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Auf den Antrag eines Gläubigers einer nach § 74 Abs. 1 GmbHG im Handelsregister gelöschten GmbH ist ein Nachtragsliquidator zur Führung eines Zivilprozesses gegen die Gesellschaft zur Titulierung des behaupteten Anspruchs nur dann zu bestellen, wenn das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen konkret vorgetragen werden kann. Dazu reicht die einfache Behauptung unwirksamer Stammeinlageleistungen nicht aus.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 1 W 272/06

In der Handelssache

hat der 1. Zivilsenat des Kammergerichts auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 27. Juni 2006 durch die Richter am Kammergericht Dr. Müther, Hinze und Müller in der Sitzung am 13. Februar 2007 beschlossen:

Tenor:

Die (sofortige) weitere Beschwerde wird nach einem Wert von 3.000 EUR zurückgewiesen.

Gründe:

A.

Die Gesellschaft war seit dem 5. Dezember 1974 im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter der Nr. 9nn im Register B eingetragen. Am 29. Oktober 1998 beschloss die Gesellschafterversammlung die Auflösung der Gesellschaft, die am 7. Juli 1999 in das Register eingetragen wurde. Auf die Anmeldung vom 8. Mai 2001 wurde nach Ablauf des Sperrjahres nach § 73 Abs. 1 GmbHG am 13. Juli 2001 das Erlöschen der Firma in das Handelsregister eingetragen. Mit einem Antrag vom 30. Dezember 2004 haben die Beteiligten zu 1) und 2) die Bestellung eines Nachtragsliquidators beantragt. Diesen Antrag hat das Amtsgericht mit einem Beschluss vom 1. März 2006 nach Anhörung der Beteiligten zu 3) und 4) als ehemaligen Gesellschaftern der Gesellschaft zurückgewiesen. Dieser Beschluss ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) am 6. März 2006 zugestellt worden; dieser legte mit einem Faxschreiben vom 21. März 2006, das am gleichen Tag einging, Beschwerde ein. Diese Beschwerde hat das Landgericht mit einem Beschluss vom 27. Juni 2006, der dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) am 28. Juni 2006 zugestellt worden ist, zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 12. Juli 2006 beim Landgericht eingegangene weitere Beschwerde vom gleichen Tag.

B.

I. Die weitere Beschwerde ist zulässig. Die Beschwerdebefugnis ergibt sich daraus, dass das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) und 2) durch das Landgericht zurückgewiesen worden ist. Das Rechtsmittel ist nicht wegen Fristversäumung als unzulässig zu verwerfen. Es kann offen bleiben, ob das Rechtsmittel nach den §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 29 Abs. 2 FGG fristgebunden ist, wie das Landgericht unter Hinweis auf § 273 Abs. 5 AktG wegen der Erstbeschwerde meint. Denn die dann geltende Frist von zwei Wochen ist mit der Einreichung der Beschwerdeschrift am 12. Juli 2006 gewahrt, weil der Beschluss des Landgerichts erst am 28. Juni 2006 zugestellt worden ist.

II. Die weitere Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts, auf die die weitere Beschwerde allein mit Erfolg gestützt werden kann, vgl. §§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG in Verbindung mit §§ 546f. ZPO.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Zulässiges Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Amtsgerichts über den Antrag auf Bestellung eines Nachtragsliquidators sei entsprechend § 273 Abs. 5 AktG die sofortige Beschwerde. Die Beschwerdefrist sei hier zwar nicht eingehalten, den Beteiligten zu 1) und 2) sei insoweit aber Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sich die Befristung des Rechtsmittels nicht ausreichend aus dem Gesetz ergebe. In der Sache sei der Antrag aber zu Recht zurückgewiesen worden. Die Beteiligten zu 1) und 2) hätten keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Gesellschaft noch über Vermögen verfüge. Dies sei aber erforderlich. Die reine Behauptung des Vorhandenseins von Vermögen reiche nicht aus. Konkreter Tatsachenvortrag für das Vorhandensein von Vermögen fehle aber. Weder sei eine Rückgewähr von Stammkapital ersichtlich noch hätten die Beteiligten zu 1) und 2) darlegen können, dass die Einlageleistungen der Gesellschafter keine Erfüllungswirkung gehabt hätten.

2. Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung stand.

a) Das Landgericht ist zu Recht von einer Zulässigkeit des Rechtsmittels ausgegangen, was vom Gericht der weiteren Beschwerde auch in Bezug auf die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung zu überprüfen ist (vgl. Keidel/Meyer-Holz, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 27 Rn. 15; Jansen/Briesemeister, FGG, 3. Aufl., § 27 Rn. 115 und § 22 Rn. 43). Im vorliegenden Fall kommt nur eine Nachtragsliquidation in entsprechender Anwendung des § 273 Abs. 4 Satz 1 AktG in Betracht, weil die Gesellschaft nicht wegen Vermögenslosigkeit im Register gelöscht worden ist, wie dies in § 66 Abs. 5 GmbHG verlangt wird. Die Löschung erfolgte vielmehr aufgrund der Anmeldung der Liquidatoren nach § 74 Abs. 1 GmbHG, wonach die Liquidation beendet und die Firma erloschen sei. In diesen Fällen greift nicht § 66 Abs. 5 GmbHG ein, sondern ist § 273 Abs. 4 Satz 1 AktG entsprechend anzuwenden (vgl. dazu Jansen/Steder, FGG, 3. Aufl., § 145 Rn. 53; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Noack, GmbHG, 18. Aufl., § 66 Rn. 36). Nach § 273 Abs. 5 AktG ist gegen Entscheidungen nach § 273 Abs. 4 Satz 1 AktG die sofortige Beschwerde gegeben. Ob dieses Rechtsmittel damit auch dann gegeben ist, wenn es um die Anordnung einer Nachtragsliquidation für eine GmbH geht, ist unklar (vgl. BayObLG FGPrax 2004, 43 = DB 2004, 179; bejahend: Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Noack, GmbHG, 18. Aufl., § 66 Rn. 39; Keidel/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 141a Rn. 16; verneinend: Fichtner, BB 1964, 868, 869; Müther, Praxis des Handelsregister, § 15 Rn. 38). Die Frage kann offen bleiben. Das genannte Rechtsmittelsystem beruht allein auf der entsprechenden Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften. Jedenfalls in einem solchen Fall kann dem Rechtssuchenden die Unkenntnis der im Übrigen in Bezug auf die Anwendung des § 273 Abs. 5 AktG auch strittigen Rechtslage nicht als verschuldet zugerechnet werden (vgl. BayObLG FGPrax 2004, 43 = DB 2004, 179), so dass - wie vom Landgericht angenommen - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren war.

b) Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass es für die Bestellung der vorgeschlagenen Nachtragsliquidatorin zur Einziehung und Verteilung von Gesellschaftsforderungen des konkreten Vortrags bedarf, dass derartige Forderungen vorhanden sind (vgl. dazu OLG Frankfurt FGPrax 2005, 271 = GmbHR 2005, 1137; BayObLG GmbHR 1985, 54 = BB 1984, 446; OLG Celle OLGR 1997, 129 = GmbHR 1997, 752) und dass entsprechender Vortrag fehlt. Ein Anspruch wegen der Auszahlung von geleisteten Stammeinlagen im Rahmen der Liquidation kann abgesehen davon, dass die vorgelegten Jahresabschlüsse keinen Hinweis auf nach der Gläubigerbefriedigung verbliebenes Vermögen ergeben, nur bestehen, wenn die Auszahlung unter Verstoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG erfolgt ist (vgl. RGZ 124, 214; Scholz/Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 73 Rn. 18; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Noack, GmbHG, 18. Aufl., § 73 Rn. 12; Hachenburg/Hohner, GmbHG, 8. Aufl., § 73 Rn. 29). Dazu fehlt jeder Vortrag. Ein solcher Verstoß ist nach Lage der Akten auch nicht ersichtlich. Die Beteiligten zu 1) und 2) machen selbst geltend, dass die Gesellschaft bisher von ihnen nicht in Anspruch genommen worden ist. Für einen Anspruch der Gesellschaft auf Leistung von Einlagen aufgrund der Übernahme von Einlageverpflichtungen im Rahmen der Gründung bzw. einer Kapitalerhöhung fehlt es ebenfalls an Vortrag. Insoweit wird lediglich behauptet, dass sich aus den vorgelegten Jahresabschlüssen eine wirksame Einlageleistung nicht ergebe. Dies reicht nicht aus. Die Jahresabschlüsse weisen das Stammkapital als vollständig eingezahlt aus. Anhaltspunkte für eine unwirksame Stammeinlageleistung durch die Gesellschafter ergeben sich aus ihnen nicht. Das Bestehen entsprechender Forderungen der Gesellschaft gegen die Gesellschafter ist auch nicht deshalb zu unterstellen, weil den Beteiligten zu 1) und 2) weitergehender Vortrag nicht möglich wäre. Die Beteiligten zu 1) und 2) hätten weitere Informationen durch Wahrnehmung des Einsichtsrechts nach § 74 Abs. 2 GmbHG erlangen können. Soweit sich die Beteiligten zu 1) und 2) gegen die Aufforderung zur Substantiierung durch das Amtsgericht und das Landgericht mit dem Hinweis gewandt haben, dass es nach allgemeiner Meinung ausreiche, dass ein Gläubiger das Vorhandensein von Vermögen behaupte (vgl. BGHZ 48, 303, 307; WM 1957, 975; OLG Frankfurt Rpfleger 1976, 329; OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 1064 = GmbHR 1994, 485; LG Bonn NJW-RR 1998, 180; aA Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Noack, GmbHG, 18. Aufl., § 74 Rn. 19: auch hier konkreter Vortrag erforderlich), übersehen sie, dass sich diese Auffassung auf die Frage der Parteifähigkeit einer im Handelsregister gelöschten Gesellschaft bezieht. Dies hat aber nichts damit zu tun, ob die Nachtragsliquidation zur Einziehung und Verteilung von Forderungen anzuordnen ist. Denn insoweit muss entsprechend § 273 Abs. 4 AktG eine Notwendigkeit für die Bestellung gegeben sein. Dies erfordert entsprechend konkrete Darlegungen.

c) Dem Antrag auf Bestellung der Nachtragsliquidatorin ist auch nicht teilweise stattzugeben.

Allerdings kann eine Nachtragsliquidation nicht nur zur Einziehung und Verteilung von Vermögen angeordnet werden, sondern auch zur Vornahme anderer Abwicklungsmaßnahmen (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 74 Rn. 27; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Noack, GmbHG, 18. Aufl., § 74 Rn. 20 unter Hinweis auf § 60 Rn. 65; Scholz/Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 74 Rn. 20). Als derartige Abwicklungsmaßnahmen kommen dabei die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen, wie eine Löschungserklärung gegenüber dem Grundbuchamt, die Erteilung eines Arbeitszeugnisses (vgl. näher: Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 60 Rn. 65; Scholz/Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 74 Rn. 20) aber auch die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung im Rahmen der Zwangsvollstreckung in Betracht, wenn man insoweit nicht eine Verpflichtung der letzten Vertretungsorgane annimmt (so Senat, NJW-RR 1991, 933; aA OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 1064 = Rpfleger 1994, 424). Als weitere Abwicklungsmaßnahme kommt die Vertretung der Gesellschaft in einem Prozess, der gegen die Gesellschaft geführt werden soll, in Betracht (vgl. dazu Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 60 Rn. 65). Denn für die Annahme der Parteifähigkeit einer gelöschten Gesellschaft und damit für die Möglichkeit zur Führung eines solchen Passivprozesses reicht es - wie dargestellt - nach überwiegender Ansicht aus, dass der Gläubiger das Vorhandensein von Vermögen behauptet (vgl. oben II, 2, b).

Insoweit bestehen aber bereits Zweifel, ob die Anordnung einer derart beschränkten Nachtragsliquidation überhaupt beantragt ist. In dem Antrag vom 30. Dezember 2004 haben die Beteiligten zu 1) und 2) unter Ziff. 1 allgemein die Anordnung der Nachtragsliquidation und unter Ziff. 2 die Bestellung der Rechtsanwältin Rnn zur Nachtragsliquidatorin beantragt. Lediglich zur näheren Erläuterung ihres Wirkungskreises wird dann neben der Einforderung der von den Gesellschaftern während der Liquidation angeblich ausgezahlten Stammeinlagen die Prozessvertretung aufgeführt. Die folgende Begründung bezieht sich dann auf das Bestehen von Rückgewährsansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter und auf das Vorhandensein von Schadensersatzansprüchen der Beteiligten zu 1) und 2) gegen die Gesellschaft.

Eine auf die Prozessvertretung beschränkte Anordnung der Nachtragsliquidation scheidet aber aus, weil auch insoweit allein die Behauptung des Vorhandenseins von Vermögen für die Anordnung der Nachtragsliquidation zur Vertretung der Gesellschaft in einem gegen sie zu führenden Prozess nicht ausreicht (vgl. Scholz/Schmidt, GmbHG, § 74 Rn. 21; Hachenburg/Hohner, GmbHG, 8. Aufl., § 74 Rn. 31; Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 74 Rn. 24; Münchener Kommentar/Hüffer, AktG, 2. Aufl., § 273 Rn. 33). Denn es fehlt an dem notwendigen Rechtsschutzbedürfnis. Dass ein Bedürfnis für die Bestellung erforderlich ist, ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des § 273 Abs. 4 Satz 1 AktG, nach dem die Anordnung der Nachtragsliquidation nötig sein muss, sondern auch aus dem allgemeinen Grundsatz, dass eine gerichtliche Maßnahme nur dann verlangt werden kann, wenn ein schutzwürdiger Vorteil erstrebt wird (vgl. dazu Jansen/v. König/Schuckmann, FGG, 3. Aufl., vor §§ 8-18 Rn. 16; Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl., § 12 Rn. 12; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., vor § 253 Rn. 18). Soll eine bereits im Handelsregister gelöschte GmbH im Klagewege auf Zahlung von Geld in Anspruch genommen werden, so ist nicht erkennbar, welcher schutzwürdige Vorteil erstrebt wird, wenn ausreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Vermögen der GmbH und damit für eine Vollstreckungsmöglichkeit im Falle des Obsiegens fehlen.

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Die Entscheidung über den Geschäftswert folgt aus den §§ 131 Abs. 2, 30 KostO.

Die weitere Beschwerde ist nicht dem Bundesgerichtshof nach § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorzulegen. Der Senat weicht weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs noch von einer auf eine weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines Oberlandesgerichts ab. Das vorliegende Verfahren betrifft nicht die Frage der Feststellung der Parteifähigkeit einer im Handelsregister gelöschten GmbH, sondern die Frage der Voraussetzungen für die Anordnung der Nachtragsliquidation.

Ende der Entscheidung