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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Beschluss verkündet am 18.09.2007
Aktenzeichen: 4 TaBV 83/07
Rechtsgebiete: BetrVG


Vorschriften:

BetrVG § 99
Ein Widerspruch eines Betriebsrats gegen eine personelle Maßnahme entspricht dem Schriftlichkeitsgebot von § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG nicht, wenn er in elektronischer Form ohne qualifizierte elektronische Signatur im Sinne von § 126 a BGB übermittelt wird.
Tenor:

Die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. März 2007 - 19 BV 725/06 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zur Klarstellung folgendermaßen gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu der Einstellung des Arbeitnehmers A als Operations Agent in der Abteilung GTS F und zu dessen Eingruppierung in die Tarifgruppe 2 des Vergütungstarifvertrages für die Arbeitnehmer der Federal Express Europe Inc. (Deutsche Niederlassung) als erteilt gilt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die Zustimmung des zu 2) beteiligten Betriebsrats zu einer Einstellung.

Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen des Speditionsgewerbes. Sie beschäftigt in ihrem von B aus gesteuerten Betrieb regelmäßig etwa 780 Arbeitnehmer, die vom Betriebsrat repräsentiert werden. Die Tarifbedingungen der Mitarbeiter der Arbeitgeberin ergeben sich aus Firmentarifverträgen, die die Arbeitgeberin mit der Gewerkschaft ver.di schließt. Aktuell gilt u. a. der Vergütungstarifvertrag vom 20. Juli 2006, der u. a. folgende Regelungen enthält:

"§ 2 Eingruppierungsgrundsätze

1. Für die Eingruppierung sind allein die übertragenen und ausgeführten Arbeiten und nicht etwaige Berufsbezeichnungen maßgebend.

2. Für die Eingruppierung in eine der nachgenannten Vergütungsgruppen ist die überwiegend ausgeübte Tätigkeit entscheidend. Hierbei wird ein Bewertungszeitraum von mindestens 4 Wochen zugrunde gelegt. Die Eingruppierung der Arbeitnehmer kann nur im Einvernehmen mit dem Betriebsrat erfolgen.

§ 3 Vergütungsgruppen

Es werden folgende Vergütungsgruppen gebildet.

Tarifgruppe 1:

Einfache Tätigkeiten, die ohne Vorkenntnisse unter Anleitung ausgeübt werden können und in einem kurzen praktisch orientierten Anlernprozess erlernt werden.

Tarifgruppe 2:

Einfache Tätigkeiten, die mit aufgabenbezogenen Fachkenntnissen nach kurzer Anlern- und Einarbeitungszeit ausgeführt werden können.

Tarifgruppe 3:

Tätigkeiten, für deren Ausübung grundlegende Fachkenntnisse benötigt werden, welche die sachgemäße Erledigung von Routineabläufen gewährleisten. In der Regel sind grundlegende Sprachkenntnisse in Englisch und gute Deutsch-Kenntnisse in Wort und Schrift erforderlich.

...

Folgende Tätigkeiten werden in diese Vergütungsgruppen eingruppiert.

Vergütungsgruppe Stellenbezeichnung

...

2 Hub Operations Agent

..."

Wegen des vollständigen Inhalts des Vergütungstarifvertrages wird auf die Anlage AS 11 zum Schriftsatz vom 27. Februar 2007 (Bl. 109 - 121 d. A.) Bezug genommen. Die an mit einem Computer ausgestatteten Arbeitsplätzen tätigen Mitarbeiter der Arbeitgeberin benötigen eine eigene Mitarbeiternummer und ein persönliches Passwort, um sich in ihren Account einzuloggen. Zum Versenden von E-Mails innerhalb des betrieblichen Intranet ist neben der Mitarbeiternummer der Gebrauch eines weiteren persönlichen Passworts erforderlich. Der Betriebsrat wurde im Jahr 2006 zunächst von seinem Vorsitzenden C gesetzlich vertreten. Dieser wurde von der Personalreferentin D darauf hingewiesen, dass er im Fall einer Mitteilung eines Widerspruchs gemäß § 99 Abs. 3 BetrVG per E-Mail dafür sorgen müsse, dass der Widerspruch auch in schriftlicher Form innerhalb der Frist von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in der Personalabteilung eingehe. Der Betriebsrat hat am 09. September 2005 eine Geschäftsordnung beschlossen, unter deren Ziffer 2) Folgendes bestimmt wurde:

"Der Vorsitzende und im Verhinderungsfall sein Stellvertreter vertreten den BR im Rahmen der gefassten Beschlüsse und sind zur Entgegennahme von Erklärungen, die den BR betreffen, berechtigt. Ist auch der Stellvertreter verhindert, tritt an seine Stelle in folgender Reihenfolge an seine Stelle

1.) E ..."

Herr C legte sein Amt am 24. Oktober 2006 mit sofortiger Wirkung nieder. Am 27. Oktober 2006 wählte der Betriebsrat Frau E zu seiner neuen Vorsitzenden. Der Betriebsrat hat ein allgemeines Ausschreibungsverlangen gemäß § 93 BetrVG gestellt.

Die Arbeitgeberin schrieb unter dem 14. September 2006 die Stelle eines "Operations Agent" aus. Als Voraussetzung für die Tätigkeit forderte sie u. a. "Deutsch- und Englischkenntnisse" der Bewerber. Vergütet werden sollte die Tätigkeit nach der Tarifgruppe 2, was der bisher betriebsüblichen Eingruppierung entsprach und ebenso wie die geforderten Sprachkenntnisse in der einschlägigen Stellenbeschreibung, wegen deren vollständigen Inhalts auf die Anlage AS 7 zur Antragsschrift (Bl. 29 d. A.) Bezug genommen wird, vorgesehen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausschreibung wird auf die Anlage AS 1 zur Antragsschrift (Bl. 21 d. A.) Bezug genommen. Zur Überbrückung der mit der Einstellung zu beendenden Vakanz stellte die Arbeitgeberin mit Zustimmung des Betriebsrats vom 09. Oktober 2006 an "bis Besetzung der Stelle" einen Leiharbeitnehmer ein. Auf die ausgeschriebene Stelle bewarben sich zwei interne, bis dahin in die Tarifgruppe 1 eingruppierte Arbeitnehmer sowie der externe Bewerber A. Wegen des Inhalts der Bewerbungen wird auf die Anlagen AS 2 bis AS 4 zur Antragsschrift (Bl. 22 - 24 d. A.) Bezug genommen. Die Arbeitgeberin entschied sich für Herrn A und unterrichtete den Betriebsrat unter näherer Begründung ihrer Auswahlentscheidung mit einem dem Betriebsrat am 11. Oktober 2006 zugegangenen Schreiben vom 10. Oktober 2006 über ihre Absicht, Herrn A zum 15. Oktober 2006 "bzw. nach Zustimmung des Betriebsrats" in die Abteilung GTS einzustellen. Als Eingruppierung gab sie "TG 2" an. Wegen des vollständigen Inhalts des Unterrichtungsschreibens wird auf die Anlage AS 5 zur Antragsschrift (Bl. 25, 26 d. A.) Bezug genommen. Frau E sandte am 16. Oktober 2006 "für den Betriebsrat" von ihrem betrieblichen Account in die Personalabteilung der Arbeitgeberin eine E-Mail mit folgendem Wortlaut:

"Der Einstellung von A wurde widersprochen.

Begründung:

Die ordnungsgemäße Ausschreibung ist unterblieben. Der BR sieht Diskrepanzen zwischen Eingruppierung auf der Ausschreibung und dem Tarifvertrag (z. B. Kenntnisse in Englisch und Deutsch)."

Die Arbeitgeberin reagierte hierauf zunächst nicht, da es üblich war, dass der Betriebsrat sie über seine Entscheidungen zunächst vorab per E-Mail und sodann innerhalb der Stellungnahmefrist von § 99 Abs. 3 BetrVG schriftlich und mit handschriftlicher Unterschrift des Vorsitzenden unterrichtete. Am 16. Oktober 2006 waren Herr C und sein Vertreter urlaubsbedingt verhindert. Am 24. Oktober 2006 ging in der Personalabteilung der Arbeitgeberin das Anhörungsschreiben vom 10. Oktober 2006 mit dem auf den 13. Oktober 2006 datierten und unterzeichneten Hinweis zu, der Betriebsrat habe der Einstellung von Herrn A widersprochen. Darunter war als Begründung der Text der E-Mail vom 16. Oktober 2006 handschriftlich vermerkt. Unter der Begründung findet sich keine weitere Unterschrift. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage AS 5 zur Antragsschrift (Bl. 25, 26 d. A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat über ihre Absicht, Herrn A vorläufig zum 06. November 2006 einzustellen, und begründete dies wie in der Anlage AS 6 zur Antragsschrift (Bl. 27, 28 d. A.) ersichtlich. Der Betriebsrat widersprach der vorläufigen Durchführung der Maßnahme mit einem bei der Arbeitgeberin am 06. November 2006 eingegangenen Schreiben vom 03. November 2006. Darauf leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Verfahren mit einer am 09. November 2006 beim Arbeitsgericht eingereichten Antragsschrift ein.

Parallel dazu unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit zwei Schreiben vom 24. Oktober 2006 über ihre Absicht, zwei bisher in der Abteilung GTS beschäftigte Arbeitnehmer fristlos zu entlassen. Unter Bezugnahme auf die zwischenzeitlich ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit Schreiben vom 01. November 2006 über die Einstellung eines Leiharbeitnehmers in die Abteilung GTS bis 31. Dezember 2006. Der Betriebsrat stimmte der Einstellung am 03. November 2006 zu.

Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, die Zustimmung des Betriebsrats gelte mangels rechtzeitigem formwirksamen Widerspruch als erteilt. Sie habe keinen Vertrauenstatbestand dahingehend begründet, dass sie Stellungnahmen per E-Mail als abschließende Stellungnahme akzeptiere. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe die Stelle ordnungsgemäß ausgeschrieben und Herrn A zutreffend eingruppiert. Die Bestimmung von Form und Inhalt der Ausschreibung obliege ihr. Die Stelle erfordere keine grundlegenden Fachkenntnisse im Sinne der Tarifgruppe 3. Zudem ergebe sich die Eingruppierung in die Tarifgruppe 2 bereits aus der im Vergütungstarifvertrag enthaltenen ausdrücklichen Zuordnung der Stelle zu dieser Tarifgruppe. Die vorläufige Durchführung der Einstellung sei zur Besetzung des dreiköpfigen Teams, das unstreitig eine Sieben-Tage-Woche allein abzudecken hat, dringend erforderlich gewesen. Die verbliebenen Arbeitnehmer seien zur Erledigung der anfallenden Arbeiten allein nicht in der Lage gewesen. Dies gelte insbesondere angesichts des erhöhten Postaufkommens in der Vorweihnachtszeit. Bei einer Nichtbesetzung der Stelle habe der Arbeitgeberin ein Kunden- und Umsatzverlust gedroht.

Der Betriebsrat hat an seiner Widerspruchsbegründung festgehalten und gemeint, die E-Mail vom 16. Oktober 2006 erfülle die Formerfordernisse von § 99 Abs. 3 BetrVG. Zudem habe die Arbeitgeberin seit dem Amtsantritt von Frau E als Betriebsratsvorsitzende eine fristwahrende Stellungnahme per E-Mail geduldet. Daher sei das jetzige Verhalten der Arbeitgeberin rechtsmissbräuchlich. Die Stelle von Herrn A sei wegen der mit ihr geforderten Englisch- und Deutschkenntnisse in die Tarifgruppe 3 eingruppiert. Dies folge auch aus den zur Besetzung der Stelle erforderlichen Zollgrundkenntnissen. Dementsprechend sei die Stelle mit der Angabe einer Eingruppierung in die Tarifgruppe 2 falsch ausgeschrieben worden. Es sei davon auszugehen, dass sich im Fall einer zutreffenden Ausschreibung weitere Arbeitnehmer für die Stelle beworben hätten. Der Betriebsrat hat weiter unter Hinweis auf die Einstellung der Leiharbeitnehmer die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Einstellung bestritten.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der dort gestellten Anträge wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 126 - 130 d. A.) und auf die mit diesem in Bezug genommenen Aktenbestandteile verwiesen. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Arbeitnehmers A als Operations Agent in der Abteilung GTS F als erteilt gilt und die Wideranträge des Betriebsrats zurückgewiesen. Es hat im Wesentlichen angenommen, dass ein beachtlicher Widerspruch des Betriebsrats fehle. Das der Arbeitgeberin am 24. Oktober 2006 zugegangene Widerspruchsschreiben sei verspätet und die E-Mail vom 16. Oktober 2006 formunwirksam, da eine E-Mail ohne qualifizierte Signatur den gesetzlichen Anforderungen nicht entspreche. Das Berufen der Arbeitgeberin auf die Formunwirksamkeit des Widerspruchs sei nicht treuwidrig, da der Betriebsrat nicht konkret dargelegt habe, wann die Arbeitgeberin eine fristwahrende Stellungnahme des Betriebsrats per E-Mail akzeptiert habe. Damit sei die Darstellung der Arbeitgeberin, dass sie lediglich die Vorabübermittlung einer Stellungnahme per E-Mail geduldet und stets eine schriftliche fristgerechte Stellungnahme verlangt und erhalten habe, nicht widerlegt. Da daher die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn A und zu dessen Eingruppierung in die Tarifgruppe 2 als erteilt gelte, könne der Betriebsrat weder die Aufhebung der Einstellung noch die Durchführung eines weiteren Anhörungsverfahrens zu dessen Eingruppierung verlangen. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter II. des angefochtenen Beschlusses (Bl. 130 - 137 d. A.) Bezug genommen.

Der Betriebsrat hat gegen den am 14. März 2007 zugestellten Beschluss am Montag, den 16. April 2007 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 11. Juni 2007 am 11. Juni 2007 begründet. Der Betriebsrat hält an seiner Auffassung fest, dass sein Widerspruch vom 16. Oktober 2006 angesichts der Sicherung der E-Mail-Accounts durch Personalnummer und doppeltes Passwort dem Schriftlichkeitsgebot von § 99 Abs. 3 BetrVG entspreche, da dadurch die Identität des Herstellers der E-Mail zweifelsfrei sei.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den Schriftsatz vom 11. Juni 2007 Bezug genommen.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. März 2007 - 19 BV 725/06 - abzuändern und die Anträge der Arbeitgeberin zurückzuweisen,

sowie festzustellen, dass die am 06. November 2006 vorgenommene vorläufige Einstellung des Herrn A als Operation Agent in die Abteilung GTS F offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war,

sowie hilfsweise der Beteiligten zu 1) aufzugeben, die Einstellung von Herrn A bis spätestens zwei Wochen nach Rechtskraft dieses Beschlusses aufzuheben.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die von dem Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur Einstellung des Herrn A als "Operations Agent" in die Abteilung GTS F zu ersetzen,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) festzustellen, dass die am 06. November 2006 durchgeführte Einstellung von Herrn A als "Operations Agent" in die Abteilung GTS F aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Die Arbeitgeberin verteidigt die Würdigung des Arbeitsgerichts. Ein Widerspruch per E-Mail genüge dem Schriftlichkeitsgebot von § 99 Abs. 3 BetrVG nicht, da das Fälschungsrisiko auch bei gesicherten Accounts sehr groß sei, etwa weil jeder unter fremden Ausstellernamen E-Mails verschicken und versandte E-Mails verändern könne und weil diese rückdatierbar seien. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 22. August 2007 Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist nicht begründet.

1. Der Hauptantrag der Arbeitgeberin ist zulässig und begründet.

a) Der Hauptantrag ist allerdings auslegungsbedürftig. Seinem Wortlaut nach betrifft er lediglich die Einstellung von Herrn A, nicht aber dessen Eingruppierung in die Tarifgruppe 2 des Vergütungstarifvertrages der Arbeitgeberin. Er ist jedoch dahingehend auszulegen, dass er auch Letztere umfasst und dass daher mit ihm ebenfalls festgestellt werden soll, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu dieser Eingruppierung als erteilt gilt. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat zur Einstellung und zur Eingruppierung von Herrn A gleichzeitig angehört. Der Betriebsrat hat - wenn auch unzureichend, siehe II 1 b - zu beiden Maßnahmen Stellung genommen. Dementsprechend haben die Beteiligten in beiden Instanzen auch über die Eingruppierung gestritten. Im Beschwerdetermin hat die Arbeitgeberin diese Auslegung bestätigt. In diesem Termin bestand zwischen den Beteiligten Übereinstimmung, dass mit dem Begriff "Einstellung" nicht nur die Eingliederung von Herrn A in den Betrieb, sondern gleichzeitig dessen von der Arbeitgeberin beabsichtigte Eingruppierung in die im Betrieb geltende Vergütungsordnung gemeint war. Der Hauptantrag der Arbeitgeberin umfasst daher im Wege einer objektiven Klagehäufung zwei Gegenstände, nämlich die Feststellung des Eintritts der Zustimmungsfiktion von § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG hinsichtlich der Einstellung von Herrn A und hinsichtlich dessen Eingruppierung in die Tarifgruppe 2 des Vergütungstarifvertrages. Dies war in der Fassung des Tenors klarstellend zu ergänzen.

Die Arbeitgeberin hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an alsbaldiger Feststellung der von ihr zur Entscheidung gestellten Rechtsverhältnisse. Streiten die Betriebsparteien über die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 3 BetrVG, hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Eintritts der Zustimmungsfiktion von § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG, um Klarheit zu erlangen, dass er die personelle Maßnahme endgültig durchführen kann und ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG nicht erforderlich ist (vgl. BAG 18. Oktober 1988 - 1 ABR 33/87 - BAGE 60/57, zu B II; 21. September 1989 - 1 ABR 32/89 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 72, zu II 3 a).

b) Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu den personellen Maßnahmen gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt, da der Betriebsrat diesen nicht im Sinne von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unter Angabe von Gründen schriftlich innerhalb einer Woche nach der Unterrichtung durch die Arbeitgeberin widersprochen hat. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat mit dem diesem am 11. Oktober 2006 zugegangenen Schreiben vom 10. Oktober 2006 den Anforderungen von § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG entsprechend unterrichtet. Mit diesem Schreiben hat sie den Betriebsrat umfassend über die Person von Herrn A sowie über die Maßnahme und deren Auswirkungen unterrichtet. Irgendwelche Unterrichtungsmängel hat der Betriebsrat auch nicht gerügt. Damit endete die Stellungnahmefrist von § 99 Abs. 3 BetrVG am 18. Oktober 2006 (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Die nach dem Ablauf dieser Frist am 24. Oktober 2006 in der Personalabteilung der Arbeitgeberin eingegangene Stellungnahme des Betriebsrats war daher zur Fristwahrung nicht geeignet.

Die E-Mail vom 16. Oktober 2006 enthielt ebenfalls keinen wirksamen Widerspruch. Die dort angeführte Begründung genügte allerdings den gesetzlichen Anforderungen. Eine Widerspruchsbegründung gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG braucht nicht schlüssig zu sein. Sie muss nur die Überprüfung ermöglichen, ob der Betriebsrat einen der Zustimmungsverweigerungsgründe von § 99 Abs. 2 BetrVG geltend machen will. Unbeachtlich ist ein Widerspruch nur, wenn mit seiner Begründung offensichtlich keiner der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe in Bezug genommen wird (BAG 28. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - BAGE 57/242, zu II 2 d; 18. Januar 1994 - 1 ABR 42/93 - BAGE 75/ 253, zu B II 1; 26. Oktober 2004 - 1 ABR 45/03 - AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 41, zu B I 2). Aus der Begründung des Betriebsrats wird trotz ihrer nicht völlig klaren Fassung nach der maßgeblichen Empfängerperspektive der Arbeitgeberin deutlich, dass sich der Betriebsrat gegen die Einstellung und die Eingruppierung von Herrn A wandte, weil die Stelle aus seiner Sicht nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 93 BetrVG ausgeschrieben worden war (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG) und weil die Eingruppierung in die Tarifgruppe 2 des Vergütungstarifvertrages der Arbeitgeberin nach Auffassung des Betriebsrats unzutreffend war (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Mit dieser Begründung wurde hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, auf welche Gründe der Widerspruch gestützt werden sollte.

Weiter lag der Erklärung von Frau E eine wirksame Vollmacht zugrunde. Frau E war zum Erklärungszeitpunkt zwar noch nicht gesetzliche Vertreterin des Betriebsrats im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Sie war wegen der unstreitigen Verhinderung des seinerzeitigen Betriebsratsvorsitzenden und von dessen Stellvertreter jedoch gemäß Ziffer 2) des Betriebsratsbeschlusses vom 09. September 2005 vertretungsberechtigt. Dieser Beschluss war wirksam. Ein Betriebsrat hat die Möglichkeit, im Rahmen seiner Geschäftsordnung (§ 36 BetrVG) eine Vertretungsregelung wie die von Ziffer 2) des Beschlusses vom 09. September 2005 für den Fall der Verhinderung seiner gesetzlichen Vertreter zu schaffen (Hess. LAG 29. März 2007 - 9 TaBVGa 68/07 - n. v., zu II 2 a; GK-BetrVG-Raab 8. Aufl. § 26 Rn 67; HaKo-BetrVG-Blanke 2. Aufl. § 26 Rn 17; Wedde in Däubler/Kittner/Klebe BetrVG 10. Aufl. § 26 Rn 34; Fitting BetrVG 23. Aufl. § 26 Rn 43).

Die Übermittlung des Widerspruchs vom 16. Oktober 2006 per E-Mail genügte jedoch nicht dem Schriftlichkeitsgebot von § 99 Abs. 3 BetrVG. Die Auslegung des Begriffs "schriftlich" in § 99 Abs. 3 BetrVG ist allerdings umstritten. In der Vergangenheit wurde der Begriff von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (24. Juli 1979 - 1 ABR 78/77 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 11, zu II 1) und von der herrschenden Meinung (vgl. die zahlreichen Nachweise bei Oetker Anm. AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 118, zu III 1 b) dahingehend verstanden, dass er die Wahrung der gesetzlichen Schriftform von § 126 BGB a. F. fordere, d. h. eine Erklärung auf einer Urkunde, die vom Aussteller eigenhändig mit Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wurde.

Demgegenüber nahm das Bundesarbeitsgericht unter Aufgabe seiner älteren Rechtsprechung mit Beschluss vom 11. Juni 2002 (- 1 ABR 43/01 - BAGE 101/298, zu B IV 1 b; bestätigt durch BAG 06. August 2002 - 1 ABR 49/01 - AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 27, zu I 2 a) an, dass auch eine per Telefax übermittelte Kopie einer vom Aussteller eigenhändig unterzeichneten Urkunde zur Wahrung des Schriftlichkeitsgebots genüge. Da es sich bei dem Widerspruch gemäß § 99 Abs. 3 BetrVG nicht um ein Rechtsgeschäft, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung handele, sei § 126 BGB nicht unmittelbar, sondern nur soweit anwendbar, wie der Normzweck und die Interessenlage eine entsprechende Anwendung forderten. Bei einer Faxkopie sei dies nicht der Fall. Zweck des Schriftlichkeitsgebots von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sei es zu gewährleisten, dass der Arbeitgeber auf sichere Weise Kenntnis von den Gründen erhält, die den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung bewogen haben. Der Arbeitgeber solle sich auf dieser Grundlage Klarheit über die Erfolgsaussichten eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG verschaffen können. Diesem Zweck genüge eine Faxkopie. Der mit § 126 BGB unter anderem bezweckte Übereilungsschutz spiele dagegen im Rahmen von § 99 Abs. 3 BetrVG keine Rolle. Der mit § 126 BGB daneben verfolgte Beweiszweck über die Identität des Ausstellers und die Vollständigkeit der Urkunde werde durch eine bildliche Widergabe der Originalurkunde mittels Telefax hinreichend erfüllt. Das etwas erhöhte Fälschungsrisiko könne vernachlässigt werden.

In der Literatur wird mit ähnlichen Argumenten inzwischen zum Teil die Auffassung vertreten, es bedürfe zur Wahrung des Schriftlichkeitsgebotes von § 99 Abs. 3 BetrVG überhaupt keiner Unterschrift und es genüge eine elektronische Übermittlung des Widerspruchsschreibens per E-Mail oder Computerfax ohne Wahrung der elektronischen Form der §§ 126 Abs. 3, 126 a BGB, d. h. ohne qualifizierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz (Fischer AiB 1999/390; Rudolph AuR 2003/232, 233; Beckschulze DB 2003/2777, 2786; so auch HaKo-BetrVG-Kreuder a. a. O. § 99 Rn 55 für den Fall, dass die eindeutige Identifizierbarkeit des Absenders gewährleistet ist). Dagegen hält ein beachtlicher Teil der Instanzrechtsprechung und Literatur an der uneingeschränkten Geltung von § 126 BGB fest (so etwa ArbG Bielefeld 15. Januar 2003 - 3 BV 78/02 - NZA-RR 2004/88, zu A 2 a cc; GK-BetrVG-Kraft/Raab a. a. O. § 99 Rn 117; Richardi-Thüsing BetrVG 10. Aufl. § 99 Rn 262; Preis in Wlotzke/Preis BetrVG 3. Aufl. § 99 Rn 71; Gotthardt/Beck NZA 2002/876, 882). Soweit der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zumindest im Ergebnis gefolgt wird, herrscht nach wie vor überwiegend Übereinstimmung, dass eine elektronische Übermittlung ohne Wahrung der Form von § 126 a BGB dem Schriftlichkeitsgebot nicht entspreche (etwa LAG Thüringen 05. August 2004 - 2 TaBV 2/04 - LAGE BetrVG 2001 § 99 Nr. 2, zu II; Oetker a. a. O., zu III 1 e; Bepler JurisPR-ArbR 26/2003 Anm. 6; Kittner in Däubler/Kittner/Klebe a. a. O. § 99 Rn 162).

Letzter Ansicht ist zu folgen. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 11. Juni 2002 (a. a. O.) überzeugend begründet, dass im Rahmen des Beteiligungsverfahrens nach § 99 Abs. 3 BetrVG die Übermittlung eines original unterzeichneten Schriftstücks im Sinne von § 126 Abs. 1 BGB nicht erforderlich ist. In diesem Zusammenhang hat Oetker (a. a. O., zu III 1 e) zutreffend darauf hingewiesen, dass das Schriftlichkeitsgebot von § 99 Abs. 3 BetrVG nicht die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats als solche, sondern deren Übermittlung an den Arbeitgeber betrifft. Daher kommt es auf den mit § 126 Abs. 1 BGB bezweckten Übereilungsschutz nicht an; zum Zeitpunkt der Mitteilung liegt der die Maßnahme betreffende Betriebsratsbeschluss bereits vor. Auch reicht eine in einer Faxkopie wiedergegebene Unterschrift im Verhältnis der Betriebsparteien regelmäßig aus, um dem Arbeitgeber hinreichende Sicherheit über den Aussteller zu verschaffen. Arbeitgeber und Betriebsrat stehen in ständigem Kontakt. Daher ist die Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden bzw. seines Vertreters für den Arbeitgeber regelmäßig auch auf einer Faxkopie leicht erkennbar (Oetker a. a. O., zu III 1 e dd).

Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede schriftliche Mitteilung den Zweck von § 99 Abs. 3 BetrVG erfüllt, auch wenn in ihr die Unterschrift des Ausstellers nicht zumindest kopiert wiedergegeben wird. Zwar wahrt auch ein derartiges Schriftstück die Funktion, den Arbeitgeber über die Widerspruchsgründe des Betriebsrats zu unterrichten. Es bietet jedoch keine hinreichende Sicherheit über den Aussteller. Das Bundesarbeitsgericht hat mit dem Beschluss vom 11. Juni 2002 (a. a. O., zu B IV 1 d dd) in Zusammenhang mit der Mitteilung des Widerspruchs und seiner Gründe gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Beweisfunktion des Schriftlichkeitsgebots über die Identität des Ausstellers und die Vollständigkeit der Urkunde keineswegs aufgegeben, sondern nur angenommen, diese Funktion werde durch eine die Originalunterschrift wiedergebende Faxkopie noch ausreichend erfüllt. Es besteht kein Anlass, diese Funktion vollständig aufzugeben. Zwar ist die Kommunikation per E-Mail zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat in vielen Unternehmen seit Jahren verbreitete Praxis. Gleichwohl kann es etwa in Betrieben, in denen ernsthafte Konflikte beispielsweise zwischen Betriebsrat und Unternehmensleitung oder zwischen verschiedenen Fraktionen innerhalb des Betriebsrats bestehen, Personen geben, die ein Interesse an einer Manipulation von Stellungnahmen des Betriebsrats in wichtigen Angelegenheiten wie der Beteiligung an personellen Maßnahmen nach § 99 BetrVG haben. Je einfacher die Möglichkeiten zur Manipulation sind, desto eher werden sie ergriffen werden. Es ist daher sachgerecht, bei der Auslegung des Schriftlichkeitsgebots von § 99 Abs. 3 BetrVG an der Beweisfunktion festzuhalten.

Eine die Überprüfung einer zumindest kopiert wiedergegebenen Unterschrift des Ausstellers nicht zulassende elektronische Übermittlung der Stellungnahme des Betriebsrats genügt daher dem Schriftlichkeitsgebot nicht, sofern die elektronische Form von § 126 a BGB nicht gewahrt ist. Dies gilt entgegen der Ansicht des Betriebsrats auch dann, wenn die persönlichen Zugänge der einzelnen Arbeitnehmer zum betrieblichen Intranet wie bei der Arbeitgeberin durch eine Kombination von Zugangssperren durch Mitarbeiternummern und Passwörter mehrfach gesichert ist. Die Arbeitgeberin weist zutreffend darauf hin, dass derartige Maßnahmen nur den Zugang zu dem jeweiligen persönlichen Account sichern. Sie gewähren jedoch dem Empfänger einer elektronischen Nachricht nicht die Sicherheit, dass diese tatsächlich von dem Account stammt, das als Absender in der Nachricht angegeben ist. Da die Absenderdaten ohne weiteres geändert werden können, kann auch eine E-Mail von einem anderen Account so gestaltet werden, dass sie den äußeren Eindruck erweckt, dass sie vom Betriebsratsvorsitzenden oder einem anderen Vertreter des Betriebsrats gesendet wurde. Der Arbeitgeber könnte - anders als bei einer wiedergegebenen Originalunterschrift - ohne weiteres nicht prüfen, ob die Nachricht tatsächlich von einem Vertreter des Betriebsrats stammt. Dies wäre allenfalls durch aufwendige technische Nachforschungen möglich. Ein Verweis des Arbeitgebers auf solche Maßnahmen würde jedoch gerade nicht die mit dem Schriftlichkeitsgebot angestrebte Sicherheit über den Absender der Nachricht auf praxistaugliche Weise gewährleisten.

Die Berufung der Arbeitgeberin auf den Formmangel ist auch kein mit dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) unvereinbares widersprüchliches Verhalten. Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend auf die hohen Anforderungen eines solchen Einwandes verwiesen (vgl. etwa BAG 16. September 2004 - 2 AZR 659/03 - AP BGB § 623 Nr. 1, zu B I 2 a; BGH 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - NJW 2004/3330, zu II 3 b). Der Vortrag des Betriebsrats lässt die Feststellung eines einen Vertrauenstatbestand begründenden Verhaltens der Arbeitgeberin nicht ansatzweise zu. Er hat lediglich - und auch dies, wie vom Arbeitsgericht zutreffend gewürdigt, unsubstantiiert - behauptet, nach der Übernahme des Betriebsratsvorsitzes durch Frau E habe die Arbeitgeberin E-Mail-Mitteilungen des Betriebsrats als fristwahrende Erklärungen akzeptiert. Dieser Vortrag ist für die vorliegende Maßnahme ohne Relevanz. Aus ihm wird noch nicht einmal deutlich, dass es sich ebenfalls um Stellungnahmen handelte, für die gesetzlich ein § 99 Abs. 3 BetrVG entsprechendes Schriftlichkeitsgebot galt. Weiter liegt die verfahrensgegenständliche Maßnahme vor der Amtsübernahme von Frau E, so dass für ihre rechtliche Beurteilung ein Verhalten der Arbeitgeberin nach dem Amtsantritt von Frau E unerheblich ist. Für die Zeit vorher hat der Betriebsrat die Darstellung der Arbeitgeberin nicht bestritten, dass diese in personellen Angelegenheiten gemäß § 99 BetrVG Stellungnahmen des Betriebsrats per E-Mail nicht als fristwahrend behandelte und dass jeweils innerhalb der Frist von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG eine originalunterzeichnete Stellungnahme vorgelegt wurde. Weiter hat der Betriebsrat die Behauptung der Arbeitgeberin nicht bestritten, dass Frau D ihm gegenüber ausdrücklich klargestellt habe, dass ein Widerspruch per E-Mail nicht ausreiche und dass ein solcher in schriftlicher Form fristgemäß vorgelegt werden müsse. Danach hatte der Betriebsrat zum Zeitpunkt seiner Stellungnahme vom 16. Oktober 2006 keinen berechtigten Anlass, darauf zu vertrauen, dass ein Widerspruch per E-Mail von der Arbeitgeberin akzeptiert werde. Von einem unzulässigen widersprüchlichen Verhalten der Arbeitgeberin kann daher nicht die Rede sein. Dies gilt ebenso für die Unterrichtung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit Schreiben vom 31. Oktober 2006, da zu dessen Zeitpunkt die Zustimmungsfiktion von § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG bereits eingetreten war und daher nicht mehr rückgängig gemacht werden konnte.

2. Die Hilfsanträge der Arbeitgeberin sind aufgrund der Stattgabe des Hauptantrags nicht zur Entscheidung angefallen.

3. Die Wideranträge des Betriebsrats sind zulässig, aber nicht begründet.

a) Entgegen der erstinstanzlichen Rüge der Arbeitgeberin ist auch der Feststellungsantrag des Betriebsrats zulässig. Ihm steht insbesondere nicht die Rechtshängigkeit des Hilfsantrags zu 3) der Arbeitgeberin gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO entgegen, da er ein weitergehendes Rechtsschutzziel als die Zurückweisung des Hilfsantrags zu 3) der Arbeitgeberin enthält. Der Hilfsantrag zu 3) dient der Gewährleistung der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG. Seine rechtskräftige Zurückweisung beendet jedenfalls nach dem Wortlaut von § 100 Abs. 3 BetrVG nicht die Zulässigkeit der Aufrechterhaltung der personellen Maßnahme. Dies setzt nach dem Gesetzeswortlaut nämlich zusätzlich die rechtskräftige Feststellung voraus, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Zwar erscheint es durchaus als zweifelhaft, ob nicht bereits die rechtskräftige Zurückweisung des Antrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG einen Anspruch des Betriebsrats auf Aufhebung der vorläufig durchgeführten personellen Maßnahme nach § 101 BetrVG auslösen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch in seiner bisherigen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme ende nicht allein mit der Zurückweisung des Antrags gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, sondern erst mit der rechtskräftigen Feststellung, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Diese Feststellung habe das Arbeitsgericht automatisch mit der Zurückweisung des Antrags gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG im Tenor zu treffen (BAG 18. Oktober 1988 - 1 ABR 36/87 - BAGE 60/ 66, zu B I; zu der dogmatisch zweifelhaft erscheinenden Begründung dieser Rechtsprechung vgl. Matthes DB 1989/1285, 1287 f.). Solange diese Rechtsprechung nicht modifiziert wird, ist ein Betriebsrat auf eine dem Feststellungsantrag des Betriebsrats entsprechende gerichtliche Entscheidung angewiesen. Einem solchen Antrag kann daher nicht die Zulässigkeit abgesprochen werden.

b) Die Wideranträge des Betriebsrats sind nicht begründet. Es ist weder die fehlende dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Einstellung von Herrn A im Sinne von § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG festzustellen, noch hat die Arbeitgeberin diese Maßnahme gemäß § 101 BetrVG aufzuheben. Aufgrund des Eintritts der Zustimmungsfiktion von § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ist die Arbeitgeberin zur dauerhaften Durchführung dieser Maßnahme befugt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zugelassen. Die die Entscheidung tragende Rechtsfrage, ob ein Widerspruch nach § 99 Abs. 3 BetrVG wirksam per E-Mail ausgesprochen werden kann, ist in der Literatur ernsthaft streitig, bisher höchstrichterlich nicht entschieden und angesichts der immer weiter zunehmenden elektronischen Kommunikation zwischen den Betriebsparteien von erheblicher praktischer Bedeutung. Dies spiegelt sich auch darin wider, dass mit den zitierten Beschlüssen des Arbeitsgerichts Bielefeld und des LAG Thüringen (a. a. O.) in jüngster Zeit mindestens zwei Instanzentscheidungen zu diesem Thema veröffentlicht wurden.

Ende der Entscheidung

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