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Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 10 U 243/03

verkündet am: 03.11.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 10. Zivilsenat des Kammergerichts Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 06. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Neuhaus, den Richter am Kammergericht Thiel und die Richterin am Landgericht Durber

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. Mai 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 15 O 473/02 - geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.884,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über den Basiszins seit dem 8. November 2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 64 % und die Beklagte 36 % zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 62 % und die Beklagte zu 38 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Gründe:

I.

Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die Darstellung des Tatbestandes in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Die Beklagte meint, das Landgericht sei zu Unrecht von der Prüfbarkeit der Schlussrechnungen ausgegangen. Ein Großteil der Arbeiten sei zum Zeitpunkt der Kündigung nicht erbracht gewesen. So seien in der rechten Haushälfte lediglich Vorbereitungsarbeiten ausgeführt worden, die in keinem Fall mehr als 10 % der vereinbarten Arbeiten ausmachen würden. Hinsichtlich der Arbeiten in der linken Hälfte des Gebäudes werde bestritten, dass die Arbeiten mangelfrei erbracht wurden. Bei dem Protokoll vom 11. Juni 2002 handele es sich um die Feststellung des Bautenstandes, nicht aber um eine Abnahme von mangelfreien Arbeiten. Entgangenen Gewinn könne die Klägerin nicht verlangen, weil ein wichtiger Grund zur Kündigung vorgelegen habe. Die beauftragten Nachtragsarbeiten hinsichtlich des Bades in der Wohnung Jnn sowie der Nachtrag zur Durchführung von Fliesenarbeiten in den Küchen in den linken und rechten Einheiten seien nicht vertragsgerecht fertig gestellt bzw. mangelhaft gewesen.

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, das Landgericht hätte die von ihr zur Aufrechnung gestellte, lediglich zur Höhe nicht ausreichend dargelegten Schadensersatzforderung nicht abweisen dürfen, ohne zuvor Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Mai 2003 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die gemäß § 511 ZPO statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht im Sinne der §§ 517, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie nur teilweise Erfolg.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns aus den §§ 632, 649 Satz 2 BGB lediglich in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe zu.

Die Fälligkeit der Vergütung der Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht von der Erstellung einer prüfbaren Schlussrechnung abhängig. Denn die Parteien haben die Geltung der VOB/B nicht vereinbart. Die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung ist auch nicht sonst vereinbart worden. Die von der Beklagten behauptete fehlende Abnahme steht der Fälligkeit nach der erfolgten Kündigung nicht entgegen (vgl. BGH NJW 1993, 1972, 1974).

Die Klägerin hat über die von ihr erbrachten Leistungen jedoch lediglich hinsichtlich der im ersten bis vierten Obergeschoss gelegenen Wohnungen der linken Haushälfte sowie hinsichtlich der Fliesenarbeiten in den Küchen der linken Haushälfte schlüssig abgerechnet. Nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, sind die im Zeitpunkt der Kündigung eines Pauschalpreisvertrages erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der bewirkten Leistung zum Wert der geschuldeten Gesamtleistung abzurechnen (vgl. BGH NJW 2001, 521, NJW-RR 2002, 1596). Nicht erbrachte Leistungen sind ebenso anzusetzen, jedoch sind hier ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb anzurechnen (vgl. BGH NJW 1997, 733). Hierzu sind die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen und deren Anteil an dem vereinbarten Pauschalhonorar unter Zugrundelegung der Kalkulation zu ermitteln.

Diesen Anforderungen genügen die von der Klägerin erstellten Schlussrechnungen vom 20. Juni 2002 über die Hauptaufträge nicht. Der Senat hat der Klägerin deshalb mit Auflagenbeschluss vom 29. November 2004 aufgegeben, die erbrachten Teilleistungen aus den Hauptaufträgen betreffend die rechte und linke Haushälfte und die auf diese entfallende anteilige Vergütung darzulegen. Dabei ist darauf hingewiesen worden, dass die erbrachten Leistungen aufzulisten und unter Vorlage der Urkalkulation für die gesamten Aufträge sowie Berücksichtigung der Pauschalpreisbildung zu den Pauschalpreisen ins Verhältnis zu setzen sind. Dem ist die Klägerin nicht nachgekommen.

Bezüglich der rechten Haushälfte fehlt es nach wie vor an dem erforderlichen Insverhältnissetzen der erbrachten Leistungen zur beauftragten Gesamtleistung. Letztere war, wie sich aus den Anlagen K 5 und 6 ergibt, pauschal angeboten und beauftragt worden, so dass die Einzel- bzw. Urkalkulation vorzulegen wäre. Es reicht nicht aus, die bei der gemeinsamen Begehung festgestellten Einzelleistungen mit einem Einheitspreisansatz zu bewerten, weil so völlig offen bleibt, mit welchen Ansätzen diese in der Urkalkulation berücksichtigt worden sind. Soweit sich die Klägerin auf BGH BauR 2004, 1443 beruft, hilft ihr das nicht weiter. Darin geht es um die Folgen der nicht möglichen Feststellung des Bautenstandes mittels Aufmaß. Im vorliegenden Fall ist der Bautenstand festgehalten im Begehungsprotokoll vom 11. Juni 2002. Ein Aufmaß ist nicht verlangt worden, sondern lediglich die Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Teilleistungen im Rahmen der Berechnung der anteiligen Pauschalvergütung.

Entgegen den Ausführungen der Klägerin hat die Beklagte auch nicht hinsichtlich der rechten Haushälfte einen Leistungsstand von 10 % anerkannt. Bei dem von der Klägerin hierfür angeführten Schreiben vom 20. Juni 2002 handelt es sich um einen Vergleichsvorschlag. Auch ist der Leistungsstand nicht, wie die Klägerin meint, in der Berufungsbegründung unstreitig gestellt worden. Darin hat die Beklagte lediglich ausgeführt, dass die Klägerin in den rechten Einheiten lediglich Vorbereitungsarbeiten ausgeführt habe, die in keinem Fall mehr als 10 % der vereinbarten Arbeiten erreicht hätten.

Auch bezüglich der linken Haushälfte hat die Klägerin eine den Vorgaben des Senats entsprechende Aufstellung der erbrachten Leistungen nicht vorgelegt. Dass sich die Parteien, wie die Klägerin ausführt, mit der Aufnahme der nicht erbrachten Leistungen auf einen ihrer Rechnungslegung vom 20. Juni 2002 entsprechenden Abrechnungsmodus geeinigt hätten, kann nicht angenommen werden.

Die Klägerin hat aber klargestellt, dass es sich bei der von ihr als Anlage K 56 vorgelegten "Kalkulation der fehlenden Leistungen" vom 22. Februar 2002 um die Urkalkulation handeln würde. Diese enthalte die nach Beendigung der Arbeiten durch ein anderes Unternehmen noch fehlenden, d.h. nach Beauftragung der Klägerin von dieser auszuführenden Arbeiten. Soweit die Beklagte dies pauschal bestreitet, ist ihr Vortrag unerheblich, weil ihr bekannt sein muss, welche Arbeiten noch zu erbringen waren und ob es sich bei den in der Anlage K 56 enthaltenen Arbeiten um die zum Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin noch auszuführenden Arbeiten handelt. Allerdings bezieht sich die Kalkulation vom 22. Februar 2002 nur auf die Wohnungen 1.5.1., 2.5.1., 3.5.1. und 4.5.1., also auf die im ersten bis vierten Obergeschoss gelegenen Wohnungen. Hinsichtlich der Erdgeschosswohnung fehlt eine Einzelkalkulation. Die Klägerin trägt vor, dass sie die insofern auszuführenden Arbeiten mit 15.039,42 Euro kalkuliert hat. Dies reicht nicht aus, so dass eine schlüssige Berechnung des Restwerklohns lediglich hinsichtlich der Wohnungen im ersten bis vierten Obergeschoss vorliegt.

Der Senat geht dabei davon aus, dass die in der Urkalkulation aufgeführten Leistungen bis auf die bei der gemeinsamen Begehung der Parteien am 11. Juni 2002 aufgeführten, noch fehlenden Arbeiten erbracht worden sind. Hierfür spricht, dass es in dem Protokoll heißt: "Nicht erwähnte Punkte sind erbracht." Leistungsänderungen werden von keiner Partei behauptet. Soweit die Beklagte weiterhin pauschal die Vollständigkeit der Feststellungen vom 11. Juni 2002 und damit den von der Klägerin behaupteten Bautenstand bestreitet, ist dies unerheblich. Nach dem insofern eindeutigen Wortlaut des Begehungsprotokolls handelte es sich um abschließende Feststellungen zum Bautenstand.

Die Klägerin hat zur Bewertung der nicht erbrachten Leistungen der linken Haushälfte in der nunmehr vorgelegten Anlage K 58 anhand der Urkalkulation näher ausgeführt. Darin beziffert sie die in der Wohnung im ersten Obergeschoss fehlenden Arbeiten auf 201,00 Euro, die in der Wohnung im zweiten Obergeschoss fehlenden Arbeiten auf 223,00 Euro, die in der Wohnung im dritten Obergeschoss fehlenden Arbeiten auf 86,00 Euro und die in der Wohnung im vierten Obergeschoss fehlenden Arbeiten auf 43,00 Euro. Diese Beträge zieht sie von den kalkulierten Beträgen ab. Diese Herangehensweise entspricht zwar nicht dem vom Senat vorgegebenen Weg. Denn es werden auch insofern nicht die erbrachten Leistungen dargestellt und zur Gesamtleistung ins Verhältnis gesetzt. Die Aufstellung in Anlage K 58 zeigt jedoch, dass hinsichtlich der Wohnungen im ersten bis vierten Obergeschoss lediglich geringfügige Restarbeiten ausstanden. Diese waren, wie sich aus der Urkalkulation ergibt, überwiegend nicht kalkuliert, sondern in der jeweiligen Position der Ursprungskalkulation enthalten. So sind etwa die fehlenden Türgriffe und die in der Wohnung 3.5.1. fehlende Badschwelle in der Position 10 (Montage neuer Türen) enthalten. Die fehlende Silikonfuge ist in der Position 14 (Wände und Boden im Bad verfliesen) enthalten. Das Einputzen der Fensterbänke ist in Position 17 (Montage Fensterbänke) enthalten. Die in der Wohnung 1.5.1. fehlenden Abdeckschienen zwischen Laminat und Fliesen sowie zwischen Küche und Kammer sind in Pos. 8 (Verlegen von Laminat) enthalten. Das in der Wohnung 1.5.1. unterbliebene Streichen der Sockelleisten schließlich ist in der Position 9 (Verlegen von Sockelleisten aus Holz) enthalten. Der Einwand der Beklagten, es seien Material und Arbeitsleistungen nicht erfasst, ist unter diesen Umständen unerheblich. Nach der Rechtssprechung des 24. Zivilsenats des Kammergerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, kann von dem Auftragnehmer eine aufgeschlüsselte Nachkalkulation dann nicht verlangt werden, wenn die nicht erbrachten Leistungen unter 2 % des Auftragsvolumens liegen (vgl. KGR 1999, 253, 254). Hier machen die Restarbeiten gerade einmal 2,1 % des um den pauschalen Abschlag von 1,22 % geminderten Kalkulationswerts aus, was ebenfalls eine Nachkalkulation nicht erforderlich macht. Soweit die Klägerin hinsichtlich fehlender Sockelleisten den sich aus der Multiplikation der Mengen mit dem in der Kalkulation angesetzten Einheitspreis abgezogen hat, fehlt es entgegen den Ausführungen der Beklagten ebenfalls nicht an der Erfassung der Arbeitsleistung.

Es ergibt sich somit die folgende Berechnung:

Der sich errechnende Werklohn ist um den Pauschalabschlag in Höhe von 1,22 % zu mindern. Es ergibt sich also eine Werklohnforderung in Höhe von 25.591,51 Euro netto (25.907,58 Euro ./. 1,22 %) = 29.686,15 Euro brutto. Abzüglich der auf die Abschlagsrechnungen gezahlten 15.716,67 Euro beträgt die Restwerklohnforderung 13.969,48 Euro.

Entgangenen Gewinn kann die Klägerin schon mangels schlüssiger Darlegung der insgesamt erbrachten Leistungen in Abgrenzung zu den geschuldeten Gesamtleistungen nicht verlangen.

Ein Vergütungsanspruch für aufgrund der Nachaufträge erbrachte Leistungen besteht lediglich hinsichtlich der Fliesenarbeiten in den Küchen der linken Haushälfte in Höhe von 1.915,37 Euro. Die insofern unter dem 20. Juni 2002 erstellte, als Anlage K 29 vorgelegte Rechnung, ist schlüssig. Die Arbeiten zur Erstellung der Fliesenspiegel in den Küchen waren ausweislich des Begehungsprotokolls vom 11. Juni 2002 vollständig erbracht. Bodenfliesen fehlten danach lediglich in der Erdgeschosswohnung. Der insofern erfolgte Ansatz von 80 % bei insgesamt fünf Wohnungen ist schlüssig und für die Beklagte, die die Größe der einzelnen Wohnungen kennt, nachvollziehbar. Die Beklagte ist diesem Ansatz auch nicht entgegen getreten.

Hinsichtlich der Nachtragsarbeiten im Bad der Wohnung Jnn fehlt es dagegen an einer schlüssigen Abrechnung der erbrachten Leistungen. Die in der insofern erstellten Rechnung vom 20. Juni 2002 (Anlage K 30) aufgelisteten Leistungen entsprechen schon nicht den unter dem 15. April 2002 angebotenen. So setzt die Klägerin pauschale Beträge für das Entfernen alter und das Erstellen neuer Schächte sowie für das Schließen von Deckendurchbrüchen an, während im Angebot lediglich von einem Rigipsschacht und einem Bodendurchbruch die Rede ist. Im Übrigen fehlt es auch hier an der Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen und deren Inverhältnissetzung auf der Grundlage der Kalkulation. Hierauf ist die Klägerin nach Vorlage der Nachtragsrechnung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 6. Oktober 2005 hingewiesen worden. Der Geschäftsführer der Klägerin hat lediglich erklärt, dass das Angebot vom 15. April 2002 an Hand eines Aufmaßes kalkuliert worden sei. Wie es zu den Ansätzen in der Nachtragsrechnung gekommen ist, konnte er nicht darlegen. Da insofern auch keine Erklärungsfrist beantragt worden ist, hatte der Senat keine Veranlassung, der Klägerin eine weitere Auflage zu erteilen.

Hinsichtlich der Rechnung vom 10. Juni 2002 betreffend die weitere Vorhaltung von Entfeuchtungsgeräten fehlt es schon an einer Beauftragung. Der Nachtragsauftrag vom 18. April 2002 bezog sich lediglich auf drei Wochen. Diese Leistungen sind unstreitig bezahlt. Wie die Klägerin selbst vorträgt, hat die Beklagten auf das Schreiben vom 17. Mai 2002 (Anlage K 38), wonach die weitere Trocknung nötig sei, als auch auf das Schreiben vom 22. Mai 2002, wo der Abzug der von der Klägerin angemieteten Entfeuchtungsgeräte angedroht wurde, nicht reagiert. Davon, dass die Entfeuchtung dem Willen der Beklagten entsprach, notwendig gewesen und deswegen von dieser zu vergüten sei, kann unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden.

Gegen den somit bestehenden Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 15.884,85 Euro kann die Beklagte nicht mit Selbstvornahmekosten (§ 637 BGB n.F.) aufrechnen. Denn die Beklagte hat der Klägerin keine Nacherfüllungsfrist gesetzt, sondern nach der Kündigung bewusst keine Gelegenheit zur Nachbesserung mehr gegeben, so dass Ansprüche wegen Mängeln ausscheiden. Soweit die Beklagte einen Vertrauensverlust behauptet, ist hierzu konkretes nicht vorgetragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordert. Insbesondere liegt eine Abweichung von der Rechtsprechung eines obersten Gerichts oder eine sonstige Rechtsprechungsdivergenz nicht vor.

Ende der Entscheidung