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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 22.08.2005
Aktenzeichen: 10 U 54/01
Rechtsgebiete: VOB/B, BGB, ZPO, AGBG, HOAI


Vorschriften:

VOB/B § 1 Nr. 3
VOB/B § 2 Nr. 4
VOB/B § 2 Nr. 5
VOB/B § 2 Nr. 6
VOB/B § 2 Nr. 7
VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2
VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 3
VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4
VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 4
VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 5
VOB/B § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2
VOB/B § 2 Nr. 8 Abs. 3
VOB/B § 4 Nr. 5
VOB/B § 6 Nr. 2 Abs. 2
VOB/B § 6 Nr. 6
VOB/B § 8 Nr. 1
VOB/B § 15 Nr. 3
BGB § 273
BGB § 642
ZPO § 287
AGBG § 9
HOAI § 15 Abs. 2 Nr. 8
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 10 U 54/01

verkündet am: 22.08.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 10. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Neuhaus und die Richter am Kammergericht Kuhnke und Thiel auf die mündliche Verhandlung vom 26. Mai 2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 17. Januar 2001 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 100 O 166/99 - geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den Betrag des Teilvergleichs vom 22. November 2000 hinaus weitere 573.997,48 Euro (= 1.122.641,49 DM) nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der deutschen Bundesbank am 31. Dezember 1998 und in Höhe von 1 % über der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank, höchstens jedoch 7,5 %, aus 490.864,96 Euro (= 960.048,41 DM) seit dem 1. Januar 1999 und in Höhe von 5 % aus 83.132,52 Euro (= 162.593,08 DM) seit dem 4. November 1999 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Rechtsmittel der Parteien werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 55 % und die Beklagte 45 % zu tragen. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten erster Instanz hat die Klägerin zu 55 % zu tragen. Die übrigen Kosten der Nebenintervention erster Instanz trägt die Streithelferin selbst.

Von den Kosten der zweiten Instanz haben die Klägerin 70 % und die Beklagte 30 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Restwerklohn aus durchgeführten Heizungs- und Sanitärarbeiten zum Bauvorhaben "Max-Schmeling-Halle im Jahn-Sportpark" in Berlin geltend sowie Vergütung für Stundenlohnarbeiten im Zusammenhang mit dem provisorischen Betrieb der Max-Schmeling-Halle.

Unter dem 29. Mai 1995 beauftragte die Beklagte die Klägerin für das Gewerk Sanitär zu einem Pauschalpreis von 3.068.000,- DM netto, der später auf 3.083.351,44 DM reduziert wurde und ferner betreffend das Gewerk Heizung zu einem Pauschalpreis von 1.460.000,- DM. Die Beauftragungen erfolgten aufgrund Ausschreibung der Beklagten, denen jeweils von der der Beklagten in erster Instanz als Streithelferin beigetretenen W C GmbH vorbereitete Ausschreibungsunterlagen zugrunde lagen, die im wesentlichen aus umfangreichen Leistungsverzeichnissen, einer allgemeinen Baubeschreibung, den besonderen Vertragsbedingungen, den zusätzlichen Vertragsbedingungen sowie den besonderen technischen Vertragsbedingungen bestand und daneben aus vorbereiteten Angebotsschreiben, welche wiederum ergänzend auf die Bestimmungen der VOB/B und C verwiesen. Wegen der Angebots- und Vertragsgrundlagen im einzelnen wird auf die Anlagenkonvulute K1 - K4 verwiesen.

In der Folgezeit beauftragte die Beklagte die Klägerin für beide Gewerke mit der Ausführung diverser Zusatzarbeiten, hinsichtlich deren Auftragsumfang, Ausführungsumfang und angesetzte Preise zum Teil streitig sind. Nach Kündigung der Beklagten vom 22. April 1998 im Hinblick auf die Mängelbeseitigung betreffend beide Gewerke beantragte die Beklagte am 24. April 1998 die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zum Aktenzeichen 100 OH 1/98, Landgericht Berlin, in dessen Rahmen der Gerichtsgutachter B zum Ergebnis kam, dass diverse Mängel vorliegen, die einen Beseitigungsaufwand von 65.905,59 DM erforderten. Die Beklagte erteilte sodann der Klägerin als günstigste Anbieterin auf Grundlage des Gutachtens B einen selbständigen Auftrag zur Beseitigung der festgestellten Mängel.

Die Klägerin hat mit der Klage für den Bereich Sanitär eine Restwerklohnforderung von 1.736.628,11 DM aus ihrer Schlussrechnung 161/98 vom 2. Oktober 1998 geltend gemacht und ferner Restwerklohn in Höhe von 524.140,53 DM für das Gewerk Heizung aus ihrer Schlussrechnung 162/98 vom 30. Oktober 1998. Darüber hinaus hat sie für Stundenlohnarbeiten einen Restbetrag von 221.823,38 DM aus einer ursprünglichen Gesamtforderung von 400.345,10 DM geltend gemacht.

Nach Abschluss eines Teilvergleichs der Parteien zur Ausräumung von Massenstreitigkeiten betreffend einige Positionen der Nachträge 8 und 10 des Gewerks Heizung im Verhandlungstermin am 22. November 2000 hat das Landgericht durch das am 22. November 2000 verkündete Urteil die Beklagte verurteilt, über den Betrag des Teilvergleichs hinaus weitere 1.140.411,39 DM nebst Zinsen zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Im Einzelnen wird auf die Begründung des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufungen; beide Parteien haben sich weiterhin dem jeweiligen Rechtsmittel der Gegenseite im Wege der Anschlussberufung angeschlossen.

Die Beklagte rügt mit ihren Rechtsmitteln vor allem, das Landgericht habe zu Unrecht Minderleistungen in Folge einer Planänderung nicht berücksichtigt. Diese hätte - unstreitig - darin bestanden, dass die Unterbringung der Raumlufttechnik statt im Dachgeschoss im Kellergeschoss erfolgen sollte. Folge seien Minderleistungen bei den Heizungsarbeiten gewesen, wie auch bei den Sanitärleistungen, wobei Letztere auf geänderten Qualitäten und Quantitäten durch die Objektbemusterung beruht hätten.

Die Beklagte rügt ferner die Auferlegung von TÜV-Gebühren durch das angefochtene Urteil, den Abzug verschiedener Ersatzvornahmekosten, die Zuerkennung diverser Stundenlohnarbeiten und Zusatzleistungen und die Abrechnung von Aufwendungen für Schadensfälle während der Bauzeit. Im Wege der Anschlussberufung rügt sie schließlich die nicht erfolgte Zuerkennung von Mehrwertsteuer auf die Bauwesenversicherung.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern, soweit es sie zu einer Zahlung über 582.307,17 DM nebst anteiligen Zinsen in Höhe von 1 % über den Lombardsatz der Deutschen Bundesbank am 31.12.1998 in Höhe von 1 % über der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank, höchstens jedoch 7,5 %, seit dem 1.1.1999 und in Höhe von 5 % seit dem 4.11.1999 hinausgehend verurteilt hat und die Klage auch insoweit abzuweisen,

und ferner im Wege der Anschlussberufung,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage in Höhe von weiteren 807,62 EUR abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.181.972,12 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 31.12.1998 zu zahlen,

ferner im Wege der Anschlussberufung,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 3.735,20 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 31.12.1998 zu zahlen,

sowie,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 19.917,33 EUR nebst 7,5 % Zinsen seit dem 31.12.1998 zu zahlen.

Beide Parteien beantragen schließlich, die jeweiligen Berufungen und Anschlussberufungen der Gegenseite zurückzuweisen.

Die Klägerin rügt, dass das Landgericht zu Unrecht Kosten für den Ausbau von Küche und Restaurant im Gewerk Heizung und Sanitär nicht zugesprochen habe, ferner die Mehrkosten für den Winterbau, Kosten der zweijährigen Bauzeitverlängerung sowie, dass das Landgericht die Ansprüche aus dem Nachtrag 30 betreffend die Baustelleneinrichtung des Gewerks Sanitär sowie aus dem Nachtrag 31 betreffend die Revisionsunterlagen zum Gewerk Sanitär abgewiesen habe.

Im Wege der Anschlussberufungen rügt sie schließlich aus ihrer Sicht unberechtigte Abzüge von Mängelbeseitigungskosten und ferner Erstattung nicht zugesprochener Stundenlohnarbeiten.

Der Senat hat nach Maßgabe seines Beweisbeschlusses vom 23. August 2004 durch schriftliches Gutachten des Sachverständigen S sowie durch uneidliche Vernehmung der Zeugen D M und B K Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen S vom 20. Dezember 2004, die beiden Ergänzungsgutachten vom 4. März 2005 und 18. Mai 2005 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 26. Mai 2005 und die nachfolgenden Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Die Streithelferin ist in zweiter Instanz nicht aufgetreten.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen und Anschlussrechtsmittel der Parteien sind nur zum Teil begründet; überwiegend sind sie unbegründet.

Im Einzelnen gilt nach Maßgabe der Gliederung im angefochtenen Urteil des Landgerichts folgendes:

A 1 u. 2:

Nicht angegriffen bzw. durch Teilvergleich erster Instanz erledigt.

A 3 u. B07:

Insoweit macht die Klägerin geltend, ausweislich des Protokolls der Massenpauschalprüfung vom 23.729. Mai 1995 "Küche und Restaurant werden nicht ausgebaut" sei vereinbart worden, die diesbezüglichen Positionen aus dem Angebot heraus zu nehmen. Die dort vereinbarte Reduktion des Pauschalpreises wegen "Pauschale, Medien, Versicherung AZ" um 73.345,- DM betreffe u. a. diese Ausbauleistungen, wie aus der Aufstellung der Klägerin K 114 hervor gehe. In der Baubesprechung vom 13. Juni 1996 (K 26) sei der Nachauftrag erteilt worden, was in dem Vermerk zu TOP 03.1 Küche und Restaurant "für die Verlegung von Versorgungsleitungen in diesem Bereich erstellte die Fa. I einen Nachtrag (H/S)" zum Ausdruck komme.

Schon die Behauptung der Klägerin, die Reduktion des Pauschalpreises wegen "Pauschale, Medien, Versicherung AZ" um 73.345,- DM betreffe u. a. den Ausbau von Küche und Restaurant, ist von der Bezeichnung her nicht nachvollziehbar. Vor diesem Hintergrund stellt nach Auffassung des Senats der Vermerk im Protokoll der Baubesprechung vom 13. Juni 1996 - bei dem es sich ohnehin nur um eine einseitige Ankündigung handelt - keinen Nachauftrag dar, der gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu einer Erhöhung des Pauschalpreises um die aus dem ursprünglichen Angebot herausgenommenen Leistungen führen würde.

A4 u. B 15 Mehrkosten Winterbau:

Auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug kann die Klägerin nicht die im Nachtrag 27 aufgegliederten Mehrkosten durch erhöhten Krankheitsstand, durch Effektivitätsminderung von 11/95 bis 03/96 sowie aufgrund Beschleunigung geltend machen (die dort weiter aufgeführten Gemeinkosten in Höhe von 89.232,16 DM werden von der Klägerin der Schadensposition Bauzeitverlängerung zugerechnet).

Es geht der Klägerin insoweit um die Erstattung der Mehrkosten, die nach ihrer Rechnung gegenüber der ursprünglichen Kalkulation dadurch entstanden seien, dass die Baumaßnahmen - wie nach dem Bauzeitenplan unstreitig vorgesehen - im Winter 1995/96 durchgeführt wurden, ohne dass die Beklagte nach Ansicht der Klägerin ausreichende Winterbaumaßnahmen getroffen habe. Dabei geht es um eine Beheizung der Arbeitsräume, die nach der Arbeitsschutzverordnung eine Raumtemperatur von mindestens + 5°C zu gewährleisten habe. Derartige Maßnahmen sind nicht Gegenstand der Ausschreibung gewesen. Der Streit der Parteien geht darum, ob die Beklagte verpflichtet war, im Rahmen der "Baufreiheit" für die erforderlichen Arbeitsbedingungen zu sorgen, oder ob dies Sache der Klägerin war.

Ansprüche der Klägerin scheitern - unabhängig davon, dass ihre Berechnung der Höhe nach nicht ausreichend substantiiert ist - schon daran, dass eine konkrete Anspruchsgrundlage nicht ersichtliche ist:

Für einen Anspruch auf Vergütungsanpassung nach § 2 Nr. 7 VOB/B in Verbindung mit § 2 Nr. 5 VOB/B fehlt schon eine Veränderung des Leistungsinhalts durch Anordnung des Bauherren; diese ist nicht darin zu erblicken, dass zugesagte Winterbauschutzmaßnahmen nicht ausreichend getroffen worden sind.

Auch der Ersatz eines behinderungsbedingten Mehraufwandes als Schaden nach § 6 Nr. 6 VOB/B kommt nicht in Betracht. In der Behinderungsanzeige vom 2. Januar 1996 (K 31) hatte die Klägerin die Einstellung ihrer Arbeiten angekündigt, bis durch die von der Bauleitung zugesagte Winterbaubeheizung (s. Anlage K 30) eine nach der Arbeitsstättenverordnung erforderliche Temperatur von + 12°C im Gebäude gewährleistet sei. Die Streithelferin hat dies mit Schreiben vom 5. Januar 1996 (K 138) unter Hinweis auf VOB/B § 6 Nr. 2 Abs. 2 zurückgewiesen. Zu einer Einstellung der Arbeiten ist es dann nicht gekommen; die Klägerin hat vielmehr durchgängig weiter gearbeitet. Streitig ist danach, ob das von der Beklagten übernommene Beheizen der Räume in ausreichendem Maße geschehen ist oder nicht. Da die Klägerin weitergearbeitet hat, wäre es aber erforderlich gewesen, die Beklagte durch konkrete Behinderungsanzeige oder Mahnung in Schuldnerverzug zu setzen. Ersatzfähig ist ferner nur der konkret nachweisbare Schaden. Die letztlich auch durch Schriftsatz vom 29. April 2003 abstrakt errechnete Minderung der Effektivität des Arbeitseinsatzes, der krankheitsbedingten Lohnmehrkosten genügen auch den Vorgaben des Bundesgerichtshofs (NJW 2002, 2716) zu einer Berechnung des Minderungsschadens nicht aus. Die Klägerin hätte konkret beispielsweise Erkrankungen als Folge der Witterungsverhältnisse dartun müssen.

Für einen Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB a. F. fehlt es bereits an der Darlegung des Annahmeverzuges der Beklagten, da die Klägerin trotz der angeblich nicht gewährleisteten Arbeitsbedingungen weiter gearbeitet hat. Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung aus, schon weil ein konkreter Schaden, etwa durch Erkrankung von Arbeitnehmern, nicht dargetan ist.

A 5 u. B 16 Bauzeitverlängerung, Nachtrag 28:

Die Klägerin hat auch keine Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung. Auch bei Anordnungen des Bauherren, die sich auf die Bauzeit auswirken, kommt eine Anpassung des Pauschalpreises gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B in Betracht; das gilt aber nicht für unterlassene Anordnungen, die zu einer Behinderung führen und daher gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B Ansprüche begründen.

Witterungsbedingte Bauzeitverlängerungen bleiben daher in diesem Zusammenhang außer Betracht. Aus dem Beschleunigungsangebot der Klägerin vom 11. Oktober 1995, das die Beklagte als Vertragsbestandteil anerkannt hat und nach dem die Fertigstellung statt September 1996 bereits am 30. Juni 1996 erfolgen sollte, ist eine Anordnung der Beklagten im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B nicht herzuleiten. Denn aus der angebotenen Beschleunigung sollten Ansprüche nur bei Überschreitung der Vertragstermine "alt" hergeleitet werden können. Dieser Vorbehalt der Klägerin muss entsprechend auch zu ihren Lasten gehen, wenn sie Ansprüche aus einer Bauzeitverlängerung daraus herleiten will. Jedenfalls liegt eine für den Pauschalpreis relevante Anordnung der Bauherren darin nicht. Behinderungsbedingte Mehrkosten im Sinne von § 6 Nr. 6 VOB/B sind nicht dargetan; dies gilt auch für Annahmeverzug gemäß § 642 BGB und die daraus herzuleitenden Mehrkosten. Soweit die Klägerin sich in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung BGHZ 97, 163 = BauR 1986, 347 beruft, ergibt sich nichts zu ihren Gunsten - diese Entscheidung betrifft das Problem der Schadensberechnung gemäß § 287 ZPO.

A 6a u. B 17a (Minderleistungen Heizung und Sanitär):

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Der Senat hat, weil im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 2003 erstmals von Seiten des Liquidators der Beklagten von einem Auftragsleistungsverzeichnis die Rede war, der Beklagten aufgegeben, die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zum Bausoll und zur Pauschalpreisbildung darzulegen. Nach dem hierauf erfolgten Vortrag der Parteien stellt sich die Vergabe wie folgt dar: Nachdem die Klägerin auf der Grundlage der von der Streithelferin der Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisse zu den Gewerken Heizung und Sanitär (Anlagen BA 73 und 74) ein Angebot unterbreitet hatte, wurden dieser die Ausführungspläne übergeben, um die Ausschreibungsmengen anhand der aus den Plänen ersichtlichen Mengen zu überprüfen und einen Pauschalpreis zu bilden. Im Zuge dieser Massen-Pauschalprüfung ergaben sich zu einzelnen LV-Positionen Mehr- und Mindermengen und daraus resultierende abweichende Positionspreise. Hierüber ist am 23. Mai 1995 jeweils ein Protokoll erstellt worden (Anlagen K 2 und K 4, dort jeweils Anlage 3). In diesem Protokoll wurden auch sonstige Veränderungen gegenüber der Angebotsgrundlage handschriftlich vermerkt. Eine Einarbeitung der Änderungen in das dem Angebot zugrunde liegende Leistungsverzeichnis und damit die Erstellung eines Auftragsleistungsverzeichnisses erfolgten nicht.

Zwischen den Parteien besteht weiter Einigkeit darüber, dass es sich bei den auf dieser Grundlage geschlossenen Pauschalpreisverträgen um Detail-Pauschalpreisverträge handelt. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, dass sich das Bausoll aus den ihr zur Massen-Pauschalprüfung übereichten Plänen ergibt, kann dem so nicht gefolgt werden. Da die Parteien die Massen-Pauschalprüfung zum Anlass genommen haben, einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses abzuändern, und hierüber ein Protokoll erstellt haben, im Übrigen aber das dem Angebot zugrunde liegende Leistungsverzeichnis zum Vertragsbestandteil gemacht worden ist, ergibt sich das Bausoll aus dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis, modifiziert durch das Protokoll zur Massen-Pauschalprüfung.

Auf dieser Grundlage wären die von der Beklagten geltend gemachten Minderleistungen im Einzelnen darzulegen. Hieran fehlt es. Die Beklagte begründet den von ihr vorgenommenen Abzug für Minderleistungen mit einer Planungsänderung. Diese bestand nach ihrem Vortrag darin, dass die Unterbringung der Raumlufttechnik statt im Dachgeschoss im Untergeschoss erfolgen sollte. Nach dem von ihr vorgelegten Schreiben der ARGE Raumlufttechnik vom 11. August 1995 (Anlage BA 18) und dem Schreiben der Streithelferin vom 29. November 1995 (Anlage BA 46) sollten sämtliche Abluft- bzw. Fortluftventilatören einschließlich der zugehörigen Wärmerückgewinnungseinrichtung vom Dachgeschoss in die Ebene U 1 verlegt werden. Dass es eine solche Umplanung gegeben hat, ist unstreitig. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 28. Juli 2003 vorträgt, dass die Beklagte gegenüber allen von der Verlegung der Lüftungszentrale vom der Ebene E 4 in die Untergeschossebene U 1 betroffenen Auftragnehmern auf Kostenneutralität bestanden habe, schließt dies zwar die Geltendmachung von aus der Umplanung resultierenden Minderleistungen nicht aus. Sowohl nach dem als Anlage BA 18 vorgelegten Alternativangebot der ARGE Raumlufttechnik als auch nach dem als Anlage K 181 vorgelegten Besprechungsprotokoll ergibt sich eine Vereinbarung der Kostenneutralität nur zwischen der Beklagten und der ARGE RLT. Entsprechend ist in der Baustellenbesprechung vom 25. Juli 1996 festgehalten worden, dass eine negative preisliche Verschiebung zu Lasten der ARGE RLT geht. Es fehlt aber an der Darlegung der Voraussetzungen einer Preisanpassung nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B, § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, Nr. 5 VOB/B oder § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 4 VOB/B. Hierzu reicht nicht der Veweis auf die Ausführungspläne. Die Minderleistungen bei den Sanitärarbeiten beruhen nach dem Vortrag der Beklagten zudem auf "geänderte Qualitäten und Quantitäten durch die Objektbemusterung". Die Beklagte geht offenbar davon aus, dass bei dem vorliegenden Detailpauschalvertrag nicht ausgeführte Leistungen mit dem im Leistungsverzeichnis bzw. im ursprünglichen Einheitspreis-Angebot enthaltenen Ansatz von der Pauschalsumme abzuziehen sind und es unerheblich ist, worauf die Minderleistungen beruhten. Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B andere Voraussetzungen an die Anpassung des Pauschalpreises zu stellen sind als dies bei § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, Nr. 4 und Nr. 5 VOB/B der Fall ist.

Eine Anpassung der Pauschalvergütung nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4, Nr. 5 VOB/B setzt voraus, dass durch eine Änderung des ursprünglichen Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert wird. Diese Bestimmung enthält die Vergütungsfolge für die Regelung des § 1 Nr. 3 VOB/B, die es dem Auftraggeber ermöglicht, auch nach Vertragsschluss Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen. Der Anwendungsbereich des § 2 Nr. 5 VOB/B ist nicht auf inhaltliche Änderungen beschränkt, die zu einer Mehrvergütung führen können. Führen die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B dazu, dass die vertraglich vereinbarte Leistung mit einem geringeren als dem der Preisbemessung zugrunde gelegten Aufwand erbracht werden kann, so ist in der Regel die Pauschalpreisvergütung zu reduzieren (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., Rdnr. 156 zu § 2 VOB/B). Wie der BGH im Beschluss vom 12. September 2002 (BJW-RR 2003, 14) klargestellt hat, setzt § 2 Nr. 5 VOB/B, der nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B unberührt bleibt, keine wesentliche Abweichung vom vereinbarten Preis voraus. Nur bei ganz geringfügigen Leistungsänderungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich diese auf die Grundlagen des Pauschalpreises auswirken (vgl. Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 3. Aufl., Rdnr. 834; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., Rdnr. 295 zu § 2 VOB/B; Heiermann/Riedl/Rusam a.a.O., Rdnr. 155 zu § 2 VOB/B). Voraussetzung einer Preisanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist allerdings, dass eine teilweise Änderung der vertraglich vereinbarten Leistung vorliegt, dass also insoweit eine andere an ihre Stelle tritt, etwa durch die Änderung des ursprünglich vorgesehenen Materials oder der Vordersätze.

Fälle, in denen Leistungsteile lediglich wegfallen, regeln sich nicht nach § 2 Nr. 5 VOB/B, sondern nach § 2 Nr. 4 bzw. § 8 Nr. 1 VOB/B (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., Rdnr. 237 zu § 2 VOB/B). Sollen durch die Anordnung des Bauherrn einzelne Teile der Bauleistung ganz oder zum Teil nicht ausgeführt werden und erfolgt diese Herausnahme eines Teils der Bauleistung ersatzlos, so liegt ein Fall der Teilkündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B vor (Vygen, Der Vergütungsanspruch beim Pauschalvertrag, BauR 1979, 375, 378). Ebenso ist das schlichte Entfallen von Leistungsverzeichnis-Positionen, die wegen Entwurfsänderungen überflüssig geworden sind, eine (konkludente) freie Teilkündigung (Kapellmann, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 2, 3. Aufl., Rdnr. 1320). Erfolgt die Herausnahme einzelner Teilleistungen vereinbarungsgemäß, liegt also keine Teilkündigung vor, dann wird für den nicht ausgeführten Teil der Bauleistung ein Betrag abzusetzen sein, der seinem Verhältnis zu den übrigen Leistungen im Rahmen der Pauschale entspricht (vgl. Vygen a.a.O., Seite 378).

Schließlich verbleibt noch der Fall, dass sich Mengenmehrungen oder -minderungen oder der Wegfall von einzelnen Leistungspositionen bei der Bauausführung ergeben, ohne dass eine Anordnung des Auftraggebers bzw. eine Planungsänderung vorliegt. Hier ergibt sich eine Möglichkeit der Anpassung des Pauschalpreises lediglich über § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B, d.h. bei Überscheiten der Opfergrenze.

Hinsichtlich der einzelnen Gewerke ergibt sich danach folgendes:

Heizungsarbeiten (Gliederungspunkt A 6 a):

Dass die Verlagerung der lüftungstechnischen Anlage Montagegerüste über 10m Höhe und eine Montageplattform auf 22 m Höhe entbehrlich gemacht haben, ist unstreitig. Im Übrigen hat die Beklagte, die hinsichtlich der behaupteten Änderung der Preisgundlage die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Ingenstau/Korbion a.a.O., Rdnr. 255 zu § 2 VOB/B), trotz der Auflage des Senats nicht hinreichend dargetan, inwieweit die Verlegung der lüftungstechnischen Anlagen vom Dachgeschoss in das Untergeschoss zu einer Änderung der vertraglich vereinbarten Leistung in dem für § 2 Nr. 5 VOB/B maßgeblichen Sinne oder zum Wegfall der von ihr in Abzug gebrachten Leistungspositionen geführt hat. Hierzu wäre es erforderlich, aufzuzeigen, welche einzelnen Leistungen verändert auszuführen waren oder aufgrund der Planungsänderung entfallen sind. Ferner wäre vorzutragen, wieso bei veränderter Ausführung die Preisgrundlage berührt wird. Die wäre z.B. bei der Verlegung von Rohren unter dem Gesichtspunkt denkbar, dass diese im Untergeschoss weniger aufwendig ist als im Dach. Hierzu enthält der Vortrag der Beklagten aber nichts. Die Beklagte behauptet lediglich, einzelnen Positionen seien nicht ausgeführt worden, was nicht ausreichend ist.

Soweit sie vorträgt, dass die in den Plänen HZ 033 und HZ 034 (Anlage BA 68) eingezeichneten Rohrleitungen zu den im Dachgeschoss aufgrund der Umplanung entfallenen Wärmerückgewinnungsanlagen entfallen sind, ist unklar, ob statt dessen nicht Rohrleitungen im Untergeschoss ausgeführt werden mussten. Hierfür spricht, dass sie eine Einsparung "im Bereich Armaturen, Rohrleitungen, Wärmedämmung, Geräteanschlüsse" mit pauschal 30.000,00 DM schätzt. Die reicht aber nicht aus. Dass von einem Entfallen der Rohrleitungen deswegen ausgegangen werden könnte, weil die im Untergeschoss ausgeführten Leitungen in einem Nachtrag berechnet worden sind, ist ebenfalls nicht dargetan.

Zu den von der Beklagten angeführten einzelnen Positionen:

Zu Titel 02 Pos. 0025 des Leistungsverzeichnisses hat die Beklagte behauptet, ein Heizungsverteiler sei nicht eingebaut worden. Im Schriftsatz vom 10. Juni 2003 trägt sie in Bezug auf die Positionen 0005 und 0025 vor, ein Heizungsverteiler sei mit einer Doppelkammerabmessung 122/122 mm anstatt des ausgeschriebenen Heizungsverteilers mit einer Doppelkammerabmessung von 180/110 mm eingebaut worden, einer sei entfallen. Worauf dies beruht, ist ebenso unklar wie die Frage, welcher Heizungsverteiler nun eigentlich weggefallen ist. Der Zusammenhang mit der Planungsänderung ist nicht erkennbar, eine konkrete Preisdifferenz nicht dargetan.

Bei Titel 02 Pos. 0131 - 0136 soll es sich nach dem Vortrag der Beklagten um nicht ausgeführte Bedarfspositionen handeln. Nach dem Leistungsverzeichnis handelt es sich bei diesen Positionen um den Mehr- oder Minderpreis für das Einschweißen eines zusätzlichen oder entfallenden Flanschstutzens. Das Angebot der Klägerin (Anlage K 152, Bl. V 207 d.A.) enthält insoweit keine Einschränkung. Auch ist unklar, wieso etwa ein Flanschstutzen nicht auszuführen war und wieso dies auf der behaupteten Verlegung der lüftungstechnischen Anlagen beruhte.

Soweit die Beklagte zu Titel 02 Pos. 0150 ausführt, eine hydraulische Weiche sei nicht ausgeführt worden, ist dies unstreitig. Nach dem Vortrag der Klägerin soll dies bereits bei der Ermittlung des Pauschalpreises berücksichtigt worden sein (Anlage K 114, Bl. IV 122 d.A.). Zu Recht weist die Beklagte insoweit aber darauf hin, dass sich die von der Klägerin angestellte Berechnung des Pauschalpreises nicht in der Anlage 3 zum Werkvertrag widerspiegelt. Dort ist eine Reduzierung des Angebotspreises in Höhe von 73.345,00 DM als Pauschale für "Medien, Versicherung, AZ" aufgeführt. Gleiches gilt für Titel 04 Pos. 0525 (Abschlammventil). Insoweit wäre also von einer Teilkündigung auszugehen, sofern eine entsprechende Anordnung oder Planungsänderung vorliegt. Es bleibt aber unklar, was die hydraulische Weiche oder das Abschlammventil mit der Verlegung der lüftungstechnischen Anlage zu tun hat.

Soweit die Beklagte behauptet, die Rollrostabdeckungen seien fast vollständig entfallen (Titel 06 Pos. 0660-0670) erschließt sich ebenfalls nicht, was dies mit der Verlegung der lüftungstechnischen Anlagen vom Dach in das Untergeschoss zu tun hat. Nach der Anlage BA 12 gab es allerdings eine Planungsänderung insoweit, als die Abdeckung der Konvektorgräben in den Geschossen E O und E 1 mittels Gitterroste erfolgen sollte, und zwar kostenneutral. Inwieweit deswegen tatsächlich eine Minderleistung vorliegt, ist unklar. Nach dem Vortrag der Klägerin verhält sich hierzu der Nachtrag 8, in dem noch nicht bestellte Rollroste als ersparte Aufwendungen berücksichtigt worden seien.

Schließlich sollen aufgrund der Verlegung der lüftungstechnischen Anlagen Gerüste von über 5 m Höhe und eine Arbeitsplattform (Titel 10 Pos. 0010, 0015 und 0020) nicht benötigt worden sein. Dies erschließt sich für die Pos. 0010 (Gerüst bis 10 m Höhe) nicht ohne weiteres. Näheres hat die Beklagte hierzu nicht dargetan. Die Klägerin hat eingeräumt, dass die Pos. 0015 und 0020 nicht ausgeführt wurden und weiter vorgetragen, dass dafür die Pos. 0010 aufgrund der Verlagerung der Arbeiten länger als geplant in Anspruch genommen worden und ein Gerüst über 10m Höhe und eine Montageplattform dafür bei den Sanitärarbeiten benötigt worden sei (Bl. IV 79). Aus ihrem Vorbringen zu den Abzügen bei den Sanitärarbeiten ergibt sich, dass dies im Rahmen einer zusätzlich beauftragten provisorischen Dachentwässerung der Fall gewesen sein soll. Die Dauer der Inanspruchnahme dürfte nach der Ausschreibung, wonach Gerüstkosten pauschal für Auf- und Abbau sowie das Vorhalten während der gesamten Montagedauer zu veranschlagen waren, unerheblich sein. Auch wenn davon auszugehen ist, dass ein bei der Ausführung der Sanitärarbeiten erforderliches Gerüst bei der Abrechnung der Heizungsarbeiten nicht berücksichtigt werden kann, ist der Abzug der Beklagten in voller Höhe von 2.900,00 DM und 8.500,00 DM jedenfalls nicht gerechtfertigt.

Sanitärarbeiten (Gliederungspunkt B 17 a):

Auch insoweit hat die Beklagte trotz der Auflage des Senats keine konkreten Planungsänderungen oder Anordnungen vorgetragen, sondern auf die Ausführungs- und Entwurfspläne verwiesen. Die Anordnung von Leistungsänderungen ergebe sich aus dem Vergleich des ursprünglichen Plans SA 046 vom 15. Dezember 1994 (Anlage BA 47) mit dem Revisionsplan BP 046 vom 23. Juli 1997. Dieser Vortrag kann nicht als ausreichend angesehen werden, weil danach offen bleibt, auf welcher der o.a. Grundlagen eine Reduzierung der Pauschalvergütung vorzunehmen ist.

Soweit die Beklagte behauptet, durch die Verlegung der lufttechnischen Anlagen aus dem Dachgeschoss in das Untergeschoss sei die vollständige Sanitärinstallation entfallen bzw. bei den Sanitäranlagen erhebliche Einsparungen erzielt worden, die sie auf 40.000,00 DM schätzt, ist dies aus den zu den Heizungsarbeiten dargelegten Gründen nicht ausreichend. So wendet auch die Klägerin ein, dass die ursprünglich im Dachgeschoss geplanten Leistungen nach der Planungsänderung im Untergeschoss erbracht worden sind.

Im Übrigen ergibt sich hinsichtlich der einzelnen Titel folgendes:

Die Beklagte behauptet, die von ihr zum Titel 551 (sanitäre Einrichtungsgegenstände) gemachten Abzüge beruhten auf nachträglichen Änderungen der Mengen und teilweise der Qualitäten aufgrund geänderter Planung oder Unstimmigkeiten der Ausschreibung. Dies ist nicht ausreichend. Die Klägerin räumt zwar ein, dass eine Bemusterung stattgefunden hat, sie bestreitet aber, dass die ursprünglich vorgesehenen Leistungen vermindert worden sind.

Zu Titel 552, Pos. 00180 führt die Beklagte unter Hinweis auf eine Tagelohnanmeldung vom 22. Februar 1996 zur Rechnung 251/97 (Anlage K 110) aus, die Klägerin hätte eine beauftragte Abdichtung nicht ausgeführt. Wieso hierin eine Änderung oder der Wegfall ursprünglich vereinbarter Leistungen liegen soll, erschließt sich nicht. Nach dem Vortrag der Klägerin betraf die Tagelohnanmeldung eine andere Leistung, nämlich die Befestigung der 22 Dacheinläufe, nicht den nach Pos. 00180 geschuldeten Anschluss der Dacheinläufe.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin hätte 24 Laubfangsiebe (Pos. 00185) nicht geliefert. Worauf dies beruht, ist nicht dargetan.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Wasserinstallation der Außenanlagen/Gartenentwässerung (Titel 553 Pos. 00450 - 00470 und 00620 - 00639) nicht von der Klägerin ausgeführt, sondern dem Auftragnehmer für die Außenanlagen übertragen wurden. Insofern könnte eine Teilkündigung vorliegen. Soweit die Klägerin behauptet, dass das Leistungsverzeichnis diese Positionen zwar enthielt, in den Plänen seien diese Leistungen aber nicht eingezeichnet gewesen, weswegen diese bei der Pauschalierung auch nicht berücksichtigt worden seien, ist das zwar unerheblich. Denn maßgeblich für das Bausoll ist das dem Angebot zugrunde liegende Leistungsverzeichnis. Eine Grundlage für den von der Beklagten geltend gemachten Abzug in voller Höhe von 11.094,98 DM ergibt sich allerdings nicht.

Dass die mit der Erstellung der Wasseraufbereitungsanlage zusammenhängenden Leistungen (Titel 555 Pos. 00110 - 00215) nicht erbracht wurden, ist unstreitig. Hier könnte also ebenfalls eine Teilkündigung vorliegen. Die Klägerin behauptet insoweit, wegen bereits erfolgter Materiallieferungen nur in der aus der Aufstellung Anlage K 153 ersichtlichen Umfang Aufwendungen erspart zu haben. Danach übersteigen die Mehraufwendungen die Minderleistungen. Dem ist die Beklagte nicht hinreichend entgegen getreten.

Die Beklagte macht schließlich geltend, durch das Entfallen der Sanitärinstallationen im Dachbereich seien keine Gerüste über 5 m benötigt worden (Titel 559 Pos. 00110 - 00207). Soweit die Gerüste für die Erstellung einer zusätzlich beauftragten provisorischen Dachentwässerung benötigt worden seien, sei dies in diesem Zusammenhang abzurechnen. Dies überzeugt nicht, weil die zusätzlichen Arbeiten im Zusammenhang mit den pauschal vergebenen Sanitärarbeiten stehen.

A 6b u. B 17b Abzug für Mängelbeseitigung in Höhe von 28.360,44 DM:

Insoweit ist die Anschlussberufung der Klägerin in vollem Umfang begründet. Es geht um den beide Gewerke umfassenden Mängelbeseitungsvertrag vom 30. November/9. Dezember 1998, dem das Angebot der Klägerin vom 23. Juli 1998 zugrunde lag. Dieses Angebot hatte die Klägerin mit Schreiben vom 6. August 1998 dahingehend erläutert, dass ihr der Auftrag erteilt werde, "die Mängel (laut Beweissicherungsgutachten in dem Verfahren 100 OH 1/98 Landgericht Berlin, s. Gutachten B vom 20. November 1998) ohne Beachtung des Verursacherprinzips zu beseitigen. Wir haben vereinbart, dass die Abrechnung der Leistungen erst nach Vorlage des Gutachtens erfolgt und andererseits nur die Mängelbeseitungskosten berechnet wurden, bei denen der Gutachter die Fa. I nicht als Verursacher feststellt." In dem Mängelbeseitungsvertrag heißt es dementsprechend: "Eine Vergütung erfolgt nur im Rahmen des Gutachterergebnisses Beweisaufnahme oder wie im Schreiben vom 6. August 1998 formuliert."

Der Mängelbeseitungsvertrag läßt damit den Vergütungsanspruch aus dem Ursprungsvertrag unberührt. Soweit die Beklagte, auf die einzelnen Gewerke verteilt, insgesamt den im Mängelbeseitigungsvertrag vereinbarten Betrag für die Mängelbeseitigungsarbeiten von 32.898,11 DM brutto von den jeweiligen Schlußrechnungen abgezogen hat, entspricht das nicht der über die Mängelbeseitigung getroffenen Vereinbarung: Nach dieser konnte die Klägerin eine zusätzliche Vergütung verlangen, soweit die Arbeiten nicht auf von ihr zu vertretene Mängel entfielen. Im übrigen hatte sie die Mängel kostenlos zu beseitigen. Insoweit steht der Beklagten aufgrund des Vertrages ein Anspruch auf Vornahme der Mängelbeseitigung zu, soweit dies nicht geschehen ist. Die Beklagte kann aus diesem Vertrag seinerseits einwänden, dass die Klägerin Leistungen berechne, die sie als Mangelbeseitigung kostenfrei schulde, hätte allerdings auch grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Hauptvertrag gemäß § 273 BGB geltend machen können, soweit die Mängelbeseitigung noch geschuldet wird. Das ist ihr allerdings nach dem insoweit unangefochtenen Urteil des Landgerichts versagt, wonach dieses ein Zurückbehaltungsrecht zu den Positionen A 6d B 17d zurückgewiesen hat. Es trifft zwar zu, dass die Klägerin entsprechend ihrem Schreiben vom 6. August 1998 prüfbar darüber abrechnen muss, welche Leistungen sie zur Mängelbeseitigung erbracht hat. Das hat aber bei der Abrechnung der Leistungen gemäß dem Mängelbeseitigungsvertrag zu erfolgen und kann gegenüber der Abrechnung aus dem Hauptvertrag nicht eingewandt werden. Insoweit hat die Beklagte über die Leistung aus dem Hauptvertrag so abzurechnen, als habe sie die Leistung mangelfrei abgenommen.

A 6e (Abzug für Ersatzvornahme Heizestrich):

Einen Abzug für Ersatzvornahmekosten betreffend das Aufbringen von Heizestrich im Saunabereich in Höhe von 21.477,63 DM (die Höhe ist aus dem Vortrag der Klägerin unklar schon wegen der Anlage B 40, wonach sie an T K insgesamt 20.899,10 DM gezahlt habe) kommt auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlungen im zweiten Rechtszug nicht in Betracht. Zu Recht hat insoweit das Landgericht die Teilentziehung des Auftrages als Voraussetzung für die Geltendmachung von Kosten der Ersatzvornahme vermisst. Der Senat folgt insoweit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. u.a. NJW 2000, 2998 linke Spalte unten d) wonach durch die Kündigung klare Verhältnisse geschaffen werden müssen. Er hält diese Rechtsprechung auch angesichts der Argumentation der Beklagten für zutreffend. Eine endgültige Leistungsverweigerung, die eine schriftliche Auftragsentziehung hätte entbehrlich machen können, lag nicht vor. Das Schreiben vom 13. Dezember 1996 (Anlage BA 17) enthält diese nicht, weil dieses Schreiben lediglich auf die Verantwortung eines anderen Unternehmers abstellt.

A 6f u. B17f Mehrwertsteuer auf die Bauwesenversicherung:

Die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet. Soweit sie meint, die Abrechnung habe entsprechend dem Muster für Abschlagsrechnungen B 82 vorgenommen werden sollen, wonach auf die Bauwesenversicherung Mehrwertsteuer zu erheben sei, die auch anfalle und dementsprechend ein Durchlaufposten im Rahmen der Umlage sei, überzeugt das nicht. Allerdings ist die Erhebung der Versicherungssteuer im Rahmen der Umlage korrekt, die Umlage ist dann aber ihrerseits keine mehrwertsteuerpflichtige Leistung.

B12 (TÜV- Gebühren Sanitär):

Die Klägerin kann die TÜV- Gebühren nicht mit Erfolg durch den Nachtrag 29 vom 28. September 1998 geltend machen, da die Beklagte sich dem gegenüber mit Erfolg auf die Klausel Anlage 7 zum Vertrag (K 2) berufen kann, wonach zu inhaltlichen " Abnahme- und Prüfprogramme " bestimmt wird,

"2. Behördliche Abnahmen sind vom Auftragnehmer zu beantragen und zu betreuen.

Hierfür anfallende Gebühren übernimmt der Auftragnehmer".

Diese Klausel verstößt nicht gegen § 9 AGBG. Soweit der Bundesgerichtshof in Baurecht 1997, 1036 die Revision gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg nicht angenommen hat, wo eine entsprechende Klausel für unwirksam gehalten wurde, bezogen sich die dortigen Bedenken darauf, dass die Klausel intransparent war, weil sie ein Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers für " Leistungsmessungen " enthielt. Diese Bedenken bestehen gegenüber der vorliegenden Klausel nicht. Der Auftragnehmer muss wissen, welche Prüfungen der von ihn zu erbringenden Leistungen behördlich vorgeschrieben sind und was sie kosten. Soweit sich diese Kosten bei einer erfolglosen Abnahme erhöhen, ist ihm dies in der Regel anzulasten. Es ist daher sachgerecht durch allgemeine Geschäftsbedingungen diese Kosten generell dem Auftragnehmer aufzubürden. Die Berufung der Beklagten ist also in Höhe der vom Landgericht zuerkannten 5.193,40 DM begründet.

B13 Baustelleneinrichtung/ Sanitär:

Die Berufung der Klägerin insoweit ist unbegründet. Ihr steht keine Vergütung ihres Nachtrags 30 vom 30. Juli 1998 zu. Zu Recht hat das Landgericht insoweit eine vertragliche Grundlage vermißt. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Klausel 5.2 der BVB, auf die sich die Beklagte beruft und nach der der Pauschalpreis die Leistungen der Klägerin komplett erfasse als allgemeine Geschäftsbedingungen wirksam ist. Sie dürfte jedenfalls die Möglichkeit der Leistungsanpassung nach § 2 Nr. 5 VB/B nicht ausschließen. Voraussetzung wäre dann aber, dass die Beklagte die Baustelleneinrichtung als besondere Leistung angeordnet hätte, was nicht der Fall ist. Eine besondere Leistung nach DIN 18381.4.22 entsprechend der Vorstellung der Klägerin liegt nicht vor, denn dabei handelt es sich um das Vorhalten von (verschließbaren) Aufenthalts- und Lagerräumen, soweit sie der Auftraggeber nicht zur Verfügung stellt. Eine solche besondere Leistung hat die Klägerin im Nachtrag 30 aber nicht in Rechnung gestellt.

Ein Anspruch gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VB/B ist nicht gegeben, schon weil eine unverzügliche Anzeige fehlt. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet aus, weil § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B erst mit der Neufassung der VOB 1996 eingeführt worden ist, während die VOB/B alter Fassung insoweit abschließend war.

B14 Revisionsunterlagen/Sanitär:

Auch insoweit ist die Berufung der Klägerin unbegründet, wobei dahinstehen kann, ob sie überhaupt zulässig ist, weil die Klägerin in der Berufungsbegründung lediglich die Klagebegründung wiederholt hat, ohne auf die Ausführungen des Landgerichts näher einzugehen. Jedenfalls ist aber auch in der Berufungsinstanz nicht dargetan, dass die Erstellung der Revisionspläne auf eine Anordnung der Beklagten nach § 2 Nr. 5 VOB/B beruhte. Über die Kosten hat die Klägerin schließlich auch nicht prüfbar abgerechnet und es liegt auf der Hand, dass die Pauschalpreisvereinbarung für das Gewerk Heizung nicht ohne weiteres auf das Gewerk Sanitär übertragen werden kann.

B17e Abzug für Ersatzvornahme Kleiderhaken:

Die Berufung der Beklagten diesbezüglich ist unbegründet. Laut Rechnungsprüfung hatte die Beklagte die Kosten für das Nachrüsten von Kleiderhaken durch die Firma A abgezogen, nachdem sie mit Schreiben vom 08. Juli 1997 (BA 21) unter Fristsetzung zum 17. Juli 1997 moniert hatte, die nach außen gebogenen Kleiderhaken in den Wasch- und WC- Räumen entspräche nicht der Sportstättenrichtlinie. Die Klägerin hatte mit Schreiben vom 17. Juli 1997 erwidert, die Sportstättenrichtlinie beträfe nur Umkleideräume, sie habe die ausgeschriebenen bemusterten Fabrikate installiert. Bei Änderungswünschen der Beklagten sei sie bereit, die Kleiderhaken "schnellstmöglichst nach Auftragserteilung" auszutauschen und könne für diesen Austausch "kurzfristig ein Angebot unterbreiten". Unter diesen Umständen konnte die Beklagte nicht ohne weiteres - wie geschehen - die Kleiderhaken durch die A austauschen lassen und die Kosten der Klägerin anlasten. Nach Auffassung des Senats hätte es hier der Androhung einer Ersatzvornahme durch eine Drittfirma bedurft, die im Schreiben vom 08. Juli 1997 nicht erfolgt ist, denn dort wird lediglich auf § 6 Nr. 6 VOB/B hingewiesen. Auch eine erforderliche (Teil-) Kündigung ist nicht erfolgt. Die Klägerin hat im übrigen nicht jegliche Nachbesserung verweigert, sondern solche sogar ausdrücklich angeboten und sich lediglich - wie auch bei anderen Mängeln - auf den Standpunkt gestellt, es liege kein von ihr zu vertretener Mangel vor. Das war jedenfalls diskutabel und nicht nur vorgeschützt, um Leistungsunwilligkeit zu verbrämen.

C1 Rechnung 221/97:

Die Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet. Soweit die Beklagte geltend macht, dass der Klägerin Zahlungsansprüche für die geltend gemachten Stundenlohnarbeiten im Zusammenhang mit der Inbetriebnahme der Halle ab September 1996 nicht zustehen würden, weil die Arbeiten bei ordnungsgemäßer Besetzung der Baustelle bis zu diesem Zeitpunkt hätten abgeschlossen werden können und das von ihr, der Beklagten, abgegebene Anerkenntnis der zusätzlichen Vergütung von Stundenlohnarbeiten an Spieltagen sittenwidrig erzwungen worden sei, weil ohne die Inbetriebnahme die Europaligateilnahme von A B nicht möglich gewesen wäre, kann sie hiermit nicht durchdringen. Die Beklagte hat zwar mit Schreiben vom 7. November 1996 (Anlage BA 54) darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit den durchgeführten Veranstaltungen erbrachte Leistungen lediglich insoweit vergütungsfähig seien, als sie über die vertragliche Verpflichtung hinausgehen. Die Beklagte hat aber die Rechnung unter dem 18. Dezember 1997 geprüft (Anlage K 66), das Ergebnis der Prüfung der Klägerin mit Schreiben vom 8. Januar 1998 (Anlage K 67) mitgeteilt und auf die Rechnung 64.613,76 DM gezahlt. Mit der Rechnungsprüfung hat die Beklagte lediglich das Wegegeld, den Überstundenzuschlag für an Wochentagen und Sonnabende geleistete Stunden sowie die Fahrtkosten an den Werktagen beanstandet, weil an diesen ohnehin ein Obermonteur auf der Baustelle war. Hierin liegt jedenfalls ein Anerkenntnis dem Grunde nach. Von einer sittenwidrigen Erzwingung des Anerkenntnisses kann zum Zeitpunkt der Rechnungsprüfung nicht mehr ausgegangen werden. In der Berufungsbegründung hat die Beklagte zudem eingeräumt, dass der Klägerin weitere 1.270,32 DM zustehen.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme stehen der Klägerin aus der Rechnung 221/97 allerdings lediglich noch 37.078,61 DM zu, die Berufung der Beklagten ist somit in Höhe von 13.255,25 DM begründet. Der Senat folgt der Berechnung des Sachverständigen in der Anlage 1 zum Ergänzungsgutachten vom 4. März 2005, wonach sich einschließlich der Fahrzeit ein Werklohnanspruch in Höhe von 101.692,37 DM abzüglich der gezahlten 64.613,76 DM ergibt. Soweit die Beklagte in der Rechnungsprüfung die auf die Fahrzeit entfallenden Stunden gestrichen hat, ist dies nicht gerechtfertigt. Der Zeuge M hat bestätigt, dass die Wegezeit zwischen Neutrelitz/Penzlin und der Baustelle 2,5 Stunden betrug. Nach den Ausführungen des Sachverständigen im 2. Ergänzungsgutachten vom 18. Mai 2005 (dort Seite 13) ist eine Fahrzeit zwischen 2,5 und 3 Stunden auch nachvollziehbar. Diese ist, wie der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 4. März 2005 (dort Seite 12) bestätigt hat, mit dem vereinbarten Lohn zu multiplizieren. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Ansatz von Überstundenzuschlägen nicht entgegen, dass in den jeweiligen Leistungsverzeichnissen hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten vereinbart wurde, dass Zuschläge für Überstunden mit Ausnahme der Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit im Verrechnungssatz eingerechnet sind. Denn bei der Bereitstellung eines Bereitschaftsdienstes für die A -Spiele handelte es sich nicht um Stundenlohnarbeiten zur Erbringung von Heizungs- oder Sanitärarbeiten. Zudem hat die Beklagte die Erstattung der Kosten inklusive aller Zuschläge und Nebenleistungen zugesagt (Anlage K 117). Allerdings bemessen sich die Zuschläge nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 20. Dezember 2004 nicht nach dem vereinbarten Lohn, sondern nach dem Tariflohn. Dies hat die Klägerin eingeräumt. Die vom Sachverständigen zunächst berücksichtigte Auslösung und ein Fahrgeld sind in der streitgegenständlichen Rechnung nicht geltend gemacht. Soweit der Sachverständige im 2. Ergänzungsgutachten vom 18. Mai 2005 einen Zuschlag von Überstunden nur insoweit berücksichtigt hat, als die Arbeitszeit 8 Stunden übersteigt, war dem nicht zu folgen. Dass es sich bei den zur Betreuung der abends und am Wochenende ausgerichteten Spiele erforderlichen Stunden um Überstunden handelte, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sind schließlich die von der Beklagten beanstandeten Fahrtkosten gerechtfertigt. Die Zeugen M und K haben übereinstimmend ausgesagt, dass dann, wenn ein Spiel an einem Donnerstag Abend stattfand, am Wochenbeginn ein zusätzliches Fahrzeug mit zur Baustelle genommen wurde, damit die eingesetzten Obermonteure, die sonst zusammen mit den übrigen Beschäftigten im Mannschaftsbuss zurückgereist wären, nach Spielende nach Hause fahren konnten. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 10. Juni 2003 zu einzelnen Positionen erstmals die zuvor in der Rechnungsprüfung anerkannten Stundenansätze bestreitet, ist dies unerheblich.

C2 Rechnung 250/97:

Die Anschlussberufung der Klägerin ist begründet, weil das Landgericht einen Abzug in Höhe von 3.735,20 DM für Leistungen vorgenommen hat, für die die Klägerin eine Vergütung gar nicht verlangt. Es geht um Tagelohnanmeldungen vom 9. Mai 1006 und den Tagelohnzettel vom 19. Februar 1996, die jeweils mit Vorbehalten versehen waren (K 9, Anlage 3). Diese betreffen die Position 3 der Rechnung 250/97, für die die Klägerin keine Vergütung verlangt.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet:

Pos. 1

Die Beklagte meint, die Arbeiten seien mit dem Lohnansatz für eine Hilfskraft von lediglich 48,00 DM abzurechnen und nicht nach dem für einen selbständigen Monteur. Dieser Einwand ist ihr nach Abzeichnung des Stundenzettels (Anlage K 109, dort Anlage 1) durch die Streithelferin abgeschnitten. Zwar ist der Architekt oder dessen Bauleiter nicht ohne weiteres zu einer zu Lasten des Auftraggebers gehenden Billigung ihnen vorgelegter Stundenlohnzettel bzw. der darin enthaltenen Leistungsangaben befugt. Allerdings bindet die vom Architekten auch ohne besondere Vollmacht auf der Grundlage des § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI vorgenommene Kontrolle und die dann von ihm im Falle der Billigung des Inhalts der Stundenlohnzettel geleistete Unterschrift den Auftraggeber, es sei denn, der Auftraggeber hat dies im Bauvertrag mit dem Auftragnehmer ausdrücklich ausgeschlossen (so Ingenstau/Korbion a.a.O., Rdnr. 48 zu § 15 VOB/B). Im Übrigen ist hier nach Ansicht des Senats von einer Bindung der Beklagten aufgrund einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht auszugehen. Denn die Beklagte hat zusätzliche Stundenlohnarbeiten durch die Streithelferin vergeben lassen. Dass ihr von solchen nichts bekannt gewesen sei, behauptet die Beklagte jedenfalls nicht. Sofern die Beklagte im Schriftsatz vom 10. Juni 2003 aufgrund von einzelnen Daten der Anmeldungen und der Tagelohnzettel erstmals ein Zusammenwirken der Klägerin mit ihrer Streithelferin zu ihren Lasten behauptet, ist dies ohne hinreichende Substanz.

Pos. 2

Die Beklagte führt an, die Kernbohrungen seien nach LV-Pos. 10.0080 abzurechnen.

Demgegenüber beruft sich die Klägerin darauf, dass bei der Anmeldung der Stundenlohnarbeiten (Anlage K 109, dort Anlage 2) die Abrechnung nach Rechnungslegung einer Kernbohrfirma vereinbart worden sei. Dies stimmt mit dem Text der Anmeldung überein. Es liegt auch eine entsprechende Rechnung der Fa. D T vor. Davon ausgehend, dass der aufsichtsführende Architekt oder Ingenieur die Kontrolle des Aufwands bei Stundenlohnarbeiten in der Regel vorzunehmen hat, insofern also eine originäre Vollmacht vorliegt und deshalb die Anzeige der Stundenlohnarbeiten diesem gegenüber genügte (vgl. Ingenstau/Korbion a.a.O., Rdnr. 35 zu § 15 VOB/B) und die Beklagte eine Auftragsvergabe durch die Streithelferin jedenfalls geduldet hat, muss sie sich an deren Vergütungszusage festhalten lassen. Wie die Beklagte inzwischen klargestellt hat, ist auf die gleichlautende, nicht anerkannte Position der Rechnung 181/96 keine Zahlung erfolgt.

Pos. 4, 5, 8, 9, 13

Hier wendet die Beklagte ein, die Arbeiten seien mit dem Materialansatz aus dem Leistungsverzeichnis abgegolten, da dieser die Montage umfasse. Dies verfängt nicht, weil bei den Anmeldungen der Stundenlohnarbeiten eine Berechnung der Stunden nach Aufwand neben den Materialkosten ausdrücklich vereinbart worden ist (vgl. Anlage K 109, dort Anlagen 4,5, 8, 9 und 13). Soweit die Beklagte hinsichtlich der Pos. 13 bestreitet, dass eine erneute Demontage von sechs Heizkörpern tatsächlich erforderlich war, steht dies im Gegensatz zu der Anmeldung der Stundenlohnarbeiten.

Pos. 12

Auch der Einwand der Beklagten, die Arbeiten zur Erstellung einer provisorischen Heizung seien nicht zu vergüten, weil die Klägerin, der die Umplanung der Kassenräume bekannt gewesen sei, die der Beheizung dienenden Konvektoren rechtzeitig hätte liefern können, verfängt nicht. Denn eine Auftragserteilung ist insofern erst unter dem 24. Oktober 1996 (Ablage K 21) erfolgt. Nach dem insofern unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin konnte dieser nicht bis zum 4. November 1996 ausgeführt werden. Dies hat die Streitverkündete bei der Anmeldung der Stundenlohnarbeiten zur Erstellung einer provisorischen Heizung in den Kassenräumen offenbar auch so gesehen (vgl. Anlage K 109, dort Anlage 12).

C3 Rechnung 251/97:

Die Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet:

Es fehlt nicht an der Berechtigung der Abrechnung der Arbeiten nach Stundenlöhnen dem Grunde nach, soweit die Klägerin zu den einzelnen in Rechnung gestellten Arbeiten gegengezeichnete Tagelohnanmeldungen vorgelegt hat. Nach diesen hat die Streitverkündete die einzelnen Stundenlohnarbeiten angeordnet und deren Erforderlichkeit jeweils begründet. Hieran muss sich die Beklagte aus den oben angeführten Gründen festhalten lassen. Durch die Anzeige der Stundenlohnarbeiten vor deren Beginn im Sinne von § 15 Nr. 3 VOB/B hat die Klägerin deutlich gemacht, dass die jeweiligen Arbeiten als zusätzliche Leistungen ihrer Ansicht nach nicht vom Pauschalpreisvertrag erfasst waren und auch keine Mängelbeseitigungsarbeiten darstellen. Dies hat die Streithelferin der Beklagten durch die Gegenzeichnung der Tagelohnanmeldungen und die Beauftragung der jeweiligen Arbeiten bestätigt.

Soweit die Beklagte einwendet, dass die Pos. 1-8 bereits Gegenstand der Rechnung 187/96 waren, ist dies zwar richtig. Eine Doppelbezahlung ergibt sich hieraus aber nicht, weil diese Positionen von der Beklagten nicht anerkannt und deswegen auf diese auch nicht gezahlt worden ist. Die Positionen 16, 24 und 34 macht die Klägerin nicht mehr geltend. Im Übrigen ergibt sich folgendes:

Pos. 1

Die Beklagte wendet ein, es handelt sich tatsächlich um Mängelgewährleistungsarbeiten. Demgegenüber hat die Klägerin ausgeführt, dass ein (nicht von ihr zu vertretender) Planungsfehler vorgelegen habe, der die zusätzlichen Schlitz- und Stemmarbeiten erforderlich gemacht hätten. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten.

Pos. 2 und 3

Die in Rechnung gestellten Arbeiten betreffen nach dem Vortrag der Klägerin, dem die Beklagte nicht mehr entgegen getreten ist, die Befestigung von bauseitig gelieferten 22 Regen- und Entlüftungsstutzen der provisorischen Dachentwässerung und nicht den Anschluss nach der LV-Pos. 552 10180.

Pos. 4

Die Beklagte meint, die Tagelohnanmeldung sei unlogisch. Die Klägerin hat hierzu ausgeführt, dass die Anmeldung die Demontage bereits montierter Feuerlöschkästen betraf. Dies deckt sich in der Tat nicht mit der Anmeldung, wonach Feuerlösch- und Umspülungsleitungen zu demontieren und wieder anzubringen waren. Die Position ist deshalb nicht vergütungspflichtig.

Pos. 6

Es besteht kein Anspruch der Klägerin. Die Beklagte vermisst zu Recht einen Nachweis der berechneten 48 Stunden. Der auf 64 Stunden lautende Stundenzettel (Anlage K 110, dort Anlage 14) ist nicht abgezeichnet worden.

Pos. 7

Auch hier ist der Stundenzettel nicht abgezeichnet worden, weil die Leistungen Teil des Pauschalvertrages waren. Ein Anspruch der Klägerin besteht insofern nicht.

Pos. 8

Die Position ist begründet. Die Klägerin hat hierzu die Anmeldung vom 6. Juni 1996 vorgelegt, wonach die Lieferung von Pumpen für die Freihaltung der 4 U 2-Kanäle erforderlich war. Als Preis pro Pumpe waren 544,93 DM incl. Montage zugesagt (Anlage K 110, dort Anlage 20). Dass die Klägerin daneben in der Rechnung 187/96 Abpumparbeiten nach Stundenlohn abgerechnet hat, steht dem nicht entgegen, weil die Pumpen danach nicht von ihr zu stellen waren.

Pos. 9

Auch insofern ist die Forderung der Klägerin berechtigt. Sie legt hierzu die Anmeldung der Stundenlohnarbeiten und einen abgezeichneten Stundenzettel vor. Der Einwand, dass ein Abpumpen von Hand nicht erforderlich war, ist der Beklagten danach abgeschnitten.

Pos. 10

Die Position ist begründet. Die Beklagte hat lediglich 41 Stunden für die Demontage bereits angebauter Anlagen anerkannt und weiter ausgeführt, die geänderten Sanitärobjekte seien bereits bei der Mehr- oder Mindermengenberechnung berücksichtigt worden, ohne dies allerdings näher darzulegen. Laut Tagelohnanmeldung sollte das Material nach den Preisen des LV abgerechnet werden. Der Bauleiter der Streithelferin hat 122 Stunden auf dem Stundenzettel abgezeichnet.

Pos. 16

Wird von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht.

Pos. 24

Wird von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht.

Pos. 25

Die Beklagte meint, der Ansatz von 18 Stunden sei völlig überzogen und deswegen auf 9 Stunden zu kürzen. Dem steht aber entgegen, dass der Bauleiter der Streithelferin den Stundenzettel über 18 Stunden abgezeichnet hat. Um den vertraglich geschuldeten Anschluss des Einlaufs geht es offenbar nicht.

Pos. 27

Die Arbeiten sind zu vergüten. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Demontage der Regenleitung erforderlich wurde, weil die Fassadenelemente sonst nicht hätten angebracht werden können. Soweit die Beklagte meint, die Klägerin hätte ihre Arbeiten an die Vorleistungen des Fassadenbauers anschließen müssen, ist bereits fraglich, ob die Klägerin hätte erkennen können, dass die Fassadenelemente bei Anbringung der Halterungen für die Rohrleitung nicht mehr montiert werden können. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 10. Juni 2003 weiter ausführt, die Leistungen seien mangelhaft gewesen, weil die Montage des Regenrohrs nicht außen an der Fassade, sondern innen an einer als Brandschott ausgeführten Fassadenkonstruktion hätte erfolgen müssen, steht dies im Widerspruch zu dem von der Klägerin als Anlage K 180 vorgelegten Protokoll der Baustellenbesprechung. Hiernach war die senkrechte Fallrohrleitung vor der Glasfassade zu verlegen. Im Übrigen ergibt sich aus der Bemerkung auf dem Stundenzettel (Anlage K 110, dort Anlage 19), wonach das Fassadenblech nicht geschlitzt und ausgeschnitten werden konnte, dass dies erst so vorgesehen war.

Pos. 31

Die Position ist begründet. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Vorwandmontage gemäß Nachtragsangebot NA 23 (Anlage K 58) sei die Vorwandmontage vereinbart war und deswegen die Arbeiten (Umverlegung von Be- und Entwässerungsleistungen für die Vorwandmontage) als Mängelbeseitigungsarbeiten auszuführen waren. Von einer Vorwandmontage ist in dem Nachtragsangebot nicht die Rede, sondern lediglich von nachträglichen Ausbau der WC-Räume. Auf dem Stundenzettel befindet sich die Bemerkung, dass die Umverlegung deswegen notwendig wurde, weil die Beklagte nachträglich eine Vorwandinstallation gefordert habe (Anlage K 110, dort Anlage 23).

Pos. 34

Wird von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht.

Pos. 37

Die Position ist begründet. Der Beklagten, die behauptet, es sei lediglich der Materialaufwand vergütungsfähig, weil der Einbau eine vertraglich geschuldete Leistung gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Denn dem steht die Bemerkung des Bauleiters der Streithelferin auf dem Stundenzettel entgegen, wonach davon auszugehen ist, dass die Ablaufoberteile von der Fa. I-B zu erstellen waren (Anlage K 110, dort Anlage 29).

Pos. 40

Da es sich um zusätzliche Arbeiten handelt, sind die Überstunden nicht vom LV-Preis umfasst, wie die Beklagte meint.

Pos. 42

Die Position ist begründet. Der Einwand der fehlenden Verantwortlichkeit greift nicht, weil die Arbeiten gemäß Tagelohnanmeldung (Anlage K 110, dort Anlage 34) von der Streitverkündeten angeordnet worden sind. Dass diese für das Land Berlin gehandelt hat, kann ausgeschlossen werden.

Pos. 43

Insofern besteht kein Anspruch der Klägerin. Denn sie hat Stundenlohnarbeiten nicht angezeigt. Soweit die Klägerin ausgeführt hat, dass sie mit den Wasserfege- und Pumparbeiten von einem Herrn L im Auftrag der Beklagten beauftragt worden sei, steht dies im Widerspruch zu dem als Anlage K 148 vorgelegten Schreiben vom 16. September 1996. Hiernach erwartete die Klägerin die nachträgliche Beauftragung von Tagelohnarbeiten.

C4 Rechnung 354/98:

Insoweit ist die Berufung der Beklagten nicht begründet, als es um Position 1 der genannten Rechnung geht, dass heißt um den Austausch von 4 beschädigten Feuerlöschkästen zum Preis von 3228, 56 DM einschließlich Mehrwertsteuer. Die Beklagte muss sich insoweit daran festhalten lassen, dass die Streithelferin mit Schreiben vom 11. September 1996 die Klägerin um Austausch der beschädigten Feuerlöschkästen gebeten hat mit der Maßgabe "... alle entstehenden Kosten werden dem Verursacher angelastet ...". Mit Schreiben vom 04. Februar 1997 teilte sie dann mit, der Verursacher sei nicht ausgemacht worden und der Schaden werde über die Bauwesenversicherung reguliert; sie bitte die Klägerin um "Zuarbeit" bis zum 28. Februar 1997. Damit liegt insoweit eindeutig ein gesondert erteilter Auftrag vor. Dass die Klägerin die insoweit ihr obliegende Mitwirkungspflicht mit der Folge verletzt haben könnte, dass der Schaden nicht über die Bauwesenversicherung reguliert werden konnte mit der Folge, dass sie ihrerseits schadensersatzpflichtig geworden wäre, ist nicht vorgetragen.

Hinsichtlich der weiteren Positionen der Rechnung hat die Klägerin keinen Anspruch; die Berufung der Beklagten ist erfolgreich: Zu Unrecht beruft sich die Klägerin als Anspruchsgrundlage auf § 2 Nr. 6 VB/B bzw. hilfsweise auf positive Forderungsverletzung. Sie macht insoweit geltend, sämtliche Mehraufwendungen seien durch Beschädigungen und Diebstähle während des vorzeitigen Spielbetriebs entstanden, mit dessen Beginn die ihr, der Klägerin, gemäß § 4 Nr. 5 VB/B bis zur Abnahme auferlegte Erhaltungspflicht vorzeitig beendet gewesen sei. Der eigene Vortrag der Klägerin zu den einzelnen Positionen läßt sich damit allerdings nicht Übereinstimmung bringen:

Anlage 2

Hier geht es nicht um Beschädigungen durch Zuschauer, sondern um Beschädigungen von Rohrleitungen durch ein nicht ermittelbares Drittunternehmen.

Anlage 3

Hier handelt es sich um ein Doppelberechnung; die Position ist identisch mit der Position 34 der Rechnung 251/97.

Anlage 4

Es fehlt ein hinreichender Vortrag dazu, dass die Gegenstände während des Spielbetriebs gestohlen worden sind.

Anlage 5

Insoweit gilt das zu Anlage 4 Gesagte.

Anlage 6

Insoweit verlangt die Klägerin Ersatz von Aufwendungen für den Ausbau und die von ihr in Auftrag gegebene Reparatur einer Pumpe. Wieso die Beklagte für Schäden in Folge mangelhafter Wartung verantwortlich sein soll, erschließt sich nicht. Mit Abpumparbeiten war schließlich auch die Klägerin betraut.

C5, Rechnung 413/98:

Die insoweit eingelegte Anschlußberufung der Klägerin ist unbegründet. Es geht insoweit darum, ob die von der Klägerin geltend gemachten Mängelbeseitigungsarbeiten entsprechend der Vereinbarung zur Mängelbeseitigung im Zusammenhang mit dem durch das Beweissicherungsgutachten BBB festgestellten Mängeln (vgl. dazu oben A 6b und B17b) entgeltpflichtig sind. Nach dieser Vereinbarung hat aber die Klägerin im Rahmen der Abrechnung des Auftrags zur Mängelbeseitigung prüfbar darzulegen, welche Mängel beseitigt wurden, die nicht von ihr zu vertreten sind. Das ist nicht ausreichend geschehen. Schon aus § 2 Nr. 6 VB/B ergibt sich, dass die Klägerin eine entgeltplichtige Tätigkeit darlegen muss.

C6, Rechnung 247/99:

Auch insoweit ist die Anschlußberufung der Klägerin nicht begründet. Der genannten Rechnung liegt das Angebot der Klägerin vom 18. Juni 1999 (K74) zugrunde. Für den Austausch von 2 Waschtischen wurden dabei insgesamt 3.700,40 DM einschließlich Mehrwertsteuer berechnet.

Die Beklagte hat insoweit einen Zahlbetrag von 4.259, 80 DM freigegeben und den Zahlungsbeleg vorgelegt. Das Landgericht hat dies als Erfüllung gelten lassen.

Zu Unrecht wendet die Klägerin dem gegenüber ein, die Beklagte müsse die Leistung doppelt vergüten, da ein ausdrücklicher Auftrag vorliege und der Schaden durch die Zerstörung der Objekte nach Inbenutzungnahme eingetreten sei. Demgegenüber heißt es im Auftrag K74 indessen: "Bezahlung erfolgt aus Einbehalt Gutachten B". Entsprechend der allgemeinen Abrede hätte die Klägerin daher darlegen müssen, dass kein von ihr zu vertretener Mangel vorliegt. Ihr Vortrag, die Zerstörung sei nach Inbenutzungnahme eingetreten, ist im Hinblick auf den ausdrücklichen Vorbehalt der Beklagten der Auftragserteilung nicht ausreichend substanziiert; abgesehen davon fehlt es an einem diesbezüglichen Beweisantritt der Klägerin.

Nach allem ergibt sich gegenüber der Berechnung des Landgerichts folgender Anspruch der Klägerin:

 Vom Landgericht zugesprochener Betrag zu A und B)936.881,37 DM
Vom Landgericht zugesprochener Betrag zu C)203.530,02 DM
 1.140.411,39 DM
A 6 b und B 17 b+ 28.360,44 DM
B 12- 5.193,40 DM
C1- 13.255,25 DM
C2+ 3.735,20 DM
C3- 12.845,29 DM
C4- 18.571,60 DM
Anspruch insgesamt1.122.641,49 DM

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung

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