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Aktenzeichen: 9 TaBVGa 28/05

Verkündet laut Protokoll am 17. Februar 2005

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren im Beschlussverfahren

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 9, in Frankfurt am Main auf die mündliche Anhörung vom 17. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht

als Vorsitzenden und den ehrenamtlichen Richter und den ehrenamtlichen Richter als Beisitzer

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Februar 2005 - 16 BVGa 34/05 - wird zurückgewiesen.

Gründe:

Die Beteiligten streiten im Eilverfahren um das passive Wahlrecht von 663 Arbeitnehmern, die der Antragstellerin von der Beteiligten zu 3) im Rahmen eines Personalgestellungsvertrages überlassenen worden sind, ferner um deren Berücksichtigung bei der Berechnung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG und der danach gemäß § 15 Abs. 2 BetrVG zu berechnenden Minderheitsquote.

Die Antragstellerin ist im Zuge der Neustrukturierung der bis dahin von der Stadt F (Beteiligte zu 3)) als Regiebetrieb geführten S (O F, S F, Z T) gegründet worden. Sie hat 292 Mitarbeiter. Gemäß Übertragungsvertrag vom 1. April 2004 (BI. 273 - 277 d. A.) zwischen der Beteiligten zu 3) und der Antragstellerin wurde der Betrieb der S auf die Antragstellerin übertragen. In diesem Vertrag wurden das Immobilienvermögen und die Beschäftigungsverhältnisse des damaligen Regiebetriebes ausdrücklich ausgenommen. Hierzu sollte eine gesonderte Regelung getroffen werden.

Die Arbeitnehmer, die dem Betriebsübergang von der Beteiligten zu 3) auf die Antragstellerin widersprochen hatten, blieben Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3). Zwischen dieser und der Antragstellerin wurde unter dem 1. April 2004 ein Personalgestellungsvertrag geschlossen, wonach die Beteiligte zu 3) der Antragstellerin die Arbeitsleistung der bei ihr verbliebenen Arbeitnehmer ab 1. September 2004 nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrages zur Verfügung stellt. Unter den gestellten Mitarbeitern befinden sich keine Beamten.

Mit Wirkung vom 1. September 2004 wurde bei der Beteiligten zu 3) eine Organisationseinheit 46 - "Restamt" S - eingerichtet, der die gestellten Mitarbeiter der S angehören und die die Aufgabe der Grundstücks- und Gebäudeverwaltung sowie der Personalverwaltung und -betreuung hat. Amtsleiter dieses Amtes ist in Personalunion der geschäftsführende Intendant der S und Geschäftsführer der Antragstellerin. Damit soll laut Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom 28. September 2004 (Bl. 172, 173 d. A.) die Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort sichergestellt werden. § 3 Ziff. 2 des Personalgestellungsvertrags vom 1. April 2004 lautet: "Die Stadt ermächtigt die GmbH zur arbeitsvertraglichen Weisungserteilung hinsichtlich der Arbeitsausführung innerhalb der für die Beschäftigten der Stadt jeweils geltenden, unter Beachtung der Beteiligungsrechte des Personalrates festgelegten, städtischen Arbeitszeitregelungen."

In § 9 Ziff. 1 des Vertrages ist geregelt, dass die gestellten Arbeitnehmer weiterhin Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3) im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes bleiben und dass der Personalrat der S gemäß § 103 HPVG deren zuständige Interessenvertretung ist. In § 12 Ziff. 1 des Vertrages ist bestimmt, dass die Beteiligte zu 3) für die Personalgestellung von der Antragstellerin keine finanziellen Leistungen im Sinne der Vorschriften der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung erhält. Im Konsens aller Beteiligten nahm der Personalrat der Beteiligten zu 3) ein Übergangsmandat für die bei der Antragstellerin beschäftigten Mitarbeiter bis zur Wahl eines eigenen Betriebsrats wahr. Das Übergangsmandat des Personalrats endet am 1. März 2005.

Am 13. Dezember 2004 wurde ein Wahlvorstand gewählt. Dieser setzt sich aus drei Personen zusammen, von denen zwei, darunter der Vorsitzende, auf Grund des Personalgestellungsvertrages für die Antragstellerin tätig sind. Am 7. Januar 2005 erließ der Antragsgegner ein Wahlausschreiben (BI. 113 - 115 d. A.). Dieses geht von einem passiven Wahlrecht der gestellten Mitarbeiter im Sinne des § 8 Abs. 1 BetrVG sowie von deren Berücksichtigung bei der Berechnung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG und der Minderheitenquote gemäß § 15 Abs. 2 BetrVG aus. Die Betriebsratswahl soll am 21. Februar 2005, 22. Februar 2005 und 23. Februar 2005 stattfinden. Einigkeit besteht zwischen den Beteiligten dahingehend, dass den gestellten Arbeitnehmern das aktive Wahlrecht zusteht.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 (BI. 116, 117 d. A.) teilte der Geschäftsführer der Antragstellerin dem Wahlvorstand mit, die Einbindung der gestellten Mitarbeiter in die Betriebsratswahl (passives Wahlrecht sowie Berücksichtigung bei der Berechnung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder bzw. der Minderheitenquote) verstoße gegen die Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes, und forderte den Antragsgegner auf, das Wahlausschreiben vom 19. Januar 2005 zurückzuziehen und ein neues, rechtskonformes Wahlausschreiben zu erlassen. Der Wahlvorstand widersprach dem.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, die beabsichtigte Durchführung der Betriebsratswahl gemäß dem Wahlausschreiben vom 7. Januar 2005 verstoße gegen zwingende Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes, insbesondere gegen §§ 8, 9 und 15 Abs. 2 BetrVG, da den gestellten Mitarbeitern kein passives Wahlrecht zustehe und sie nicht bei der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder und bei der Zusammensetzung des zu bildenden Betriebsrats nach Geschlechtern zu berücksichtigen seien. Diese Auffassung hat die Antragstellerin auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 10. März 2004 ( - 7 ABR 49/03) - gestützt.

Die Antragstellerin ist auch der Annahme des Wahlvorstandes, es gebe einen gemeinsamen Betrieb S, der von der Stadt F und der Antragstellerin gemeinsam geführt werde und dessen Betriebsangehörige sämtliche Mitarbeiter der Beteiligten zu 1) und 3) seien, entgegen getreten, weil es an einer betrieblichen Organisation und einer konkludenten oder ausdrücklichen Führungsvereinbarung fehle. Vielmehr sei in dem Personalgestellungsvertrag ausdrücklich geregelt, dass auch für die Zukunft eine gemeinsame betriebliche Organisation nicht gewollt sei. Eine einheitliche Leitung könne sich nicht in der Person des Geschäftsführers der Antragstellerin und zugleich des Leiters des "Restamts" S verkörpern, da dieser bezüglich der gestellten Mitarbeiter nicht die erforderlichen Kompetenzen habe. Schließlich wäre ein gemeinsamer Betrieb zwischen der Beteiligten zu 3) als Körperschaft des öffentlichen Rechts und der Antragstellerin als privatwirtschaftlicher juristischer Person wegen der zwingend erforderlichen Führungsvereinbarung, die sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Form einer BGB-Gesellschaft vollziehen müsse, rechtswidrig. Eine Beteiligung der Stadt an einer BGB-Gesellschaft verstoße gegen § 122 Abs. 1 Nr. 2 Hessische Gemeindeordnung, da eine Beteiligung einer Gemeinde an einer privatrechtlichen Gesellschaft nur dann zulässig sei, wenn die Haftung und die Einzahlungsverpflichtung auf einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzt sei, die Gemeinde bei einer Beteiligung an einer BGB-Gesellschaft jedoch für die Verbindlichkeit der Gesellschaft unbegrenzt zu haften hätte.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. den Beteiligten zu 2) zu verpflichten, das Wahlausschreiben vom 7. Januar 2005 unverzüglich zurückzunehmen und dahingehend unverzüglich zu korrigieren, dass in dem neu bekannt zu machenden Wahlausschreiben klargestellt wird: "Nach Maßgabe des Personalgestellungsvertrages vom 01. April 2004 der S überlassene Arbeitnehmer sind bei der Wahl zum Betriebsrat nicht gemäß § 8 BetrVG wählbar";

2. den Beteiligten zu 2) zu verpflichten, das Wahlausschreiben vom 7. Januar 2005 unverzüglich zurückzunehmen und dahingehend unverzüglich zu korrigieren, dass bei der Berechnung der bei der Beteiligten zu 1) zu wählenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG und der danach gemäß § 15 Abs. 2 BetrVG zu berechnenden Minderheitsquote die nach Maßgabe des Personalgestellungsvertrages vom 1. April 2004 der Beteiligten zu 1) überlassenen Arbeitnehmer nicht mitberücksichtigt werden;

3. den Beteiligten zu 2) zu verpflichten, die Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 1) in jeder Hinsicht so durchzuführen, dass der Nichtberücksichtigung der nach Maßgabe des Personalgestellungsvertrages vom 1. April 2004 der Beteiligten zu 1) überlassenen Arbeitnehmer bei der Berechnung der bei der Beteiligten zu 1) zu wählenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG und der danach gemäß § 15 Abs. 2 BetrVG zu berechnenden Minderheitsquote auch in jeder anderen Hinsicht des Wahlverfahrens Rechnung getragen wird.

1.

Der Antragsgegner hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen.

Der Antragsgegner ist von einem gemeinsamen Betrieb S ausgegangen, der gemeinsam von der Stadt F und der Antragstellerin geführt werde mit der Folge, dass alle in diesem Betrieb tätigen Mitarbeiter, seien es gestellte oder direkt bei der Antragstellerin angestellte Mitarbeiter, betriebsangehörige Arbeitnehmer im Sinne der §§ 8, 9 BetrVG und damit passiv wählbar und bei der Berechnung der Größe des zu wählenden Betriebsrats zu berücksichtigen seien.

Der Antragsgegner hat sowohl die für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes erforderliche einheitliche betriebliche Organisation als auch das Vorhandensein eines einheitlichen Leitungsapparates in sozialen und personellen Angelegenheiten, dieser verkörpert durch den Geschäftsführer der Antragstellerin, der in Personalunion auch Leiter des "Restamtes S" ist, für gegeben gehalten. Selbst die Richtigkeit der Rechtsauffassung der Antragstellerin unterstellt, sei den Anträgen der Erfolg zu versagen, da die von dieser gerügten Rechtsmängel - Verkennung des Betriebsbegriffs, Wahl eines zu großen Betriebsrats - allenfalls die Anfechtbarkeit der Wahl, nicht aber die Nichtigkeit der Wahl begründen könnten.

Die Beteiligte zu 3) hat sich im Wesentlichen der Argumentation der Antragstellerin im Hinblick auf das Nichtvorliegen eines gemeinsamen Betriebes der S angeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag durch Beschluss vom 15. Febr. 2005 - 16 BVGa 34/05 - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Eingriff in das laufende Betriebsratswahlverfahren sei nur dann gerechtfertigt, wenn von der Nichtigkeit der bevorstehenden Wahl auszugehen sei. Das sei aber nicht der Fall, wenn der Wahlvorstand zu Unrecht von einem gemeinsamen Betrieb ausgehe und den Betriebsbegriff verkannt habe. Die Verkennung des Betriebsbegriffs führe nur zur Anfechtung der Wahl. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11. April 1978 - 6 ABR 22/77 - sei nicht einschlägig. Eine sichere Prognose über die Erfolgsaussichten einer Wahlanfechtung ließe sich nicht treffen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

Gegen diesen ihr am 16. Febr. 2005 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am 15. Febr. 2004 per Telefax Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Die Arbeitgeberin ist weiterhin der Auffassung, die mit Wahlausschreiben vom 7. Jan. 2005 eingeleitete Betriebsratswahl leide an offensichtlichen Rechtsmängeln. Das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Wahl bei ihrer unveränderten Weiterführung nicht nichtig wäre. Der Wahlvorstand habe in grober und offensichtlicher Weise gegen wesentliche Wahlregeln verstoßen. Das streitgegenständliche Wahlausschreiben basiere auf der willkürlichen Annahme des Vorliegens eines gemeinsamen Betriebes der Antragstellerin und der Beteiligten zu 3). Aufgrund der Historie der Antragstellerin als privatisiertes Unternehmen und den damit für alle betroffenen Arbeitnehmer verbundenen Implikationen sei allen Arbeitnehmern bekannt, dass mit der Privatisierung auch die Führung zweier Betriebe verbunden sein würde. Hierüber seien sämtliche betroffenen Arbeitnehmer unterrichtet worden. Ein Großteil der Arbeitnehmer habe dem mit der Privatisierung verbundenen Betriebsübergang deswegen gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen. Es sei offensichtlich gewesen, dass es nach dem Betriebsübergang keinen gemeinsamen Betrieb geben würde. Gerade aus diesem Grund sei auch der Personalgestellungsvertrag geschlossen worden. Die offensichtliche Nichtigkeit der vom Wahlvorstand angestrebten Wahldurchführung ergebe sich auch daraus, dass ein Betriebsrat auch für die gestellten Mitarbeiter gewählt würde, obwohl diese bereits über eine eigene Interessenvertretung in Form des Personalrats bei der Beteiligten zu 3) verfügten und auch weiterhin verfügen werden.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die vom Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 11. April 1978 entschiedene Fallkonstellation mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Für die gestellten Arbeitnehmer bestehe bereits ein wirksam gewählter Personalrat. Würde die Wahl weitergeführt, gäbe es für die gestellten Arbeitnehmer eine zweite Interessenvertretung in Form des bei der Antragstellerin gewählten Betriebsrats. Für einen Arbeitnehmer könne aber grundsätzlich wie für einen Betrieb nur eine Interessenvertretung zuständig sein. In beiden Fällen bleibe für den Arbeitgeber unklar, welche Interessenvertretung er in welchen Fragen beteiligen solle.

Das BAG habe ausdrücklich klargestellt, dass die Entscheidung allgemein für den gesamten Bereich der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung Geltung beanspruche. Danach seien Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes und daher bei der Anwendung der maßgeblichen Vorschriften des BetrVG auch nicht mit zu berücksichtigen. In der Entscheidung vom 10. März 2004 habe das BAG diese Rechtsprechung fortgesetzt, in dem es sie auch auf nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung jeglicher Art übertragen habe.

Schließlich habe das Gericht fehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die Antragstellerin zu Beginn der Anhörung ausdrücklich angeboten habe, das Übergangsmandat des Personalrats der Beteiligten zu 3) bei der Antragstellerin so lange zu verlängern, bis eine ordnungsgemäße Betriebsratswahl durchgeführt sei. Dies wäre auch ohne weiteres in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (§ 21 a Abs. 1 Satz 4 BetrVG) möglich.

Zudem würde für die Dauer des Wahlanfechtungsverfahrens ein Zustand perpetuiert, der sich in ganz erheblich unverhältnismäßiger Weise zu Lasten der direkt bei der Antragstellerin angestellten Arbeitnehmer auswirkte: Diese wären während der gesamten Zeitdauer eines solchen Anfechtungsverfahrens durch den von den gestellten Mitarbeitern dominierten Betriebsrat bei der Antragstellerin und den Personalrat bei der Beteiligten zu 3) doppelt vertreten, während demgegenüber die originären Interessen der Arbeitnehmer der Antragstellerin faktisch nicht gegen die Interessen der gestellten Mitarbeiter durchgesetzt werden könnten. Diesen habe das passive Wahlrecht für den Personalrat der Beteiligten zu 3) unstreitig zugestanden. Ein Teil der nunmehr für den Betriebsrat bei der Antragstellerin benannten Kandidaten sei bereits im Personalrat der Beteiligten zu 3) vertreten. Indem sie von ihrem Widerspruchsrecht gemäß § 613 a Abs. 6 BGB Gebrauch gemacht hätten, hätten sie sich bewusst gegen den Betrieb der Antragstellerin entschieden, so dass es widersinnig sei, dass gerade diese Personen nunmehr die Arbeitnehmerinteressen der auf die Antragstellerin übergegangenen Mitarbeiter repräsentieren sollen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Febr. 2005 abzuändern und nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

Der Wahlvorstand beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 3) stellt keinen Antrag.

Wahlvorstand und Betriebsrat verteidigen den angefochtenen Beschluss und tragen ergänzend vor, es gebe auch nach der Privatisierung die S, die aus den Sparten O, S und Z T bestünden. Die Organisation der S habe sich nicht geändert. Leiter der Verwaltung, der auch die Personalabteilung unterstünde, sei nach wie vor Herr M, ein von der Beteiligten zu 3) beurlaubter Beamter im Beschäftigungsverhältnis zur Antragstellerin. In der Personalabteilung würden alle Aufgaben der Personalbetreuung und -verwaltung für die im Arbeitsverhältnis zur Antragstellerin und Beteiligten zu 3) stehenden Arbeitnehmer/innen erledigt. Eine einheitliche Leitung sei vorliegend durch die Organisationsverfügung vom 28. Sept. 2004 institutionalisiert, denn die Personenidentität von Geschäftsführer und (Rest)Amtsleiter sei ausdrücklich zum Zwecke der Sicherstellung der Ausübung der Arbeitgeberfunktionen vor Ort - also im Betrieb - geschaffen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 17. Febr. 2005 verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Anträge sind nicht begründet. Für einen Eingriff in das laufende Wahlverfahren fehlt ein ausreichender Grund im Sinne der §§ 935, 940 ZPO. In laufende Betriebsratswahlen kann im Wege der einstweiligen Verfügung nur eingegriffen werden, wenn die Wahl als nichtig anzusehen wäre (Hess. LAG Beschluss vom 12. Nov. 2004 - 9 TaBVGa 166/04 -; Hess. LAG Beschluss vom 24. Juni 2004 - 9 TaBVGa 83/04 -; Hess. LAG Beschluss vom 11. Nov. 2003 -9 TaBVGa 166/03 -; Beschluss vom 5. April 2002 - 9 TaBVGa 61/02 - Juris; Hess. LAG Beschluss vom 5. April 2002 - 9 TaBVGa 64/02 - Juris; Hess. LAG Beschluss vom 15. März 2002 - 9 TaBVGa 45/02 -; Hess. LAG Beschluss vom 26. Febr. 2002 - 9 TaBVGa 40/02 - ; Hess. LAG Beschluss vom 28. Jan. 2002 - 9 TaBVGa 6/02 - Juris; Hess. LAG Beschluss vom 6. Sept. 2001 - 12 TaBVGa 117/01 - n.v.; Hess. LAG Beschluss vom 29. April 1997 - 12 TaBVGa 60/97 - BB 1997,2220; Hess. LAG Beschluss vom 16. Juli 1992 - 12 TaBVGa 112/92 - NZA 1993, 1008; Hess. LAG Beschluss vom 5. Juni 1992 - 12 TaBVGa 91/92 NZA 1993, 192; LAG Baden-Württemberg Beschluss vom 20. Mai 1998 - 8 Ta 9/98 - AiB 1998; LAG Köln Beschluss vom 29. März 2001 - 5 TaBV 22/01 - BB 2001,1356; 401; LAG Köln Beschluss vom 17. April 1998 - 5 TaBV 20/98 - LAGE § 19 BetrVG 1972 Nr. 16; LAG München, Beschluss vom 14. April 1987 - 2 TaBV 14/87 - LAGE § 18 BetrVG 1972 Nr. 2). Eine nichtige Betriebsratswahl ist nur bei so schwerwiegenden Verstößen gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts gegeben, dass keine Wahl i.S. des Betriebsverfassungsgesetzes mehr vorliegt (vgl. BAG Beschluss vom 21. Juli 2004 - 7 ABR 56/03 - Juris; BAG Beschluss vom 19. Nov. 2003 - 7 ABR 25/03 - EzA § 19 BetrVG 2001 Nr. 1; BAG Beschluss vom 10. Juni 1983 - 6 ABR 50/82 - AP Nr. 10 zu § 19 BetrVG 1972; BAG Beschluss vom 11. April 1978 - 6 ABR 22/77 - AP Nr. 8 zu § 19 BetrVG 1972). Die Betriebsratswahl muss den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen. In Ausnahmefällen kann auch eine mit Sicherheit erfolgreiche Wahlanfechtung wegen unkorrigierbarer, feststehender Wahlfehler im Einzelfall zur Anordnung eines Wahlabbruchs oder Eingriffs in das laufende Wahlverfahren führen (etwa Hess. LAG Beschluss vom 24. Juni 2004 - 9 TaBVGa 83/04 -; LAG Düsseldorf Beschluss vom 25. Juni 2003 - 12 TaBV 34/03 - Juris). Das kann z. B. im Rahmen der nach §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO vorzunehmenden Abwägung der Fall sein, wenn eine Wahlanfechtung wegen eines schwerwiegenden Fehlers im Wahlverfahren mit Sicherheit zum Erfolg führen wird und eine nicht nur unerhebliche betriebsratslose Zeit nicht zu befürchten ist.

Ein Nichtigkeits- oder sicherer Anfechtungsgrund ist hier nicht in einer Verkennung des Betriebsbegriffs und der Zugrundelegung eines gemeinsamen Betriebs durch den Wahlvorstand zu sehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der das Beschwerdegericht folgt, weil es sie für richtig hält, führt die Verkennung des Betriebsbegriffs bei der Betriebsratswahl nicht zu deren Nichtigkeit. Die Wahl ist nur anfechtbar (BAG Beschluss vom 31. Mai 2000 - 7 ABR 78/98 - NZA 2000, 1350; BAG Beschluss vom 22.3.2000 - 7 ABR 34/98 - NZA 2000, 1119; BAG Beschluss vom 27. Juni 1995 - 1 ABR 62/94 - NZA 1996, 164; BAG Beschluss vom 7. Dezember 1988 - 7 ABR 10/88 - AP Nr. 15 zu § 19 BetrVG 1972, m.w.N. = NZA 1989, 731; BAG Beschluss vom 13. September 1984 - 6 ABR 43/83 - NZA 1985, 293; BAG Beschluss vom 22. Oktober 1981 - 6 ABR 1/81 - Juris; BAG Beschluss vom 17. Januar 1978 - 1 ABR 71/76 - EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 1; Hess. LAG Beschluss vom 12. Jan. 2004 - 9 TaBVGa 8/04 -). Die Verkennung des Betriebsbegriffs gemäß §§ 1, 4 BetrVG hat nicht die Nichtigkeit, sondern bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 BetrVG nur die Anfechtbarkeit einer darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge. Genauso wenig wie einzelne Verstöße gegen Vorschriften des Wahlverfahrens die Nichtigkeit der Betriebsratswahl begründen (vgl. BAG Urteil vom 27. April 1976 - 1 AZR 482/75 -, AP Nr. 4 zu § 19 BetrVG 1972), kann auch eine Verkennung des Betriebsbegriffs bei im Übrigen ordnungsgemäßer Wahl zu deren Nichtigkeit führen. Bereits die erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl setzt einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren voraus.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Wahlvorstand willkürlich oder rechtsmissbräuchlich von einem gemeinsamen Betrieb zwischen den S und der Stadt F (Restamt 46) ausgegangen ist, was eine Anfechtung mit einiger Sicherheit rechtfertigte. Es spricht mehr dafür, dass der Wahlvorstand der ausgeschriebenen Wahl vertretbar einen gemeinsamen Betrieb zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 3) zugrunde gelegt hat.

Es handelt sich nicht um reine Personalüberlassung. Für diesen Fall wären die gestellten Arbeitnehmer nicht wählbar und könnten im Rahmen des § 9 BetrVG bei der Bestimmung der Betriebsratsgröße nicht berücksichtigt werden. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Personalgestellung um gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG handelt. Das entscheidende Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht, wobei es ausreicht, dass mit der Arbeitnehmerüberlassung lediglich ein mittelbarer Gewinn angestrebt wird (BAG Urteil vom 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - EzA § 1 AÜG Nr. 2 m. w. Nachw.). Es kann auch dahinstehen, ob die Gewinnerzielungsabsicht schon dann vorliegt, wenn die Arbeitnehmer zum Ausgleich oder zur Minderung eigener Kosten überlassen werden. Dies wird im Schrifttum (Ulber, AÜG, § 1 Rz. 154; Schüren, AÜG, 2. Aufl., § 1 Rz. 317) bejaht, wenn der Verleiher sonst keine sinnvollen Einsatzmöglichkeiten für die überlassenen Arbeitnehmer hat, denn auch der Ausgleich oder die Minderung der eigenen Kosten stelle per Saldo eine Verbesserung der Vermögenslage und damit wirtschaftlich einen Gewinn dar. Die Ausnahme des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG dürfte nicht greifen, weil keine konzerninterne vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Das Tatbestandsmerkmal "vorübergehend" ist mangels Rückkehrperspektive nicht erfüllt. Es ist nicht beabsichtigt, die überlassenen Arbeitnehmer wieder bei der Beteiligten zu 3) zum Einsatz zu bringen.

All dies kann jedoch dahinstehen, weil auch Arbeitnehmer, die nicht gewerbsmäßig oder im Wege der sog Konzernleihe nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden, keine wahlberechtigten Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs i. S. v. §§ 8, 9 BetrVG sind, sondern sich aus § 7 Satz 2 BetrVG nur das aktive Wahlrecht ergibt. Sie sind jedoch weder bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke zu berücksichtigen noch steht ihnen nach § 8 BetrVG das passive Wahlrecht zum Betriebsrat des Entleiherbetriebs zu. Dies gilt auch für die gesetzlich nicht geregelten Erscheinungsformen der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (BAG Beschluss vom 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - Juris; BAG Beschluss vom 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - EzA § 14 AÜG Nr. 4).

Die Antragstellerin und die Beteiligte zu 3) haben sich indessen nicht auf eine Personalüberlassung der Beteiligten zu 3) an die Antragstellerin beschränkt, sondern den Personaleinsatz im Rahmen eines gemeinsamen Betriebes organisiert. Der Betriebsbegriff knüpft an die organisatorische Einheit an. Betrieb im Sinne des BetrVG ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird (BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - NZA 2004, 618; BAG Beschluss vom 21. Juli 2004 - 7 ABR 56/03 - Juris; BAG Urteil vom 3. Juni 2004 - 2 AZR 386/02 - EzA § 23 KSchG Nr. 27). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (etwa BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - NZA 2004, 618; BAG Beschluss vom 21. Februar 2001 - 7 ABR 9/00 - EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 11; BAG Beschluss 31. Mai 2000 - 7 ABR 78/98 - EzA § 19 BetrVG 1972 Nr. 39, zu B III 1 der Gründe; BAG Beschluss vom 9. Februar 2000 - 7 ABR 21/98 - DB 2000, 384, zu B I der Gründe) auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Die Funktionen des Arbeitgebers müssen institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden.

Hier greift zwar nicht die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 2 BetrVG. Die unentgeltliche Überlassung der Grundstücke der Beteiligten zu 3) an die Antragstellerin spricht zwar für einen gemeinsamen Einsatz von Betriebsmitteln, es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte für einen gemeinsamen (gemischten) Einsatz des Personals. Die gestellten Mitarbeiter, für die die Antragstellerin der Beteiligten die Kosten erstattet, werden bei der Beteiligten zu 3) nicht eingesetzt. Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten jedoch weiter. Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich die Unternehmen - ausdrücklich oder konkludent - zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben. Dabei kann auf die Existenz einer Führungsvereinbarung aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles geschlossen werden (BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - NZA 2004, 618; BAG 24. Januar 1996 - 7 ABR 10/95 - EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 10, zu B 3 b bb der Gründe).

Für eine gemeinsame Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse und eine Führungsvereinbarung liegen hinreichende Indizien vor. Vor allem besteht nicht eine mehr oder weniger zufällige Personenidentität in der Leitung der Antragstellerin und des Restamtes 46 "S" (vgl. BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - NZA 2004, 618, 620), sondern eine gezielte institutionelle Leitung. Nach der Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom 28. Sept. 2004 (Bl. 172, 173 d. A.), die die Übertragung der S auf die Beteiligte zu 1) betrifft, sollten dem Restamt 46 (S) Grundstücks- und Gebäudeverwaltung sowie die Personalverwaltung und - betreuung hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer obliegen. Die Leitung des Restamtes wird danach vom Geschäftsführenden Intendanten der S und Geschäftsführer der Antragstellerin wahrgenommen. Damit sollte die Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort sichergestellt werden. Mit Arbeitgeberfunktion kann nur die der Beteiligten zu 3) gemeint sein, mit "vor Ort" der Betrieb der S. Die Stadt F regelte mithin durch diese Organisationsverfügung, dass ihre Arbeitgeberbefugnisse hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer bei den S durch den Geschäftsführer der Antragstellerin, der auch einen Arbeitsvertrag mit der Stadt hat, sichergestellt, also auch wahrgenommen werden. Leiter der Verwaltung, der auch die Personalabteilung untersteht, ist auch nach der Privatisierung Herr M, ein von der Beteiligten zu 3) beurlaubter Beamter im Beschäftigungsverhältnis zur Antragstellerin. Der Geschäftsführer übt die Fachaufsicht über die gestellten Mitarbeiter aus. Die Beteiligten zu 1) und 3) wirken hinsichtlich der Nutzung der Grundstücke und des Einsatzes des Personals arbeitsteilig zusammen. Der Annahme eines gemeinsamen Betriebes steht nicht entgegen, dass die formale Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 3) verbleibt. Ein einheitlicher Betrieb verlangt nicht, dass alle Arbeitgeberentscheidungen in einer Hand liegen. Ob eine einheitliche Leitung des Betriebes vorliegt, entscheidet die innerbetriebliche Entscheidungsfindung und deren innerbetriebliche Umsetzung in personellen und sozialen Angelegenheiten (BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 - 7 ABR 10/95 - EzA §1 BetrVG 1972 Nr. 10). Eine interne Kostenverrechnung steht einer einheitlichen Leitung ebenfalls nicht entgegen (BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 - 7 ABR 10/95 - EzA §1 BetrVG 1972 Nr. 10).

Ein Verstoß gegen § 122 Abs. 2 in Verbindung mit § 122 Abs. 1 Nr. 2 ff. der Hessischen Gemeindeordnung ist nicht zwingend. Bei der Frage der Führungsvereinbarung zur gemeinsamen Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse im gemeinsamen Betrieb geht es nicht um die Gründung eines Rechtsträgers auf Unternehmensebene, sondern eine Vereinbarung zur Betriebsführung im personellen Bereich (BVerwG Beschluss vom 13. Juni 2001 - 6 P 8/00 - NZA 2002, 115; BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 - 7 ABR 10/95 - EzA §1 BetrVG 1972 Nr. 10). Die Führungsvereinbarung ist nicht notwendigerweise eine BGBGesellschaft. Es genügt jede Vereinbarung, die auf die gemeinsame Führung des Betriebes gerichtet ist (BAG Beschluss vom 14. Sept. 1988 - 7 ABR 10/87 - EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 7; Löwisch, FS Zeuner, 689,690).

Auch die formale Trennung zwischen Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht in § 130 BetrVG schließt die Annahme eines gemeinsamen Betriebes nicht aus. Sind an einem gemeinsamen Betrieb sowohl eine juristische Person des Privatrechts als auch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts - hier über das Restamt 46 - beteiligt, findet Betriebsverfassungsrecht Anwendung, wenn sich die Betriebsführung auf der Grundlage einer privatrechtlichen Vereinbarung vollzieht (BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 - 7 ABR 10/95 - EzA §1 BetrVG 1972 Nr. 10). Da Zweck des Übertragungsvertrages vom 1. April 2004 die Privatisierung des Bühnenbetriebs und Überführung der S unter das Dach einer juristischen Person des Privatrechts war, ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Führungsvereinbarung als öffentlichrechtlich zu qualifizieren ist. Das wäre ein Systembruch. Werden die S als gemeinsamer Betrieb unter dem Dach einer juristischen Person des Privatrechts geführt, ist Betriebsverfassungsrecht anzuwenden, nicht Personalvertretungsrecht. Personalvertretungsrecht kommt bei der Antragstellerin mit der Wahl eines Betriebsrates nicht mehr zum Zuge (BVerwG Beschluss vom 13. Juni 2001 - 6 P 8/00 - NZA 2002, 115; GK-BetrVG/Fabricius/Weber, 7. Aufl., § 130 Rz. 3; Richardi/Annuß, BetrVG, 9. Aufl., § 130 Rz. 3). Die Regelung in § 9 Ziff. 1 des Gestellungsvertrages, wonach der Personalrat der S die zuständige Interessenvertretung der gestellten Arbeitnehmer sei, kann bei der Antragstellerin keine Geltung beanspruchen, wenn ein Betriebsrat für einen gemeinsamen Betrieb gewählt ist.

Die Wahl ist nicht deshalb nichtig oder anfechtbar, weil für denselben Betrieb ohne begründeten Anlass ein weiterer Betriebsrat gewählt würde. Dies führte zur Nichtigkeit der Wahl, weil in einem Betrieb nur ein Betriebsrat bestehen kann (BAG Beschluss vom 21. Juli 2004 - 7 ABR 56/03 - Juris). Im Betrieb der Antragstellerin besteht indessen noch kein Betriebsrat. Ein vom Personalrat der Beteiligten zu 3) wahrgenommenes Übergangsmandat läuft zum 1. März 2005 aus. In § 9 Ziff. 1 des Personalgestellungsvertrags vom 1. April 2004 ist zwar geregelt, dass die gestellten Arbeitnehmer weiterhin Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3) im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes bleiben und dass der Personalrat der S gemäß § 103 HPVG deren zuständige Interessenvertretung ist. Diese Selbstverpflichtung der Beteiligten zu 3) führt aber nicht dazu, dass im Betrieb der Beteiligten zu 3) Personalvertretungsgesetz gilt. Der Personalrat hat dort keine Zuständigkeit. Da der Personalrat infolge ausschließlicher Geltung des BetrVG bei der Antragstellerin keine Beteilungsrechte mehr hat, läuft die Selbstverpflichtung der Beteiligten zu 1) in § 9 Ziff. 2) und 3) des Gestellungsvertrages ins Leere.

Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 12 Abs. 5 ArbGG. Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben, § 92 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ArbGG.

Ende der Entscheidung