des Übergangsgelds eines ehemaligen Fluglotsen in der Rentenversicherung wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 31. August 2001 an die B und bat um Prüfung der Rentenversicherungspflicht seines Übergangsgeldes (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 08. Februar 2007, Bl. 101 d.A.). Durch Bescheid vom 08. April 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2002 stellte die B fest, dass das Übergangsgeld des Klägers nicht rentenversicherungspflichtig sei (Anlagen zur Klageschrift, Bl. 10 f., 12 f. d.A.). Die dem Kläger gewährte Übergangsversorgung begründe keine Rentenversicherungspflicht gemäß § 3 Satz 1 Nr. 4 SGB VI, da der Ü-VersTV-Lotsen keine Vereinbarung über ein endgültiges Ausscheiden aus dem Erwerbsleben vorsehe. Die seit 01. Juli 1997 entrichteten Rentenversicherungsbeiträge seien zu Unrecht geleistet und auf Antrag demjenigen zu erstatten, der sie getragen habe. Durch eine Erklärung gegenüber dem Rentenversicherungsträger könnten die Beiträge auch als freiwillige Beiträge auf dem Rentenkonto verbleiben (§ 202 SGB VI). Die Beklagte erhob gegen den Widerspruchsbescheid Klage vor dem Sozialgericht Frankfurt am Main (- S 25/Kr-102/03 -). Nach der mündlichen Verhandlung vom 08. November 2004, in welcher der Kläger angab, dass er eine mehr als geringfügige selbstständige Tätigkeit ausübe, nahm die Beklagte nach Vorlage von Belegen durch den Kläger die Klage vor dem Sozialgericht am 24. Juli 2006 zurück.

Während des erstinstanzlichen Verfahrens in diesem Rechtsstreit beantragte der Kläger erfolgreich die Erstattung der Arbeitnehmerbeiträge auf sein Übergangsgeld aus der Zeit von 01. Juli 1997 bis einschließlich 28. Februar 2002 in einer Gesamthöhe von 48.514,64 ? (vgl. Antragskopien als Anlagen BK 8 und BK 9 zur Berufungsbegründung, Bl. 330 bis 335 d.A.). In der Folge ließ sich auch die Beklagte ihre Arbeitgeberanteile für denselben Zeitraum in einer Gesamthöhe von 47.368,22 ? erstatten.

Mit Bescheid vom 04. September 2007 bestätigte die Deutsche Rentenversicherung Bund dem Kläger, dass er wegen Nichterfüllung der Wartezeit keine Altersrente für langjährig Versicherte nach § 236 SGB VI mit Vollendung des 63. Lebensjahres (03. Januar 2008) beziehen könne (vgl. Kopie des Bescheids als Anlage BK 10 zur Berufungsbegründung, Bl. 336 f. d.A.). Die Beklagte hat dem Kläger deshalb, wie zwischen den Parteien im Ergebnis unstreitig ist, Übergangsgeld bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres im Januar 2010 zu leisten. Die Rente des Klägers aus der gesetzlichen Rentenversicherung wird gegenüber der erwarteten Rente geringer ausfallen, da der Zeitraum des Bezugs von Übergangsgeld nicht als Beitragszeit zählt.

Der Kläger erhob am 20. Februar 2004 zunächst bei dem Arbeitsgericht Karlsruhe Klage gegen die Beklagte auf Zahlung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile zur Rentenversicherung. Nach Erledigung des sozialgerichtlichen Verfahrens (Sozialgericht Frankfurt - S-25/Kr-102/03 -) durch Klagerücknahme der Beklagten hat der Kläger Schadensersatz wegen Minderung seiner künftigen Altersrente begehrt. Die Beklagte sei zu einer Ersatzlösung verpflichtet, nachdem der Plan gescheitert sei, den Fluglotsen ein rentenversicherungspflichtiges Übergangsgeld zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags zu 1) aus der Klageschrift vom 17. Februar 2004 in Höhe von 22.308,05 EUR erledigt ist;

2. festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags zu 2) aus der Klageschrift vom 17. Februar 2004 erledigt ist;

3. die Beklagte zu verpflichten, ihre vertraglich übernommene Verpflichtung zu erfüllen, ihn in Anpassung des Versorgungsvertrages vom 04.03./09.05.1997 ab 01. Juli 1997 versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn das ihm gezahlte Übergangsgeld rentenversicherungspflichtig gewesen wäre;

4. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3), die Beklagte zu verurteilen, zuzustimmen, dass die von ihr in der Zeit vom 01.01.1997 bis 31.12.2005 für ihn bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eingezahlten Beitrags-Arbeitgeber-Anteile in Höhe von 48.514,64 EUR dort als freiwillige Beiträge zu Verbesserung seiner Rentenversicherung verbleiben;

5. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 3) und 4), die Beklagte zu verurteilen, an ihn 48.514,64 EUR zuzüglich der hierfür von ihm abzuführenden Steuern zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Schaden des Klägers sei nicht erkennbar. Sie hat behauptet, sie habe die in die Übergangsversorgung eintretenden Mitarbeiter auf die möglichen Nachteile einer selbstständigen Tätigkeit in rentenversicherungsrechtlicher Hinsicht hingewiesen.

Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat die Klage durch Urteil vom 23. Mai 2007 teilweise als unzulässig, teilweise als unbegründet abgewiesen. Zur Wiedergabe des Urteils und des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf Tatbestand und Gründe der Entscheidung verwiesen (Bl. 236 bis 253 d.A.).

Der Kläger hat gegen das ihm am 18. Juni 2007 zugestellte Urteil mit am 12. Juli 2007 bei dem hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 13. September 2007 durch den Kläger mit am 12. September 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet worden.

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung des Klageantrags zu 5) als unbegründet und begehrt die Zahlung der fiktiven Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung an sich selbst für den gesamten Zeitraum des Bezugs von Übergangsgeld.

Er vertritt die Auffassung, die Beklagte habe ausweislich des Protokolls über die 28. Gemeinsame Sitzung des Gesamtbetriebsrats mit der Geschäftsleitung vom 05. Oktober 1997 eine gemäß §§ 780, 781 BGB erhebliche Zusicherung abgegeben (vgl. Anlage BK 11 zur Berufungsbegründung, Bl. 338 d.A.). Sie sei daher verpflichtet, die fiktiven Arbeitgeberanteile an ihn auszubezahlen, um seine Nachteile in der gesetzlichen Rentenversicherung auszugleichen. So sei die Beklagte bei dem Kollegen C verfahren.

Ein Anspruch auf Auszahlung der fiktiven Arbeitgeberanteile folgt nach Ansicht der Beklagten auch aus § 311 a Abs. 2 BGB oder den Vorschriften zur culpa in contrahendo. Die Beklagte habe bereits 1996 gewusst, dass die Rentenversicherungspflicht durch eine mehr als geringfügige Tätigkeit vereitelt werde. Hierüber habe sie ihn nicht informiert, sondern stattdessen in Merkblättern auf die Möglichkeit eines Hinzuverdienstes während der Übergangsversorgung aufmerksam gemacht. Sofern die Beklagte bestreite, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses über den Wechsel des Klägers in die Übergangsversorgung von der fehlenden Rentenversicherungspflicht der Übergangsleistung Kenntnis gehabt zu haben, folge sein Anspruch hilfsweise aus § 313 Abs. 2 BGB. Schließlich könne er seinen Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 242 BGB) stützen. Die Beklagte habe - dies ist unstreitig - den ehemaligen Fluglotsen C, D und E die für die Dauer der Übergangsversorgung bis zum Renteneintritt anfallenden fiktiven Arbeitgeberbeiträge zur Rentenversicherung ausbezahlt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 23 Mai 2007 - 5 Ca 99/04 - teilweise in Bezug auf den Klageantrag zu 5) abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 47.368,22 ? brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03. März 2007 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die fiktiven Arbeitgeberanteile zur Rentenversicherung hinsichtlich der Übergangsversorgung an ihn für den Zeitraum März 2006 bis zu dem Zeitpunkt zu zahlen, zu dem er Altersrente beanspruchen kann.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, ein möglicher Schaden des Klägers bestehe allenfalls in einer künftig geringeren Leistung der gesetzlichen Altersrente. Schadensmindernd seien der längere Bezug der Übergangsversorgung und die vom Kläger zurückgeforderten Arbeitnehmeranteile der Übergangsversorgung zu berücksichtigen. Vordringlich ist die Beklagte jedoch der Auffassung, dass sie dem Kläger nicht hafte, da er durch seine mehr als geringfügige Tätigkeit während der Übergangsversorgung die Rentenversicherungspflichtigkeit des Übergangsgelds vereitelt habe. Sie behauptet dazu, sie habe nicht gewusst, dass der Kläger in mehr als geringfügigem Umfang arbeitete. Für das Nichtbestehen einer Rentenversicherungspflicht hafte sie auch deshalb nicht, weil die Sozialversicherungspflicht privatrechtlich nicht regelbar sei.

In Bezug auf die Auszahlung der fiktiven Arbeitgebebeiträge an drei Fluglotsen behauptet die Beklagte, diese Personen seien von ihr nach dem Wechsel in die Übergangsversorgung in mehr als geringfügigem Umfang als Honorarkräfte an der Akademie für Flugsicherung beschäftigt worden. Sie habe auf diese ehemaligen Fluglotsen als einzig verfügbare Lehrkräfte zurückgreifen müssen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 22. Oktober 2008 (Bl. 448 d.A.) verwiesen.

Die Kammer hat im Einvernehmen mit den Parteien die mündliche Verhandlung erst nach der Verhandlung des Bundessozialgerichts vom 24. September 2008 in einem Rechtsstreit zur Sozialversicherungspflicht des Übergangsgelds eines früheren Kollegen des Klägers und ehemaligen Fluglotsen der Beklagten durchgeführt. In diesem Verfahren hat das Bundessozialgericht ausweislich des Terminberichts Nr. 47/08 festgestellt, dass Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-Lotsen rechtlich kein Vorruhestandsgeld im Sinne von § 3 S. 1 Nr. 4 SGB VI ist (- B 12 R 10/07 R -).

Die Parteien haben außerdem vor der Kammer in dem weiteren Rechtsstreit mit dem Aktenzeichen - 18 Sa 765/08 - darüber gestritten, ob die Beklagte berechtigt ist, dass Übergangsgeld des Klägers ab Vollendung des 63. Lebensjahres auf den Betrag zu kürzen, welcher der Höhe nach der Betriebsrente entspricht, den die Beklagte ihm bei Rentenversicherungspflicht der Übergangversorgung und Übergang in die Alterrente zum 01. Februar 2008 geschuldet hätte.

Die Berufung der Beklagten gegen die Stattgabe der Klage blieb erfolglos.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 23. Mai 2007 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Sie ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht Offenbach hat die Klage auch hinsichtlich des Klageantrags zu 5) zu Recht abgewiesen. Der Kläger hatte keinen Anspruch auf Auszahlung der fiktiven Arbeitgeberbeiträge zur Rentenversicherung für den Zeitraum seines Bezugs von Übergangsversorgung. Die erstinstanzliche Entscheidung ist nicht teilweise abzuändern.

I.

Die Klage ist in der im Berufungsverfahren klargestellten Fassung und Aufteilung zulässig. Dies gilt - neben dem Leistungsantrag - auch für den Feststellungsantrag. Für diesen besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, wenn der Antragsteller ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch ein Urteil alsbald festgestellt werde. Geht es in der Sache um Höhe und Umfang einer Leistungsverpflichtung des Arbeitgebers ist zu prüfen, ob tatsächlich eine auf eine einzelne Berechnungsgrundlage oder Anspruchsvoraussetzung beschränkte Feststellungsklage prozesswirtschaftlich ist. Grundsätzlich ist eine Leistungsklage vorrangig, durch die ein Urteil erwirkt wird, aus dem auch vollstreckt werden kann. Der Vorrang einer Leistungsklage ist jedoch dann eingeschränkt, wenn im konkreten Fall durch eine Feststellungsklage eine einfache, sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen eine Leistungsklage sprechen. Dies ist zu bejahen, wenn das angestrebte Urteil mit seiner ideellen, einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Rechtsstreite zwischen ihnen zu verhindern (BAG Urteil vom 21.05.1992 - 6 AZR 187/91 - n.v., zitiert nach juris; BAG Urteil vom 28.09.2005 - 5 AZR 181/04 - n.v., zitiert nach juris; BAG Urteil vom 29.08.2007 - 4 AZR 561/06 - n.v., zitiert nach juris).

Die Parteien streiten nicht um die Höhe fiktiver Arbeitgeberbeiträge, sondern darum, ob der Kläger Zahlung der nicht mehr an die Einzugsstelle zu erbringenden Arbeitgeberbeiträge an sich selbst verlangen kann. Die Beklagte hat seit März 2006 keine Sozialversicherungsbeiträge auf das Übergangsgeld des Klägers mehr gezahlt.

Der Kläger erfasst mit der Feststellungsklage lediglich die nicht berechneten und geleisteten Arbeitgeberbeiträge, im Übrigen hat er Leistungsklage erhoben.

Schließlich ist die Klageerweiterung in der Berufung um die seit März 2006 fiktiv angefallenen Arbeitgeberbeiträge zulässig gem. § 533 ZPO, da sachdienlich und in Ansehung der Tatsachen zu entscheiden, die im Berufungsverfahren ohnehin zugrunde zu legen sind.

II.

Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf die begehrte Leistung.

1.

Die Beklagte hat kein Schuldversprechen oder ein konstitutives Schuldanerkenntnis gemäß §§ 780, 781 BGB abgegeben, dass sie den Beziehern von Übergangsversorgung, welche nicht nach § 3 Satz 1 Nr. 4 SGB VI der Rentenversicherungspflicht unterliegt, die wegen der Versicherungsfreiheit nicht anfallenden Arbeitgeberbeiträge zusätzlich zu dem geschuldeten Übergangsgeld zahlt.

Das Protokoll der 28. Gemeinsamen Sitzung des Gesamtbetriebsrats mit der Geschäftsleitung der Beklagten vom 15. Oktober 1997 gibt nur die Erklärung der Beklagten wieder, dass "materielle Benachteiligungen bei Altfällen durch (sie) aufgefangen (werden)." (Anlage BK 11 zur Berufungsbegründung, Bl. 338 d.A.). Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte durch eine Zusage gegenüber dem Gesamtbetriebsrat zugleich individuelle Ansprüche einzelner Bezieher von Übergangsversorgung begründen wollte. Die gegenüber den Gesamtbetriebsrat abgegebene Erklärung lässt zudem völlig offen, auf welche Weise materielle Benachteiligungen aufgefangen werden sollen. Schließlich gilt das Protokoll in nicht der Schriftform gemäß §§ 780, 781 BGB. Durch die Unterschrift unter einem Protokoll wird die Richtigkeit der in dieses aufgenommenen Angaben bestätigt. Eine eigenständige Verpflichtung soll damit nicht konstituiert werden.

2.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch wegen anfänglicher Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 311 a BGB zu.

Der Kläger stellt darauf ab, dass die Beklagte ihm zugesagt habe, dass sie Sozialversicherungsbeiträge auf das ihm zu zahlende Übergangsgeld entrichte, um seinen späteren Anspruch gegenüber der gesetzlichen Rentenversicherung zu erhöhen.

Dies ist nicht zutreffend. Die Beklagte hat sich gegenüber dem Kläger nicht verpflichtet, ein rentenversicherungspflichtiges Übergangsgeld zu zahlen.

Die Verpflichtung der Beklagten, an den Kläger ein Übergangsgeld zu zahlen, folgt nicht aus dem Vertrag der Parteien vom 08. April / 09. Mai 1997 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 7 bis 9 d.A.), sondern aus dem Ü-VersTV-Lotsen. Die Partei konnten nur den Zeitpunkt des Wechsels des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis in die Übergangsversorgung und damit den Beginn des Bezugs von Übergangsgeld regeln. Der Kläger war als Fluglotse mit Geburtsdatum XX.XX.19XX nicht verpflichtet, bereits zum 01. Juli 1997 seine aktive Tätigkeit nach den Sonderregelungen für die FS-Dienste einzustellen.

Auch der Ü-VersTV-Lotsen begründet keine Sozialversicherungspflicht des Übergangsgelds. Er verpflichtet die Parteien eines Übergangsversorgungsverhältnisses auch nicht zur Entrichtung von freiwilligen Rentenversicherungbeiträgen, sondern setzt die gesetzliche Sozialversicherungspflicht der Leistung voraus.

Die Parteien haben in ihrem Vertrag vom 08. April / 09. Mai 1997 nicht mehr vereinbart, als den Beginn des Anspruchs des Klägers auf diese tarifliche Leistung. Die Beklagte ist keine Verpflichtung eingegangen, unabhängig von der Rechtslage für die Rentenversicherungspflicht des Übergangsgelds einzustehen. Die Sozialversicherungspflicht unterlag nicht der Dispositionsbefugnis der Parteien. Die entsprechende Regelung in § 2 Satz 2 des Vertrags über Übergangsversorgung vom 8. April/9. Mai in 1997 ist nur deklaratorisch. Sie gibt die auch dem Ü-VersTV-Lotsen in zu Grunde liegende rechtliche Beurteilung wieder, das Übergangsgeld gemäß § 3 Satz 1 Nr. 4 SGB VI zumindest rentenversicherungspflichtig sei.

3.

Die Beklagte haftet dem Kläger auch nicht gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB.

a)

Es ist bereits fraglich, ob die Beklagte für eine sozialversicherungsrechtlich nachteilige Regelung eines Tarifvertrages einzustehen hat, die sie mit dem dem Kläger angebotenen Vertrag zur Wechsel in die Übergangsversorgung (Anlage zur Klageschrift, Bl. 7 bis 9 d.A.) übernahm. Die vom Kläger als Bezieher von Übergangsgeld ausgeübte selbstständige Tätigkeit, welche mehr als geringfügig ist, ist für die mangelnde Rentenversicherungspflicht seines Übergangsgelds nicht kausal. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte den Kläger anlässlich seines Wechsels vom Beamtenverhältnis in ein Angestelltenverhältnis zum 01. Oktober 1993 und/oder zum Zeitpunkt seines Eintritts in die Übergangsversorgung hätte darüber informieren müssen, dass er durch eine mehr als geringfügige Tätigkeit während der Dauer des Bezugs von Übergangsgeld die ihm in Aussicht gestellte Altersversorgung aus gesetzlicher Rente und Betriebsrente gefährde.

Nach dem Terminbericht Nr. 47/08 des Bundessozialgerichts zur Verhandlung vom 24. September 2008 in dem Rechtsstreit - B 12 R 10/07 R - (Hess. LSG - L 8/14 KR 354/04 -) unterliegt das Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-Lotsen generell nicht der Sozialversicherungspflicht. Es sei rechtlich kein Vorruhestandsgeld im Sinne von § 3 Satz 1 Nr. 4 SGB VI. Notwendiges Element eines Vorruhestandsgeldes im Rechtssinne sei unabhängig von der Bezeichnung der konkreten Leistung, dass der Arbeitnehmer gleichermaßen aus seiner letzten Beschäftigung wie auch endgültig aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sei. Der Tarifvertrag enthalte hierüber keine Regelung. Sie ergebe sich auch nicht aus der tariflichen Verpflichtungen des Arbeitnehmers, sich nicht arbeitslos zu melden (§ 4 Ü-VersTV-Lotsen).

Eine über die tariflichen Verpflichtungen hinaus gehende Einigung der Parteien darüber, dass der Kläger als Bezieher von Übergangsgeld endgültig aus dem Erwerbsleben ausscheiden sollte, ist dem Vertrag der Parteien über Übergangsversorgung (Anlage zur Klageschrift, Bl. in 7 bis 9 d.A.) nicht zu entnehmen. Dieser wiederholt nur in die tariflichen Bestimmungen.

b)

Ebenso braucht nicht geklärt zu werden, ob die Beklagte gegenüber dem Kläger anlässlich seines Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis mit Abschluss des Arbeitsvertrages vom 30. August / 08. September 1993 die Verpflichtung einging, durch die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen zu einem Anspruch auf Altersrente beizutragen, welcher in Kombination mit der Betriebsrente zu einer Altersversorgung führen wird, welche der dem Kläger ursprünglich zu erwartenden Beamtenversorgung gleichwertig ist.

Ein möglicher Schaden des Klägers wegen fehlender Beitragszeiten zur gesetzlichen Rentenversicherung verwirklicht sich erst mit seinem Wechsel in die Altersrente. Während des Bezugs von Übergangsversorgung erleidet der Kläger keinen Nachteil. Er erhält Übergangsgeld in der ihm nach § 5 Ü-VersTV-Lotsen zustehenden Höhe. Wegen der fehlenden Sozialversicherungspflicht des Übergangsgelds erhält er tatsächlich sogar einen höheren Nettobetrag, als von den Tarifpartnern beabsichtigt, da der Abzug von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung (mittlerweile) unterbleibt, bzw. ihm die Anteile erstattet wurden.

Der dem Kläger mit Vollendung des 65. Lebensjahres für die Dauer des Bezugs gesetzlicher Altersrente entstehende Schaden ist nicht von ihm berechnet worden. Unterstellt man ohne weitere Prüfung, dass die Beklagte dem Kläger zum Ausgleich dieses Schadens verpflichtet sei, kann nicht festgestellt werden, ob der vom Kläger geforderte Betrag von 47.368,22 ? brutto zuzüglich die noch bis einschließlich Januar 2010 anfallenden fiktiven Arbeitgeberbeiträge den Minderbetrag des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung teilweise, vollständig oder gar über den eingetretenen Schaden hinaus ausgleichen. Die vom Kläger geforderte Leistung in Höhe des Gesamtbetrags der fiktiven Arbeitgeberanteile bei unterstellter Sozialversicherungspflicht des Übergangsgelds lässt nur insoweit nachvollziehen, als ihr offensichtlich die Überlegung zu Grunde liegt, dass die Beklagte diese Kosten, die nach der tariflichen Konzeption für sie angefallen wären, erspart hat. Eine Kausalität zwischen dem vom Kläger geltend gemachten Schaden ab Vollendung seines 65. Lebensjahres und der geforderten Schadensersatzleistung besteht jedoch nicht.

4.

Dem Kläger kann auch nicht gefolgt werden, dass er den fiktiven Arbeitgeberbeitrag zur Rentenversicherung gemäß § 313 Abs. 2 BGB wegen Störung der Geschäftsgrundlage verlangen kann.

Die fehlende Rentenversicherungspflicht des dem Kläger gezahlten Übergangsgelds ist durch den Bescheid der B in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2002 bestandskräftig festgestellt worden (Anlage zur Klageschrift, Bl. 12 f. d.A.). Die Vereinbarung der Parteien vom 08. April / 09. Mai 1997 zum Ausscheiden des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30. Juli 1997 und dem anschließenden Bezug von Übergangsgeld bezieht sich, wie oben ausgeführt, nur auf den Zeitpunkt des Wechsels in ein Übergangsverhältnis. Die Bedingungen des Übergangsverhältnisses standen nicht zur Disposition der Parteien, sondern wurden durch den Ü-VersTV-Lotsen abschließend geregelt.

Die vom Kläger geforderte Auszahlung der fiktiven Arbeitgeberbeiträge zur Rentenversicherung ist als Vertragsanpassung im Sinne des § 313 Abs. 1, Abs. 2 BGB nicht geeignet. Sie beruht nur auf der Einschätzung, dass die Beklagte Ausgaben erspart hat, ohne zu berücksichtigen, dass diese wegen der fehlenden Sozialversicherungspflicht dem Kläger 24 Monate länger Übergangsversorgung zahlen muss als bei Vertragsabschluss vorausgesetzt. Sie bildet deshalb keine vom Kläger zu beanspruchende Anpassungsleistung. Hätten die Parteien bei Abschluss des Vertrages das Risiko der fehlenden Rentenversicherungspflicht des Übergangsgelds berücksichtigt, so wäre allenfalls ein späterer Wechsel des Klägers in Betracht gekommen. Nur insoweit konnten die Parteien disponieren. Ein genereller Verzicht auf einen Wechsel des Klägers in die Übergangsversorgung war nicht möglich.

Zum anderen ist vorstellbar, dass nach der Feststellung, dass keine Sozialversicherungspflicht bestand, zur Vertragsanpassung eine Vereinbarung über den Verbleib entrichteter Beiträge als freiwillige Beiträge bei der deutschen Rentenversicherung Bund getroffen worden wäre. Unterstellt man wiederum ohne weitere Prüfung dass die gesetzlichen Voraussetzungen eine freiwillige Beitragsleistung gemäß § 202 SGB VI vorlagen, hätte der Kläger allenfalls diese Anpassung verlangen dürfen, da durch sie auch ein Schadenseintritt bei der Beklagten verhindert worden wäre. Die vom Kläger begehrte Leistung würde dagegen den bei der Beklagten eingetretenen Schaden noch vertiefen, da diese die einkalkulierten Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung nicht mehr zur teilweisen Abdeckung des ihr durch die längere Zahlung von Übergangsgeld entstehenden Schadens verwenden könnte.

5.

Schließlich kann der Kläger die Zahlung der fiktiven Arbeitgeberbeiträge aus dem Übergangsgeld nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beanspruchen.

Die Beklagte hat dargelegt, dass sie nur den ehemaligen Fluglotsen die fiktiven Arbeitgeberanteile zur Rentenversicherung gezahlt hat, die von ihr nach ihrem Wechsel in die Übergangsversorgung als Lehrkräfte an der Akademie für Flugsicherung beschäftigt wurden. Dies bildet einen sachgerechten Differenzierungsgrund.

Der Ü-VersTV-Lotsen regelt das endgültige Ausscheiden aus dem Berufsleben nicht (vgl. BSG Urteil vom 24. September 2008 - B 12 R 10/07 R - nach Terminbericht Nr. 47/08). Die tarifliche Regelung genügt also nicht, um die Rentenversicherungspflicht des Übergangsgelds gemäß § 3 S. 1 Nr. 4 SGB VI zu begründen. Sie schließt allerdings eine einzelvertragliche Vereinbarung über das endgültige Ausscheiden aus dem Erwerbsleben nicht aus. Damit kann erreicht werden, dass die Gesamtzeit des Bezugs von Übergangsgeld sich rentensteigernd in der gesetzlichen Rentenversicherung auswirkt. Eine solche Vereinbarung hat die Beklagte für die diejenigen früheren Fluglotsen vereitelt, mit denen sie Verträge über eine mehr als geringfügige Honorartätigkeit an der Akademie für Flugsicherung schloss. Dies rechtfertigte es, eine Ausgleichsleistung zu vereinbaren. Der Kläger ist von der Beklagten nach seinem Wechsel in die Übergangsversorgung nicht mehr in Anspruch genommen worden. Dass eine einzelvertragliche Vereinbarung über sein endgültiges Ausscheiden aus dem Erwerbsleben unterblieb, ist nicht von der Beklagten aus von der Regelung der Übergangsversorgung unabhängigen Gründen unmöglich gemacht worden.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Zur Zulassung der Revision besteht kein nach § 72 Abs. 2 ArbGG begründeter Anlass.

Ende der Entscheidung

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