Judicialis Rechtsprechung

1. Die Frage, ob der seinen Kommanditanteil im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragende Kommanditist und die persönlich haftenden Gesellschafter für die Eintragung in das Handelsregister zu versichern haben, dass der ausscheidende Kommanditist von der Gesellschaft keine Abfindung erhalten habe und ihm auch keine versprochen worden sei, ist zu verneinen.

2. Die Sache wird dem Bundesgerichtshof wegen der Abweichung von auf weitere Beschwerden ergangene Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte und der Entscheidung des Reichsgerichts vom 30. September 1944 (DNotZ 1944, 195) zur Entscheidung vorlegt.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 1 W 685/03

In der Handelsregistersache

hat der 1. Zivilsenat des Kammergerichts auf die weitere Beschwerde gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin vom 31. Oktober 2003 in der Sitzung am 8. Juni 2004 beschlossen:

Tenor:

Die Sache wird nach § 28 Absatz 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über die weitere Beschwerde vom 7. November 2003 gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 31. Oktober 2003 vorgelegt.

Gründe:

I.

Die Gesellschaft ist unter der Registernummer ... in das Handelsregister beim A C eingetragen. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. September 2002 meldeten die Gesellschafter die Übertragung der Kommanditeinlagen der Kommanditisten K T H, J T und O L im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die G Gesellschaft für H und W mbH & Co. Betriebs- und Verwaltungs KG an. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 25. März 2003 meldeten die Gesellschafter die Herabsetzung der Kommanditeinlage des Herrn Dr. G G und anschließende Übertragung des verbliebenen Kommanditanteils im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die G Gesellschaft für H und W mbH & Co. Betriebs- und Verwaltungs KG an. Mit einer Verfügung vom 11. Juli 2003 hat das Amtsgericht den Notar wegen dieser Anmeldungen und wegen einer weiteren Anmeldung vom 26. November 2002 aufgefordert, noch Abfindungsversicherungen für die ausscheidenden Kommanditisten einzureichen, wobei formlose Erklärungen der betreffenden Kommanditisten und des persönlich haftenden Gesellschafters ausreichten (vgl. Bl. 187 Bd. 3 Hauptband). Gegen diese Zwischenverfügung hat der Notar Beschwerde erhoben, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat. Das Landgericht hat die Beschwerde mit dem am 31. Oktober 2003 gefassten Beschluss zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die weitere Beschwerde. Die weitere Beschwerde ist dann wegen der Anmeldung vom 26. November 2002 mit Erklärung vom 27. Mai 2004 zurückgenommen worden.

II.

Die Sache ist nach § 28 Absatz 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über die weitere Beschwerde vorzulegen. Die für die Entscheidung über die weitere Beschwerde erhebliche (vgl. dazu 1)) Rechtsfrage, ob der seinen Kommanditanteil im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragende Kommanditist und die persönlich haftenden Gesellschafter für die Eintragung in das Handelsregister zu versichern haben, dass der ausscheidende Kommanditist von der Gesellschaft keine Abfindung erhalten habe, ist nach Ansicht des Senats zu verneinen (vgl. dazu 2)). Damit weicht der Senat von auf weitere Beschwerden ergangenen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte und von der zu der Rechtsfrage ergangenen Entscheidung des Reichsgerichts ab (vgl. dazu 3)).

1) Die genannte Rechtsfrage ist für die Entscheidung über die weitere Beschwerde erheblich. Insbesondere ist die weitere Beschwerde zulässig. Die Beschwerdebefugnis ergibt sich daraus, dass bereits die Erstbeschwerde zurückgewiesen worden ist. Auch die Erstbeschwerde war zulässig. Das Landgericht hat in dem gerichtlichen Schreiben vom 11. Juli 2003 zu Recht eine gemäß § 26 Satz 2 der Handelsregisterverordnung anfechtbare Zwischenverfügung gesehen, weil die Rechtspflegerin dort die Eintragung ausdrücklich von der Beibringung der Abfindungsversicherungen abhängig gemacht hat. Auch die Beschwerdebefugnis ist gegeben. Der Schriftsatz vom 12. Mai 2003, mit dem der beurkundende Notar die Beschwerde eingelegt hat, enthält zwar keine ausdrückliche Erklärung in wessen Namen die Beschwerde erhoben werden soll. Die Erklärung ist aber im Wege der Auslegung dahin zu verstehen, dass die Beschwerde im Namen der Gesellschafter bzw. der Gesellschaft eingelegt sein soll, für die der Notar tätig geworden ist (vgl. dazu OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. Juli 1978, 20 W 406/78, Rpfleger 1978, 411). Es fehlt auch nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis. Unabhängig davon, ob die Abgabe der verlangten Versicherung ohne weitere Mühen zu erstellen ist, bedeutet das Verlangen des Registergerichts beim Fehlen der rechtlichen Grundlage eine Rechtsbeeinträchtigung, weil bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine Eintragung erfolgen muss. Darüber hinaus kann die bei dem entsprechenden Erfordernis unter Umständen unvermeidbare Verzögerung der Eintragung des Kommanditistenwechsels zu einer unbeschränkten Haftung des neuen Gesellschafters nach § 176 Absatz 2 HGB führen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. März 1983, II ZR 113/82, NJW 1983, 2258), während sich der alte Kommanditist in dieser Zeit je nach dem Verständnis des § 162 Absatz 2 HGB n.F. nach § 15 Absatz 1 HGB nicht auf sein Ausscheiden berufen könnte.

2) Die Eintragung eines Kommanditistenwechsel im Wege der Einzelrechtsnachfolge mit einem entsprechenden Vermerk kann nur dann von der Abgabe einer Versicherung über Abfindungsleistungen abhängig gemacht werden, wenn hierfür eine rechtliche Grundlage besteht. Dies ist nach Ansicht des Senats nicht der Fall.

a) Die Abgabe der genannten Versicherung ist gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehen.

Die Notwendigkeit ihrer Abgabe ergibt sich auch nicht aus Gewohnheitsrecht. Die Auffassung, dass in dem Fall der Übertragung einer Kommanditistenstellung die genannte Versicherung abzugeben sei, beruht auf einer grundlegenden Entscheidung des Großen Senats des Reichsgerichts vom 30. September 1944 (vgl. DNotZ 1944, 195 = WM 1964, 1130). Nach dieser Entscheidung ist die Übertragung einer Kommanditistenstellung abweichend von der gesetzlichen Regelung in § 719 BGB, die von der grundsätzlichen Nichtübertragbarkeit der Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft ausgeht, möglich. Aus dieser Übertragbarkeit schloss das Reichsgericht die im Einzelnen begründete Notwendigkeit einer Verlautbarung der Rechtsnachfolge im Handelsregister, wie sie mittlerweile allgemein und damit gewohnheitsrechtlich anerkannt ist. Zu der Feststellung einer Übertragung der Mitgliedschaft war nach Auffassung des Reichsgerichts die Abgabe der genannten Versicherung zu verlangen.

Diese Auffassung wird auch - soweit dies aus den Veröffentlichungen ersichtlich ist -einschränkungslos von der obergerichtlichen Rechtsprechung geteilt (vgl. Senat, Beschluss vom 12. März 1985, 1 W 498/85, n.v.; BayObLG, Beschluss vom 10. Dezember 1982, Breg. 3 Z 98/82, DB 1983, 384, 385; OLG Köln, Beschluss vom 9. April 1953, 8 W 11/52, DNotZ 1953, 435, 436; OLG Oldenburg, Beschluss vom 7. August 1990, 5 W 72/90, DB 1990, 1909 = NJW-RR 1991, 292 = DNotZ 1992, 186, 187; PfälzOLG Zweibrücken, Beschluss vom 14. Juni 2000, 3 W 92/00, DB 2000, 1908 = Rpfleger 2002, 156 mit ablehnender Anmerkung Waldner; ebenso auch LG München, Beschluss vom 30. Juli 1990, 17 HKT 8837/90, Rpfleger 1990, 516; a.A. aber AG Charlottenburg, Beschluss vom 14. Dezember 1987, 91 HRA 6497, DB 1988, 224 = DNotZ 1988, 519 mit ablehnender Anmerkung Bokelmann) und auch im Schrifttum vertreten (vgl. Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 162 Rn. 11; Keidel/Krafka/Willer, Registerrecht, 6. Aufl., Rn. 750; Röhricht/v. Westphalen/v. Gerkan, HGB, 2. Aufl., § 162 Rn. 15; Schlegelberger/Martens, HGB, 5. Aufl., § 162 Rn. 18; Terbrack, Rpfleger 2003, 105, 107; a.A. aber Grunewald in Münchener Kommentar, HGB, § 162 Rn. 13; Jeschke, DB 1983, 541; Michel, DB 1988, 985; Müther, Handelsregister, 2003, § 8 Rn. 29; Richert, NJW 1958, 1475). Die Pflicht zur Abgabe der Versicherung ist gleichwohl nicht zum Gewohnheitsrecht erstarkt. Denn das wäre nur dann der Fall, wenn hinsichtlich einer bestimmten Rechtsfrage nicht nur eine konstante Übung bestünde, sondern diese auch von einer allgemeinen Rechtsüberzeugung getragen würde (vgl. RG, Urteil vom 16. Dezember 1910, Rev. 21/10, RGZ 75, 40, 41; BGH, Beschluss vom 19. Juni 1962, 1 ZB 10/61, BGHZ 37, 219, 222; BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970, 1 BvR 226/69, BVerfGE 28, 21, 28/29; Zöller/Geimer, ZPO, 24. Aufl., § 293 Rn. 3; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., Einleitung Rn. 32). Dies ist hier nicht der Fall. Dass es sich in Bezug auf die Notwendigkeit der Abfindungsversicherung um Gewohnheitsrecht handele, wird auch von der diese bejahenden Auffassung nicht vertreten. Vielmehr wird auf eine "stete Rechtspraxis" verwiesen, die sich bewährt habe (vgl. Keidel/Krafka/Willer, Registerrecht, 6. Aufl., Rn. 750), die Eintragung des Sonderrechtsnachfolgevermerks "regelmässig" von der Abgabe einer Abfindungsversicherung abhängig zu machen (vgl. Bokelmann, DNotZ 1988, 522, 526).

b) Die Notwendigkeit der Abfindungsversicherung ergibt sich nicht daraus, dass die - auch nur teilweise - Übertragung einer Kommanditistenstellung als Ein- und Austritt anzumelden und einzutragen ist, weil das Gesetz die Übertragung eines Kommanditanteils nicht kennt, insoweit aber - gewohnheitsrechtlich anerkannt - ein Nachfolgevermerk in das Registerblatt aufzunehmen ist, damit erkennbar ist, dass kein zusätzlicher Kommanditist eingetreten ist. Einer Abfindungsversicherung bedarf es nämlich nicht zwingend als nach § 12 FGG vom Registergericht festzustellender Voraussetzung für die Eintragung des Nachfolgevermerks (so aber RG, Beschluss vom 30. September 1944, GSE 39/1943, DNotZ 1944, 195, 200 = WM 1964, 1130, das von einem tatbestandlichen Merkmal der Sonderrechtsnachfolge spricht; ihm folgend: OLG Oldenburg, Beschluss vom 7. August 1990, 5 W 72/90, DB 1990, 1909 = NJW-RR 1991, 292 = DNotZ 1992, 186, 187; PfälzOLG Zweibrücken, Beschluss vom 14. Juni 2000, 3 W 92/00, DB 2000, 1908 = Rpfleger 2002, 156 mit ablehnender Anmerkung Waldner).

Es bedeutet zwar einen erheblichen Unterschied, ob zeitgleich mit dem Ausscheiden eines Kommanditisten ein neuer Kommanditist eintritt oder ob es lediglich bei der gleichen Kommanditbeteiligung bleibt, aber sich die Person des Gesellschafters verändert. Denn in dem zuerst genannten Fall stünden den Gläubigern, deren Forderungen vor der Veränderung begründet wurden, sowohl der ausgeschiedene Kommanditist (vgl. §§ 161 Absatz 2, 160 Absatz 1 HGB) als auch der neu eingetretene Kommanditist (§ 173 HGB) jeweils bis zu der eingetragenen Haftungssumme als potentielle Schuldner gegenüber. Demgegenüber besteht bei einem Kommanditistenwechsel lediglich die Möglichkeit einer Inanspruchnahme in Höhe der einmal eingetragenen Haftungssumme. Die Zahlung einer Abfindung aus dem Gesellschaftsvermögen ist aber kein notwendiges Merkmal eines Ausscheidens eines Kommanditisten ohne Rechtsnachfolge bei gleichzeitigem Eintreten eines neuen Kommanditisten. Wird der Kommanditanteil nicht übertragen und scheidet der Kommanditist aus, steht ihm zwar grundsätzlich ein Abfindungsanspruch nach § 738 Absatz 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit den §§ 161 Absatz 2, 105 Absatz 3 HGB zu. Dieser Anspruch kann aber aus tatsächlichen oder aus vertraglichen Gründen ausgeschlossen sein, weil sich kein Anspruch errechnen lässt oder abweichende Vereinbarungen hinsichtlich des Abfindungsanspruchs bestehen. Bei einem Kommanditistenwechsel entsteht demgegenüber zwar nicht der Anspruch nach § 738 Absatz 1 Satz 2 BGB (vgl. Erman/Westermann, BGB, 11. Aufl., § 738 Rn. 2; Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 738 Rn. 2), es kann aber gleichwohl zu einer unter Umständen auch als Abfindung bezeichneten Zahlung kommen, sei es dass sich der ausscheidende Kommanditist seine Einlage zurückzahlen lässt, so dass die Haftung nach § 172 Absatz 4 HGB wieder auflebt, sei es dass er etwa für persönliche Leistungen gegenüber der Gesellschaft entschädigt werden soll. Die Erklärung, eine Abfindung sei durch die Gesellschaft nicht geleistet und auch nicht versprochen worden, lässt daher ebenso wenig den zwingenden Schluss auf eine Rechtsnachfolge zu, wie die Erklärung, eine Abfindung sei geleistet worden, die Annahme einer solchen ausschließt. Insoweit kommt es nicht lediglich auf die Bezeichnung als "Anteilsübertragung" oder "Abfindungszahlung", sondern auf die Auslegung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses an (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. September 1995, II ZR 87/94, NJW 1995, 3313). Für die Unterscheidung in registerrechtlicher Hinsicht prägend ist allein der Umstand, ob der neue Kommanditist in die Rechtsstellung des alten Kommanditisten einrücken soll oder nicht. Dies wird aber schon mit der Erklärung in der Anmeldung klargestellt, dass der Erwerb der Kommanditistenstellung im Wege der Einzelrechtsnachfolge erfolgt.

c) Die Abgabe einer Abfindungsversicherung ist auch nicht aus Gläubigerschutzgründen erforderlich.

Entgegen der teilweise vertretenen Auffassung führt die Eintragung eines Nachfolgevermerks, wenn sie zu Unrecht erfolgt, nicht zu einem die Gläubiger benachteiligenden Rechtsschein. Aus dem Register wäre zwar in diesem Fall nicht ersichtlich, dass tatsächlich ein Kommanditist eingetreten ist ohne Rechtsnachfolger eines anderen ausgetretenen zu sein, so dass dieser weiter für die Schulden der Gesellschaft haften könnte, vgl. § 172 Absatz 4 HGB. Entgegen der Einschätzung des Reichsgerichts (vgl. Beschluss vom 30. September 1944, GSE 39/1943, DNotZ 1944, 195, 198 = WM 1964, 1130) kann ein Gläubiger aber aus dem Fehlen des Rechtsnachfolgevermerks allein noch keine für sich günstigen Schlüsse ziehen. Denn ob und auf welche Weise auf eine Haftungssumme Leistungen erbracht worden sind, ist keine im Handelsregister eintragungsbedürftige oder auch nur eintragungsfähige Tatsache (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1981, II ZR 142/80, BGHZ 81, 82, 87 = NJW 1981, 2747; Urteil vom 1. Juni 1987, II ZR 259/86, BGHZ 101, 123, 127 = NJW 1987, 3184). Insoweit gilt das Gleiche wie bei der Eintragung des Stamm- oder Grundkapitals bei den Kapitalgesellschaften, dessen Angabe nichts über das tatsächliche Vermögen der Gesellschaft oder ausstehende Einlagen aussagt (vgl. dazu etwa Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rn. 16; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 3 Rn. 43). Dass sich aus dem Register unter Umständen nicht ergibt, dass die Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten fortbesteht, ist daher ebenso hinzunehmen, wie eine Eintragung, die diesen Umstand fehlerhafter Weise ausweist (zu den Folgen vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1981, II ZR 142/80, BGHZ 81, 82 = NJW 1981, 2747).

Durch die Eintragung eines Nachfolgevermerks ändert sich auch nicht die Darlegungs- und Beweislast in einem Zivilprozess. Dies gilt auch für die Behauptung des Gläubigers der Gesellschaft, es läge tatsächlich nur ein gleichzeitiger Ein- und Austritt zweier Kommanditisten ohne Rechtsnachfolge vor, so dass auf jeden Kommanditanteil die versprochene Einlage zu erbringen wäre. Denn für das Vorliegen einer Rechtsnachfolge, aufgrund der sich sowohl Alt- als auch Neukommanditist auf die hinsichtlich des übertragenen Anteils geleistete Einlageerbringung berufen können, ist nach den allgemeinen Grundsätzen der in Anspruch genommene Gesellschafter darlegungs- und beweispflichtig (so zur Einlagenerbringung: Wittmann, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 4, 1988, § 172 Rn. 1; Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, 2002, §§ 171, 172 Rn. 61 mwN). Aus der insoweit nur deklaratorisch wirkenden Registereintragung ergibt sich auch dann nichts anderes, wenn ihr die Abgabe der verlangten Versicherung zugrunde gelegt wurde, da deren Richtigkeit vom Registergericht nicht zu prüfen war.

d) Das generelle Verlangen nach einer Abfindungsversicherung lässt sich auch nicht aus § 12 FGG bzw. dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Registerführung rechtfertigen. Das Registergericht hat zwar eine Anmeldung nicht nur in förmlicher, sondern auch in materiellrechtlicher Hinsicht zu überprüfen (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 8 Rn. 7f.; Koller/Rother/Morck, HGB, 4. Aufl., § 8 Rn. 22f.; jeweils mwN).. Soweit dem Gericht aber keine Nachweise vorzulegen sind, kann die Richtigkeit der mitgeteilten und durch die Anmeldung sämtlicher Gesellschafter glaubhaft gemachten Tatsachen nur dann nachgeprüft werden, wenn sich konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Angaben ergeben (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 8 Rn. 8; Koller/Rother/Morck, HGB, 4. Aufl., § 8 Rn. 23; jeweils mwN).

Im Falle des Ein- und Austritts von Gesellschaftern sind ebenso wenig wie bei der Gesellschaftsgründung Nachweise für die Richtigkeit der angemeldeten Tatsachen vorzulegen. Soweit § 12 Absatz 2 HGB im Falle der Rechtsnachfolge soweit tunlich die Vorlage öffentlicher Urkunden zum Nachweis verlangt, wird die Abfindungsversicherung hiervon nicht erfasst. Die Regelung ist überdies deshalb nicht einschlägig, weil sie der Sicherstellung der Anmeldung durch die materiell berechtigten Personen dient (vgl. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 12 Rn. 20; Röhricht/v. Westphalen/v. Gerkan, HGB, 2. Aufl., § 12 Rn. 16; Bokelmann in Münchener Kommentar zum HGB, 1996, § 12 Rn. 37). Im Fall der Einzelrechtsnachfolge erfolgt die Anmeldung aber nach den §§ 162 Absatz 3 und 1, 161 Absatz 2, 107, 108 Absatz 1, 143 Absatz 2 und Absatz 1 Satz 1 HGB sowohl durch den alten als auch durch den neuen Kommanditisten und durch alle weiteren Gesellschafter, so dass es einer Sicherstellung der Berechtigung zur Anmeldung nicht bedarf. Darüber hinaus fügt sich das Verlangen nach einer Abfindungsversicherung nicht in das System der Nachweise im Registerverfahren ein, weil Fragen der Einlagenerbringung im Rahmen der Anmeldung zu den Personenhandelsgesellschaften nicht zu prüfen sind.

Im vorliegenden Fall sind konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Angaben über den Übergang der Kommanditistenstellung im Wege der Einzelrechtsnachfolge nicht ersichtlich und waren auch nicht Anlass für das Registergericht, auf einer Abfindungsversicherung zu bestehen (anders im Fall LG München Rpfleger 1990, 516, 517). Nach Auffassung des Senats begründet die Tatsache der Anmeldung eines Gesellschafterwechsels "im Wege der Sonderrechtsnachfolge" als solche keine Zweifel, die eine Ermittlungspflicht des Registergerichts auslösen könnten. Dann aber können derartige Zweifel auch nicht nachträglich daraus hergeleitet werden, dass die vom Registergericht - zu Unrecht - verlangte Versicherung nicht abgegeben wird.

3) Der Senat weicht damit von den auf weitere Beschwerden ergangenen Entscheidungen der oben zitierten Oberlandesgerichte, insbesondere von der des OLG Oldenburg und der des Pfälzischen Oberlandesgerichtes, ab. Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die bisherige Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und des Reichsgerichts durch Gesetzesänderungen hinfällig geworden wäre. Durch das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz) vom 18. Januar 2001 (BGBl. I S. 123) ist zwar § 162 Absatz 2 HGB dahin geändert worden, dass die Vorschriften des § 15 HGB auf die Eintragungen zu den Kommanditisten nicht anzuwenden sind (zu den möglichen Auswirkungen vgl. Karsten Schmidt, ZIP 2002, 413ff.). Diese Regelung gilt nach § 162 Absatz 3 HGB auch im Falle des Ein- und Austritts von Kommanditisten. Durch diese Gesetzesänderung verliert die genannte Rechtsprechung aber nicht ihre Grundlage, weil das Verlangen auf Abgabe der Abfindungsversicherung nicht allein auf den durch eine fehlerhafte Eintragung hervorgerufenen Rechtsschein gestützt, sondern bereits aus der umfassenden Prüfungspflicht des Registergerichts hergeleitet wird.

Ende der Entscheidung