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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 02.06.2004
Aktenzeichen: 8 Sa 1771/03
Rechtsgebiete: BGB, BetrVG


Vorschriften:

BGB § 315
BetrVG § 87 Abs. 1
1. Für die Anpassung von Faktoren, von denen die Höhe des Ruhegeldes abhängt, gelten die gleichen Grundsätze wie für die Anpassung von Gehältern.

2. Es führt nicht ohne weiteres zu einer betrieblichen Übung, wenn ein Arbeitgeber die Höchstbeträge des Ruhegeldes für außertarifliche Angestellte über längere Zeit entsprechend der Gehaltsentwicklung erhöht. Es bedarf konkreter Anhaltspunkte dafür, daß sich der Arbeitgeber habe verpflichten wollen auch in Zukunft dieselben Bemessungsfaktoren beizubehalten.

3. Ist eine Regelung der betrieblichen Altersversorgung durch betriebliche Übung entstanden, kann sie in gleicherweise abgeändert werden, wenn dies den Arbeitnehmern erkennbar ist. Es bedarf dazu nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.


Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes ! Urteil

Aktenzeichen: 8 Sa 1771/03

Verkündet laut Protokoll am 02. Juni 2004

In dem Berufungsverfahren

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 8, in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 02. Juni 2004

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Roßmanith als Vorsitzenden und den ehrenamtlichen Richter Mosthaf und den ehrenamtlichen Richter Guderjahn als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts in Wetzlar vom 17.09.2003 - 2 Ca 663/02 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der Betriebsrente des Klägers ein Pensionshöchstbetrag von 40% seines Gehalts zugrunde zu legen ist.

Der am 21. Juli 1936 geborene Kläger war vom 01. Januar 1962 bis zum 31. Dezember 1999 bei der Beklagten als außertariflicher Angestellter beschäftigt.

Dem Kläger war im Mai 1967 von der Beklagten eine Versorgungszusage erteilt worden entsprechend den für die außertariflichen Angestellten angewandten Bedingungen. Das Ruhegeld richtet sich dabei nach einem Höchstbetrag, dem sog. Pensionshöchstbetrag (PHB), von dem ein Teil der gesetzlichen Rente abgezogen wird. Hinsichtlich des Pensionshöchstbetrages bestimmt die Versorgungszusage 1967:

"4.

Der Höchstbetrag Ihres Ruhegeldes beträgt monatlich DM 650,00 (i.W.: Sechshundertfünfzig)

Das Ruhegeld steigt vom Beginn Ihres ruhegehaltsfähigen Dienstalters bis auf diesen Höchstbetrag wie folgt an: Es errechnet sich nach Ablauf der ersten 5 Dienstjahre auf 30 v.H. und steigt in den nächsten 10 Dienstjahren jedes Jahr um 5 v.H. und für jedes weitere Dienstjahr um 2 v.H. Ihres 50%igen monatlichen ruhegehaltsfähigen Einkommens, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten 3 Jahre."

Zu diesem Zeitpunkt betrug das monatliche Bruttoeinkommen des Klägers DM 1.600,00. Der Höchstbetrag entsprach damit 40,63% des monatlichen Bruttogehalts. In den Folgejahren wurden teilweise nur der Höchstbetrag teilweise nur das Gehalt und teilweise Gehalt und Höchstbetrag gleichzeitig erhöht.

Im März 1982 erteilte die Beklagte dem Kläger eine neue Versorgungszusage entsprechend den für alle außertariflichen Angestellten geltenden Bedingungen (Versorgungszusage 1982), mit der sich der Kläger durch Unterschrift einverstanden erklärte. Bei im Wesentlichen gleich bleibenden Bedingungen heißt es dort hinsichtlich des Höchstbetrages:

"4.

(1) Der Höchstbetrag des monatlichen Ruhegeldes wird Ihnen mit besonderen Schreiben mitgeteilt. Er wird vom Beginn des ruhegehaltsfähigen Dienstalters an wie folgt erreicht:

(a) Nach fünf Jahren mit 30 v.H.,

(b) mit jedem weiteren Dienstjahr mit je 7 v.H., so dass er

(c) mit 15 anrechenbaren Dienstjahren erreicht ist, wobei jedes angefangene Kalenderjahr als volles Dienstjahr gilt."

Die Beklagte teilte dem Kläger Erhöhungen des Höchstbetrages und des Gehalts, soweit sie erfolgten, schriftlich mit, zu verschiedenen Zeitpunkten, teilweise auch gleichzeitig.

Im September 1989 fasste der Vorstand der B A einen Beschluss über die Festlegung der Pensionshöchstbeträge für die Unternehmen der Gruppe B, zu der die Beklagte gehört. Danach sollte der Pensionshöchstbetrag in Abhängig vom ruhegehaltsfähigen Einkommen zwischen 32% und 40% betragen, entsprechend einer Staffel der ruhegehaltsfähigen Einkommen, die entsprechend der Entwicklung der Beitragsbemessungshöchstgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung jährlich fortgeschrieben werden sollte (Vorstandsbeschluss 1989). Wegen des genauen Inhalts dieses Beschlusses wird auf Bl. 7 d.A. verwiesen. Diesem Beschluss lag ein Vermerk der für die Verwaltung und Abwicklung von individuellen Pensionsverträgen zuständigen Angestellten zugrunde. Darin heißt es, dass Pensionshöchstbeträge bei der B Aktiengesellschaft bis einschließlich 1987 grundsätzlich in Höhe von ca. 40% des monatlichen Bruttogehalts festgesetzt wurden (hinsichtlich des Wortlauts des Vermerks 1989 wird auf Bl. 9 d.A. Bezug genommen). Der Vorstandsbeschluss 1989 wurde den Geschäftsführungen der B-Gruppe mit Schreiben vom 06. September 1989 (Bl. 6 d.A.) bekannt gegeben.

Gehalt und Höchstbetrag (PHB) entwickelten sich für den Kläger wie folgt:

 Jahrmonatliches Bruttoeinkommen in DMPHB in DMPHB in % des monatlichen Bruttoeinkommens in DM
19671.60065040,63
19681.60072545,31
19692.00072536,25
19702.30090039,13
 2.500 36,00
19712.75090032,73
19722.7501.20043,64
 3.000 40,00
19733.4001.20035,29
19743.8001.60042,11
19754.0001.60040,00
19764.2501.60037,65
19774.5501.80039,56
19785.0002.00040,00
19795.3002.10039,62
19805.7002.40042,11
19815.7002.40042,11
19825.8502.50042,74
19836.2002.65042,70
19846.5002.70041,50
19856.7002.70040,30
19866.8502.70039,42
19877.1502.85039,86
19887.3502.85038,78
19897.5502.85037,75
19907.9002.85036,08
19918.3002.93035,30
19928.3003.08037,11
 8.805 34,98

(Umstellung JEK: 13)

 19928.8053.21036,46
19939.0003.21035,60
19959.1403.31035,12
  3.21036,21
19979.5403.31034,70
19989.7253.31034,04
19999.8503.31033,60

Seit 1992 hatte die Beklagte zusätzlich zu 12 gleichen Monatsgehältern eine Jahresabschlussvergütung von in der Regel mehr als einem Monatsgehalt gezahlt. Danach wurde die Jahresabschlussvergütung zu den 12 Monatsgehältern addiert und das so ermittelte Gesamtjahreseinkommen in 13 gleichen Beträgen ausgezahlt.

Der Kläger ist zum 01.01.2000 in den Ruhestand getreten. Die Beklagte gewährt ihm seitdem Ruhegeld. Dieses berechnete sie zunächst auf der Grundlage des zuletzt mitgeteilten Höchstbetrages von DM 3.310,00 mit monatlich DM 1.757,18 brutto. Die Beklagte hat dann, wie in vergleichbaren Fällen, den Pensionshöchstbetrag entsprechend dem Vorstandsbeschluss 1989 neu berechnet. Bei Fortschreibung der dortigen Staffel entsprechend der Entwicklung der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung ergibt sich für den Kläger ein PHB von 36% des ruhegehaltsfähigen Einkommens. Das ruhegehaltsfähigen Einkommen hat die Beklagte mit DM 9.485,00 festgelegt ( letztes Jahreseinkommen des Klägers von DM 128.000,00 einschließlich Jahresabschlussvergütung dividiert durch 13,5). Bei einem so ermittelten Monatseinkommen von und einem Prozentsatz von 36 hatte die Beklagte einen PHB von DM 3.420,00 ermittelt und dem Kläger davon ausgehend bis 31.12.2002 ein Ruhegeld von monatlich € 955,00 und ab dem 01. Januar 2003 nach einer Anpassung in Höhe von € 1.002,50 bezahlt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stünde ein Ruhegeld auf der Basis eines Pensionshöchstbetrages von 40% eines ruhegehaltsfähigen Einkommens von DM 9.850,00 (€ 5.036,22) zu, d. h. einem PHB von 3.940,- DM. Die Beklagte habe den Pensionshöchstbetrag des Klägers bis 1988 stets auf etwa 40% seines Monatsgehalts festgesetzt. So sei auch bei allen anderen außertariflichen Angestellten verfahren worden. Dies ergebe sich auch aus dem Vermerk 1989 zum Vorstandsbeschluss 1989. Diese Regelung habe die Beklagte aufgrund des Vorstandsbeschlusses der B A vom September 1989 abgeändert. Seit 1994 habe die Beklagte gänzlich unsystematisch und willkürlich Pensionshöchstbeträge festgesetzt. Die Abänderung der Grundsätze über die Festlegung der Pensionshöchstbeträge sei unwirksam, da der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat daran nicht beteiligt wurde. Der Kläger macht für die Zeit vom 01. Januar 2000 bis 31. Oktober 2002 die Differenz zur gezahlten Rente geltend und verlangt ab da Zahlungen auf der Basis des von ihm ermittelten Pensionshöchstbetrages.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 8.855,52 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29. Oktober 2002 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, ab dem 01.11.2002 über die anerkannten € 955,00 hinaus, monatlich weitere € 265,86 und ab dem 01.01.2003 über den anerkannten Betrag in Höhe von € 1.002,50 weitere € 313,36 betriebliche Altersversorgung monatlich an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei nicht verpflichtet gewesen, den Pensionshöchstbetrag auf 40% des Monatsgehalts festzusetzen. Weder aus dem Arbeitsvertrag noch dem Pensionsvertrag ergebe sich eine solche Verpflichtung. Auch die tatsächliche Entwicklung der Festsetzung der Pensionshöchstbeträge ergebe dafür nichts. Der Vorstandsbeschluss 1989 habe für den Kläger keine Auswirkungen gehabt. Bereits davor hätten sich Pensionshöchstbeträge in einer weiten Spanne bewegt. Der Vorstandsbeschluss 1989 habe die Spanne lediglich auf 32% - 40% konkretisiert. Ein etwaiges Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats könne keine Auswirkungen haben, da der Kläger durch den Vorstandsbeschluss nicht negativ betroffen worden sei. Jedenfalls habe die Beklagte nunmehr den Pensionshöchstbetrag gemäß dem Vorstandsbeschluß festgesetzt. Diese Festsetzung entspreche billigem Ermessen. Dabei sei hinsichtlich des ruhegehaltsfähigen Einkommens zu berücksichtigen, daß die frühere Jahresabschlußvergütung in der Regel mehr als ein Gehalt betragen habe. Das habe bei der Fortschreibung der Staffel bedacht werden müssen. Für den Kläger hätte sich auch bei einem Divisor von 13 kein höherer Prozentsatz ergeben.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben mit Urteil vom 17. September 2003, auf das Bezug genommen wird.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Wegen der für die Zulässigkeit der Berufung erheblichen Daten wird auf das Protokoll vom 02. Juni 2004 (Bl. 238 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte trägt vor, bei ihr bestehe keine betriebliche Einheitsregelung für ein Altersversorgungssystem. Insbesondere seien die Pensionshöchstbeträge nicht an den monatlichen Einkommen der Beschäftigten orientiert. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Kläger eine prozentuale Beziehung zwischen dem Bruttomonatsgehalt und dem Pensionshöchstbetrag hergestellt. Der Kläger könne sich auch nicht auf den Vermerk 1989 berufen. Dieser Vermerk richte sich ausschließlich an den Vorstand der B und gebe die persönlichen Meinungen der Verfasser wieder. Der Vorstandsbeschluss 1989 stelle lediglich eine Vorgabe der B an die Geschäftsführungen der Beklagten bezüglich der Festlegung der individuell zugesagten Pensionshöchstbeträge dar. Die Beklagte habe von ihrem Bestimmungsrecht nach § 315 BGB Gebrauch machen können. Wenn ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bestehe, habe dies die Folge, dass die seit 1989 durchgeführten Erhöhungen der Pensionshöchstbeträge ebenfalls unwirksam seien. Jedenfalls könne die Beklagte dann weiterhin nach § 315 BGB die Pensionshöchstbeträge nach billigem Ermessen festlegen. Dies habe sie auch getan.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wetzlar vom 17. September 2003 - Az. 2 Ca 663/02 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er vertritt die Auffassung, bei der Beklagten habe hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung für die außertariflichen Angestellten eine Einheitsregelung bestanden, nach der bis 1989 die Pensionshöchstbeträge etwa 40% des monatlichen Bruttogehalts betrugen.

Dies habe die Beklagte aufgrund des Vorstandsbeschlusses 1989 geändert.

Diese Änderung zu Ungunsten des Klägers sei aber unwirksam, da sie ohne Mitwirkung des Betriebsrats erfolgte.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann keine höhere Versorgung verlangen. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Höchstbetrag seines monatlichen Ruhegeldes auf 40% seines letzten Monatsgehalts festzusetzen.

1.

Aus der Versorgungszusage ergibt sich nicht, dass der Höchstbetrag des Ruhegeldes 40% des letzten Gehalts zu betragen hat. Vielmehr bestimmte die Versorgungszusage 1967 lediglich den Höchstbetrag mit DM 650,00 ohne weitere Aussagen darüber, dass und in welcher Weise dieser Betrag sich verändern sollte. Auch die - zugrunde zu legende - Versorgungszusage 1982 bestimmt lediglich, dass der Höchstbetrag in einem besonderen Schreiben mitgeteilt wird. Auch diese Versorgungszusage enthält keinerlei Aussage darüber, ob und wie der Höchstbetrag anzupassen ist.

2.

a)

Auch aus betrieblicher Übung ergibt sich kein Anspruch auf einen Höchstbetrag von 40% des letzten Monatsgehalts. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Ob eine den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften. Die Arbeitnehmer können nur dann auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen, wenn dessen Verhalten eine gewisse Gleichförmigkeit aufweist und den Eindruck einer Gesetzmäßigkeit erweckt (BAG vom 30.04.1991 - 3 AZR 394/90 - zu III. 2.; vom 04.05.1999 - 10 AZR 290/98 - AP Nr. 55 zu § 242 8GB Betriebliche Übung, DB 1999, S. 1907, zu II. 1. d.Gr.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Das Bundesarbeitsgericht hat mehrfach entschieden, dass es nicht zu einer betrieblichen Übung führt, wenn ein Arbeitgeber Gehälter außertariflicher Angestellter in der Vergangenheit in Anlehnung an die Tarifentwicklung im Vorjahr erhöht hatte (BAG vom 16.09.1998 - 5 AZR 598/97 - AP Nr. 54 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; vom 11.12.1991 - 5 AZR 94/91; vom 07.10.1987 - 5 AZR 339/86; vom 04.09.1985-7 AZR 262/83 - AP Nr. 22 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Das Bundesarbeitsgericht hat ausgeführt, dass im Bereich außertariflicher Gehälter regelmäßig davon auszugehen sei, dass Gehaltserhöhungen jeweils im Wege freier Vereinbarungen erfolgen sollen. Der Arbeitgeber müsse bei der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe er Gehaltserhöhungen vornehmen will, jeweils eine Fülle von auf die gesamtwirtschaftliche Lage, auf die wirtschaftliche Situation und die Gehaltspolitik seines Unternehmens sowie auf das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers bezogene Gesichtspunkte in Betracht ziehen und gegeneinander abwägen. Auch wenn diese Abwägung des Arbeitgebers über einen längeren Zeitraum hinweg tatsächlich zu jeweils gleichartige Ergebnisse führten, dürften die Arbeitnehmer mangels abweichender konkreter Anhaltspunkte nicht schließen, der Arbeitgeber habe sich verpflichten wollen, auch in Zukunft stets dieselben Bemessungsfaktoren beizubehalten, also die Gehälter stets in gleicher Weise wie bisher zu erhöhen (BAG vom 04.09.1985 zu I. 2. c)). Entsprechendes gilt für die Höchstbeträge des Ruhegehalts. Für deren Anpassung sind ähnliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Ruhegehaltsverpflichtungen können bei unbegrenzter Dynamik sich zu schweren Belastungen für die Finanzlage eines Unternehmens entwickeln. Wie beim Gehalt konnte aus der Praxis der Erhöhung des Höchstbetrages nicht geschlossen werden, dass der Arbeitgeber sich habe verpflichten wollen, die Höchstbeträge stets abhängig von einer anderen Größe - hier dem Gehalt - zu erhöhen und sich dadurch der Möglichkeit hätte begeben wollen, veränderten Umständen in freier Entscheidung Rechnung zu tragen. In der Versorgungszusage war gerade nicht festgelegt, dass der Höchstbetrag überhaupt anzupassen war und in einer bestimmten Relation zu Gehalt stehen sollte. Ohne jegliche Anhaltspunkte in der Versorgungszusage oder sonstigen Äußerungen konnten die Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass das Ruhegehalt stets der Dynamik der Gehälter folgen würde.

Schon aus diesem Grunde durfte der Kläger aus dem Verhalten der Beklagten bis 1989 nicht schließen, diese hätte sich verpflichten wollen, auch in Zukunft den Höchstbetrag auf 40% seines Gehalts festzusetzen.

Auch die tatsächliche Praxis der Beklagten spricht dagegen. Die Beklagte hat den Höchstbetrag zwar seit 1967 von DM 650,00 auf DM 3.310,00 erhöht. Sie hat dies aber nicht regelmäßig entsprechend den Gehaltserhöhungen getan und auch nicht stets den gleichen Prozentsatz des Gehalts eingehalten. Allein in der Zeit zwischen 1967 und 1989 schwankt der Höchstbetrag zwischen 45,31% maximal und 32,73% minimal. Während dieses Zeitraums blieb der Höchstbetrag trotz Gehaltserhöhungen mehrfach unverändert. Es mag zwar sein, dass bis 1989 die in dem Vermerk 1989 geschilderte Praxis bestand, den Höchstbetrag bei etwa 40% anzusiedeln. Angesichts der unregelmäßigen Anpassungen, die zu Prozentsätzen zwischen 32% und 45% führten, konnte der Kläger aber aus dem Verhalten der Beklagten allenfalls schließen, dass diese den Höchstbetrag bei steigenden Gehältern nicht unverändert lassen würde, keinesfalls aber darauf, dass es immer ein Prozentsatz von 40% mit nur rundungsbedingter Abweichung sein würde.

b)

Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht mit einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats durch den Vorstandsbeschluss 1989 und dessen Durchführung herleiten. Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei der Einführung einer Staffel für die Festsetzung der Pensionshöchstbeträge könnte nur dann erheblich sein, wenn dadurch eine bestehende Regelung oder bestehende Ansprüche verändert worden wären. Es bestand jedoch keine betriebliche Übung, den Pensionshöchstbetrag jeweils auf 40% oder sonstigen Prozentsatz des Gehalts festzulegen. Deshalb ist es unerheblich, ob der Vorstandsbeschluss 1989 und seine Durchführung wegen Verletzung von Mitbestimmungsrechten unwirksam war, wie der Kläger meint. Hätte die betriebliche Übung bestanden, hätte auch ein Vorstandsbeschluss die daraus erwachsenden Ansprüche nicht beseitigen können - mit oder ohne Mitwirkung des Betriebsrats.

3.

a)

Selbst wenn eine betriebliche Übung bestanden hätte, die Höchstbeträge auf 40% des Gehalts festzusetzen, wäre diese einvernehmlich dadurch geändert worden, dass der Kläger seit 1989 hinnahm, dass der Pensionshöchstbetrag nicht auf 40% des Gehalts festgesetzt wurde. Eine betriebliche Übung kann nämlich dadurch geändert werden, dass die Arbeitnehmer einer neuen Handhabung über einen Zeitraum von 3 Jahren nicht widersprechen (BAG vom 26.03.1997 - 10 AZR 612/96 - AP Nr. 50 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; BAG vom 04.05.1999 - 10 AZR 290/98 - AP Nr. 55 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 20. September 1989 mitgeteilt, dass sie den Pensionshöchstbetrag von Zeit zu Zeit überprüft, um im Rahmen der wirtschaftlichen Möglichkeiten des Unternehmens eine gewisse Anpassung an die Gehaltsentwicklung vorzunehmen. Weiter hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sie aus Gründen der Gleichbehandlung und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Möglichkeiten des Unternehmens die Pensionshöchstbeträge zukünftig so festsetzen wird, dass ein annähernd gleicher Gesamtversorgungsgrad für alle späteren Pensionsempfänger erzielt wird. Selbst wenn bis dahin eine betriebliche Übung bestanden hätte, den Pensionshöchstbetrag auf 40% des Gehalts festzusetzen, hätte die Beklagte damit deutlich zu erkennen gegeben, dass sie diese nicht fortsetzt. Sie hat weiter klargestellt, dass die Anpassung nur im Rahmen der wirtschaftlichen Möglichkeiten des Unternehmens erfolgt und in einer Weise, dass ein annähernd gleicher Gesamtversorgungsgrad für die späteren Pensionsempfänger erzielt wird (vgl. zur Anpassungsverpflichtung: BAG vom 18.12.1975 - 3 AZR 58/75 - AP Nr. 170 zu § 242 BGB Ruhegehalt).

Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Handhabung jedenfalls seit 1989 den Höchstbetrag auf unter 40% festzusetzen widersprochen wurde. Der Kläger jedenfalls hat es seit dieser Zeit hingenommen. Der Höchstbetrag fiel bei ihm bereits 1990 auf 36,08% des monatlichen Bruttoeinkommens und blieb trotz steigenden Gehalts seit 1995 unverändert.

b)

Eine solche Abänderung einer betrieblichen Übung wäre auch nicht mangels Mitbestimmung des Betriebsrats unwirksam.

aa)

Es trifft allerdings zu, daß mitbestimmungswidrige Maßnahmen unwirksam sind (BAG 3.12.1991 GS 2/90 AP Nr. 51 zu § 87 Lohngestaltung). Bei der Regelung von Fragen der betrieblichen Altersversorgung hat der Betriebsrat mitzubestimmen (ständige Rechtsprechung, vgl. nur: BAG vom 26.09.2000 - 3 AZR 570/99 - DB 2000, S. 2075). Unstreitig hat die Beklagte ihren außertariflichen Angestellten zwar einzelvertraglich aber zu jeweils gleichen Bedingungen betriebliche Altersversorgung zugesagt. Schon diese Versorgungsregelung war mitbestimmungspflichtig, aber nicht unwirksam, da es sich dabei um für die Arbeitnehmer günstige Regelungen handelte. Das gleiche würde für eine betriebliche Übung hinsichtlich der Festsetzung der PHB gelten.

bb)

Deren Änderung oder Beseitigung durch eine neue Übung unterliegt aber nicht der Mitbestimmung. Da die Versorgungszusage und die behauptete Regelung des PHB aber auf einzelvertraglicher Ebene - wenn auch als Einheitsregelung mit kollektivem Einschlag - erfolgte, kann sie auf gleiche Weise auch abgeändert werden. Allerdings trifft zu, daß Mitbestimmungsrechte nicht durch die Bündelung einzelvertragliche Regelungen umgangen werden dürfen. Es besteht aber kein Mitbestimmungsrecht, wo es nicht wirksam ausgeübt werden kann. Nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zu verschlechternden Betriebsvereinbarungen (BAG GS 16.9.1986 AP17 zu § 77 BetrVG) kann eine vertragliche Einheitsregelung durch Betriebsvereinbarung nicht verschlechtert werden. Es besteht mithin überhaupt nicht die Möglichkeit, eine durch betriebliche Übung entstandene vertragliche Einheitsregelung oder Gesamtzusage durch Betriebsvereinbarung wirksam negativ abzuändern. Im vorliegenden Fall bedeutet dies: Hätten die Betriebsparteien eine betriebliche Übung den Höchstbetrag auf 40% festzusetzen durch eine dem Vorstandsbeschluss entsprechende Betriebsvereinbarung abgeändert, wäre diese nach der Rechtsprechung des Großen Senats unwirksam gewesen. Die abändernde betriebliche Übung stellt sich zwar als eine Bündelung von abändernden Einzelverträgen auf mitbestimmungspflichtigem Gebiet dar. Mit diesen wird aber kein Mitbestimmungsrecht umgangen, da es in dieser Weise nicht hätte beachtet werden können. Es bedarf hier nicht der Sanktion, die mit der Unwirksamkeitsfolge bezweckt ist (dazu BAG GS v. 3.12.1991 a.a.O). Der Arbeitgeber konnte hier auch unter Einschaltung des Betriebsrats keine negative Änderung erreichen. Das Problem ist deshalb auf individualvertraglicher Ebene anzusiedeln: Die Arbeitnehmer konnten der abändernden Übung widerspreche, sie brauchten sie nicht einfach hinnehmen. Anders als bei einseitigen Widerrufsmöglichkeiten bedurften sie deshalb auch nicht in gleichem Maße des Schutzes durch die Sanktion der Unwirksamkeit. Der Schutz hat schon früher angesetzt, nämlich in der Unantastbarkeit der vertraglichen Einheitsregelung durch verschlechternde Betriebsvereinbarung. Darüber hinaus bedarf es nicht des Schutzes gegen eigenes Tun oder Unterlassen.

4.

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte verpflichtet war, den Höchstbetrag nach billigem Ermessen gem. § 315 BGB festzusetzen. Dafür spricht Vieles. Seit entsprechendem Hinweis der Kammer in einem früheren Verfahren wird dies von der Beklagten auch nicht mehr nachhaltig in Frage gestellt. Der Kläger hat seinen Anspruch nicht darauf gestützt, dass die zuletzt getroffene Festsetzung des Pensionshöchstbetrages nicht billigem Ermessen entspräche. Die Kammer wäre dem auch nicht gefolgt. Eine Festsetzung auf 36% des letzten Gehalts entsprechend der fortgeschriebenen Staffel des Vorstandsbeschlusses 1989 entspricht billigem Ermessen. Diese Staffelung nimmt Rücksicht darauf, dass bei höheren Gehältern die im Verhältnis zur gesetzlichen Rente entstehende Versorgungslücke größer ist. Die Staffelung bezweckt, einen annähernd gleichen Gesamtversorgungsgrad für alle späteren Pensionsempfänger zu erzielen. Auch die Ermittlung des Monatsgehalts aus dem Jahresgehalt mit einem Divisor von 13,5 ist billigenswert. Sie erklärt sich durch die Einbeziehung der über einem Monatsgehalt liegenden Jahressonderzahlung in das Jahresgehalt und liegt noch im Bereich billigen Ermessens.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist.

Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache war die Revision zuzulassen.

Ende der Entscheidung

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