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Geschäftsnummer: 10 U 8170/99 14 .O. 319/98 LG Berlin

Verkündet am: 31. August 2000

In dem Rechtsstreit

hat der 10. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Kaufner, die Richterin am Kammergericht Dr. Stresemann und die Richterin am Landgericht Klinger auf die mündliche Verhandlung vom 31. August 2000 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 11. März 1999 -- 14 O 319/98 -- wird zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung des Klägers wird das Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 5. August 1999 -- 14 O 319/98 -- teilweise geändert und neu gefasst:

1. Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 77.280,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15. November 1997 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die weitergehende Berufung des Klägers gegen das vorgenannte Schlussurteil wird zurückgewiesen.

IV. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers haben der Beklagte zu 2. 2/3 und der Kläger selbst 1/3 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. fallen dem Kläger zur Last. Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten entfallen auf den Beklagten zu 2. der auch seine eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen hat.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 2. darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 101.500,00 DM und die Vollstreckung des Drittwiderbeklagten in Höhe von 13.100,00 DM abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung der Kläger bzw. der Drittwiderbeklagte Sicherheit in jeweils derselben Höhe leisten. Die entsprechende Abwendungsbefugnis steht dem Kläger gegen die Vollstreckung der Beklagten zu 1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 13.400,00 DM zu, wenn nicht die Beklagte zu 1. vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe erbringt.

VI. Durch diese Entscheidung sind der Beklagte zu 2. und der Kläger im Umfang von je 77.280,00 DM beschwert.

Tatbestand:

Der Kläger, der mit dem Drittwiderbeklagten ... unter der Bezeichnung ... ein Immobilienmaklerbüro in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betreibt, nimmt die Beklagten auf Zahlung einer Provision für den Nachweis des Grundstücks Irmgardstraße 10 in Berlin-Zehlendorf in Anspruch.

Die Beklagte zu 1. bemühte sich gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Beklagten zu 2., im Jahr 1996 um den Ankauf eines Hausgrundstücks. Im Anschluss an die Besichtigung des Grundstücks Jägerndorfer Zeile 9 gemeinsam mit Topel am 29. Oktober 1996 erklärte dieser, dass er noch die Doppelhaushälfte Irmgardstraße 10 nachweisen könne. Dieses Grundstück war den Beklagten bereits im Juni 1996 durch einen anderen Makler bekannt gemacht worden, der es zum Preis von 1,7 Mio. DM anbot. Sie hatten zwischen Juni und August 1996 das Haus von außen besichtigt und dabei das Dienstschild des Mitverkäufers, des Obergerichtsvollziehers B., gesehen. Der Beklagte zu 2. machte Topel darauf aufmerksam, dass den Beklagten dieses Objekt bereits bekannt sei und sie deshalb einen Nachweis durch ihn nicht benötigten.

Noch am selben Tag, dem 29. Oktober 1996, übersandte der Kläger an die Beklagte zu 1. ein Expose über dieses Grundstück zu einem Kaufpreis von 1,4 Mio. DM. Weiter heißt es darin, die Courtage betrage 6 % des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer und sei vom Käufer bei Notariat zu zahlen. Die Beklagten reagierten darauf nicht. Nachdem die Verkäufer, die Eheleute B., ihre Kaufpreisvorstellung im Dezember 1996 auf 1,3 Mio. DM reduziert hatten, rief T. Anfang 1997 den Beklagten zu 2. an und legte ihm eine Innenbesichtigung nahe, für die ein Termin vereinbart wurde. Die Innenbesichtigung fand am 14. Februar 1997 mit dem Beklagten zu 2., Topel und der Mitverkäuferin Bösel statt. Auf die Frage des Beklagten zu 2. nach der Möglichkeit, einen großen hinter dem Haus stehenden schattenverursachenden Baum zu fällen, erklärte ihm B. telefonisch, dass eine solche Möglichkeit nicht bestehe und er sich vergeblich um eine Fallgenehmigung bemüht habe.

Am 16. März 1997 fand eine zweite Innenbesichtigung statt, an der beide Beklagte begleitet von einem Architekten, die Verkäufer und gegen Ende auch T. teilnahmen. Der Verkaufspreis sollte jetzt 1,15 Mio. DM betragen. Der dabei an die Verkäufer gerichteten Bitte um Überlassung der Grundrisspläne kam der Kläger durch Übersendung der Pläne am folgenden Tag nach. Außerdem kam es am 22./23. März 1997 zu einer dritten Hausbesichtigung, zu der die Beklagten in Begleitung eines Immobilienspezialisten erschienen, der nachfolgend ein schriftliches Wertgutachten vorlegte. Dem Kläger und T. war der Termin nicht mitgeteilt worden. Im April 1997 kam es in einer abschließenden Verhandlungsrunde, an der neben dem Beklagten zu 2. auch dessen Vater teilnahm, zu einer Einigung über die Kaufpreishöhe.

Durch notariellen Vertrag vom 12./30. April 1997 kauften die Eltern des Beklagten zu 2. das Grundstück für 1,12 Mio. DM. Der Kaufvertrag enthält in § 10 eine Klausel, nach der die Kaufvertragsparteien übereinstimmend davon ausgehen, dass kein Makler einen Vergütungsanspruch erlangt hat. Für den Fall, dass dennoch Ansprüche auf Maklerkosten erhoben werden, vereinbarten sie, dass die Auseinandersetzung mit der Firma ... & Partner GbR allein den Käufern obliege, während Ansprüche anderer Maklerunternehmen von den Verkäufern abzuwehren oder auszugleichen seien.

In der Folge bezogen die Beklagten das Haus. Aufgrund einer am 12. September 1997 erteilten Genehmigung ließen sie die hinter dem Haus stehende große Fichte fällen. Der Beklagte zu 2. lehnte mit Schreiben vom 16. Juli 1997 Provisionsansprüche der GbR ab und machte einen Vergleichsvorschlag. Durch Schreiben seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 29. Oktober 1997 verlangte der Kläger unter Beifügung seiner Rechnung im Original die Zahlung einer Maklerprovision von 77.280,00 DM incl. MwSt. bis zum 14. November 1997.

Der Kläger hat mit der Behauptung, sein Mitgesellschafter T. sei damit einverstanden, dass er im eigenen Namen handele, Klage erhoben. Er hat vorgetragen: Die Beklagte zu 1. habe sich am 21. Mai 1996 telefonisch bei seiner Mitarbeiterin nach Einfamilien-, Reihenhäusern oder Doppelhaushälften erkundigt und dabei auch nach der Höhe der Provision gefragt. Sie sei darauf hingewiesen worden, dass diese sich aus den jeweiligen Exposes ergäbe und üblicherweise 6 % zuzüglich MwSt. betrage. Damit habe sie sich einverstanden erklärt. Der Beklagte zu 2. habe erklärt, der Kauf des Objekts Irmgardstraße 10 sei für ihn nur interessant, wenn der Kaufpreis 1,2 Mio. DM unterschreite, und um entsprechende Vermittlungsversuche gebeten. Bei seinem -- unstreitigen -- Hinweis, dass er das Objekt bereits kenne, habe er T. gesagt, es sei nach Lage und Zustand zu teuer. Am 11. März 1997 habe T. den Beklagten zu 2. davon unterrichtet, dass die Kaufpreisforderung nunmehr 1,15 Mio. DM betrage. Der die hinteren Räume verdunkelnde Baum habe keinen Einfluss auf die Kaufentscheidung gehabt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn und C. T. als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts 77.280,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15. November 1997 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 2. hat im Wege der Widerklage beantragt,

festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten zusammen mit dem Kläger gegenüber dem Beklagten zu 2. im Zusammenhang mit dem Erwerb des Grundstücks Irmgardstraße 10 in Berlin-Zehlendorf durch die Eltern des Beklagten zu 2. keinerlei Ansprüche zustehen.

Beide Beklagte haben einen Maklervertrag zwischen der GbR und ihnen sowie eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung bestritten. Die Beklagte zu 1. hat behauptet, nur aufgrund konkreter Angebote des Klägers in Zeitungsanzeigen bei ihm angerufen und ihn um die Übersendung eines Exposes gebeten zu haben. Obwohl sie gegenüber T. die Zusendung eines Exposes über das Objekt Irmgardstraße 10 definitiv verneint habe, sei ihr dieses zugesandt worden. Sie habe dem keine weitere Bedeutung beigemessen und habe -- unstreitig -- diesbezüglich auch an keiner Besichtigung zusammen mit T. teilgenommen. Einen generellen Auftrag habe sie nicht erteilt. Insbesondere habe sie sich nicht am 21. Mai 1996 telefonisch mit einem Provisionssatz allgemein einverstanden erklärt.

Der Beklagte zu 2. hat vorgebracht Von der Herabsetzung der Kaufpreisvorstellungen auf 1,15 Mio. DM habe er erst während der Besichtigung am 16. März 1997 von dem Mitverkäufer B. erfahren. Weder der Kläger noch T. hätten für ihn, den Beklagten zu 2., Kaufpreisverhandlungen geführt. Ausschlaggebend für sein ausschließlich auf der Grundlage der Gespräche vom 16. März 1997 wiedererwachtes Interesse am Objekt sei nicht nur die erneute Schwangerschaft seiner Frau, sondern vor allem auch der Umstand gewesen, dass nach der ersten Besichtigung am 14. Februar 1997, bei der sich seine Befürchtung der Verschattung der hinteren Räume bestätigt habe, ihm der Architekt G. mitgeteilt habe, dass sehr wohl die Möglichkeit bestehe, eine Fallgenehmigung zu erhalten.

Zur Widerklage hat der Beklagte zu 2. u. a. vorgetragen, der Provisionsanspruch steht nach dem Vortrag des Klägers nicht nur diesem selbst, sondern auch dem Widerbeklagten zu. Bei einer deshalb erfolgenden Abweisung der Klage müsse er damit rechnen, seitens des Widerbeklagten erneut in Anspruch genommen zu werden.

Der Kläger und der Widerbeklagte haben beantragt, die Widerklage als unzulässig abzuweisen und darüber vorab zu entscheiden.

Durch das am 11. März 1999 verkündete Teilurteil hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt: Die gegen den Kläger erhobene Widerklage sei unzulässig, weil ihr das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Über die begehrte Feststellung, dass dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten die klageweise geltend gemachte Forderung nicht zustehe, sei im Rahmen der Leistungsklage zu befinden. Die gegen den Drittwiderbeklagten erhobene Widerklage sei unzulässig, weil die Voraussetzungen der parteierweiternden Klageänderung nicht vorlägen. Der Drittwiderbeklagte habe der Erweiterung nicht zugestimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich, weil ein weiterer Rechtsstreit seitens des Drittwiderbeklagten gegen den Beklagten über denselben Streitgegenstand nicht zu besorgen sei. -- Wegen des weiteren Urteilsinhalts wird auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Sodann hat das Landgericht aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 17. Dezember 1998, 10. Juni und 5. August 1999 (Bd. 1 Bl. 90, 91, 121, 158 f.) Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen C. T. (Drittwiderbeklagter) und Hans-Joachim B. T. hat dabei sein Einverständnis mit der Geltendmachung des Provisionsanspruchs durch den Kläger erklärt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 5. August 1999 (Bd. I Bl. 159 -- 164) verwiesen.

Durch das am 5. August 1999 verkündete (Schluss-)Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung u. a. ausgeführt: Zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2. sei ein Maklervertrag zustande gekommen, was im Verhältnis zur Beklagten zu 1. dahinstehen könne. Es fehle aber an einer ursächlichen Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit, weil den Beklagten vor der Benennung des Grundstücks dessen Eigentümer und deren Verkaufsabsichten bereits bekannt gewesen seien. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass er dem Beklagten zu 2. die Herabsetzung der Kaufpreisforderung auf 1.15 Mio. DM als eine für den späteren Vertragsabschluss zumindest mitursächliche neue Information mitgeteilt habe. -- Wegen des weiteren Inhalts des Urteils wird auf dieses verwiesen.

Gegen das ihm am 14. April 1999 zugestellte Teilurteil hat der Beklagte zu 2. am 12. Mai 1999 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12. Juli 1999 an diesem Tag begründet.

Er hat zunächst ausgeführt, das Landgericht habe die Widerklage zu Unrecht abgewiesen. Bezüglich des Drittwiderbeklagten sei (noch) völlig unklar, ob der Kläger den Anspruch tatsächlich mit Ermächtigung des Drittwiderbeklagten geltend mache. Gegenüber dem Kläger gehe die Widerklage inhaltlich über den Klageantrag in Höhe von 77.280,00 DM nebst Zinsen hinaus. Ihm sei daran gelegen, unabhängig von der Klage, für die die Aktivlegitimation des Klägers problematisch sei, feststellen zu lassen, dass dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten zusammen ihm gegenüber keinerlei Ansprüche aus dem Grundstückserwerb zustünden.

Nach der Einverständniserklärung des Drittwiderbeklagten im Termin vor dem Landgericht am 5. August 1999 hat der Beklagte zu 2. mit Bezug darauf den Rechtsstreit zur Widerklage in der Hauptsache für erledigt erklärt. Er beantragt, dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten die darauf entfallenden Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Der Kläger sowie der Drittwiderbeklagte haben sich der Hauptsachenerledigungserklärung nicht angeschlossen. Sie beantragen, die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das Teilurteil zurückzuweisen, und beziehen sich darauf, dass wegen des Bestehens einer gewillkürten Prozessstandschaft im Klageverfahren der Beklagte zu 2. dagegen geschützt sei, wegen desselben Streitgegenstandes mit einem Prozess überzogen zu werden.

Gegen das ihm am 13. September 1999 zugestellte (Schluss-)Urteil des Landgerichts vom 5. August 1999 hat der Kläger am 4. Oktober 1999 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 6. Dezember 1999 an diesem Tag begründet. Der Kläger führt u. a. aus: Mit der Beklagten zu 1. habe er einen Rahmenmaklervertrag vereinbart Er sei von ihr beauftragt worden, ihr ständig in Frage kommende Objekte provisionspflichtig anzubieten, ohne dass bei jedem Angebot ein provisionspflichtiger Maklervertrag habe geschlossen werden müssen. Der Maklervertrag mit dem Beklagten zu 2. sei dadurch zustande gekommen, dass dieser durch das Expose Kenntnis von der Provisionspflicht des Käufers erhalten und durch die Teilnahme an der Besichtigung am 14. Februar 1997 Maklerdienste in Anspruch genommen habe. Diese Dienste seien sehr wohl für den Kaufvertragsabschluss ursächlich gewesen. Das Landgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beklagten durch einen Anruf des Zeugen T. im Vorfeld der Innenbesichtigung vom 14. Februar 1997 und durch diese selbst den konkreten Anstoß erhalten hätten, dem Objekt näherzutreten, nachdem sie es zuvor als uninteressant abgetan hätten. Bereits im Januar 1997 habe T. auf die Kaufpreisreduzierung auf 1,2 Mio. DM hingewiesen, und der Beklagte zu 2. habe Interesse gezeigt. Die Frage der Fallgenehmigung für den die Räumlichkeiten verdunkelnden Baum habe nicht den entscheidenden Anstoß für die Kaufentscheidung gegeben. Topel habe anlässlich der Besichtigung vom 14. Februar 1997 u. a. erklärt, eine Fallgenehmigung sei sehr wohl zu erlangen. Hinsichtlich einer Vermittlungstätigkeit genüge es, dass der Verkäufer, wie durch die Aussage des Zeugen B. ... bewiesen sei, aufgrund eines Hinweises des Maklers den Preis herabsetze. Der Makler brauche nicht zu offenbaren, für welchen Kunden er die Kaufpreisreduzierung erstrebe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils vom 5. August 1999 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn und C. T. als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts 77.280,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15. November 1997 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor: Zwischen dem Kläger und ihnen sei weder ein Rahmenmaklervertrag noch ein Einzelmaklervertrag zustande gekommen. Dadurch, dass er, der Beklagte zu 2., seine Vorkenntnis offenbart habe, habe er bereits am 29. Oktober 1996 den Abschluss eines Maklervertrages abgelehnt. Daran ändere die unaufgeforderte Übersendung des Exposes nichts. Deshalb könne auch aus einer Vereinbarung eines Besichtigungstermins ein konkludentes Zustandekommen eines Maklervertrages nicht hergeleitet werden. Anderenfalls hätten der Kläger oder T. ihn darauf hinweisen müssen, dass man für die Benennung des verminderten Kaufpreises bzw. die Vereinbarung des Besichtigungstermins einen Honoraranspruch geltend machen werde. T. habe ihm von dem reduzierten Kaufpreis nicht unterrichtet. Diesen habe er erst am 16. März 1997 von den Verkäufern erfahren. Jedenfalls sei ein etwaiger Provisionsanspruch deshalb verwirkt worden, weil T. trotz seines Wissens von einer Kaufpreisvorstellung der Verkäufer von 1,3 Mio. DM ihm einen falschen Kaufpreis von 1,2 Mio. DM genannt habe. Die Motivation, das Grundstück noch einmal anzusehen, resultiere allein daraus, dass die Beklagte zu 1. ein Kind erwartet habe und deshalb eine räumliche Veränderung kurzfristig notwendig geworden sei. Nach der Besichtigung am 14. Februar 1997 habe er vor dem Objekt stehend T. gegenüber erklärt, das Objekt komme nicht in Frage, weil es durch den großen Baum zu dunkel sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A) Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil vom 5. August 1999:

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil hat teilweise Erfolg, denn als Gesellschaftern der ... & Partner Gesellschaft bürgerlichen Rechts steht dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten T. gegen den Beklagten zu 2. aus § 652 Abs. 1 BGB ein Provisionsanspruch in der geltend gemachten Höhe zu, den der Kläger aufgrund der ihm von T. erteilten Ermächtigung als Prozessstandschafter geltend zu machen berechtigt ist. Im Übrigen ist die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil zurückzuweisen, weil weder er noch Topel mit der Beklagten zu 1. einen Maklervertrag abgeschlossen haben.

1. Der Kläger ist befugt, im vorliegenden Rechtsstreit den ihm selbst und Topel als GbR zustehenden Provisionsanspruch allein geltend zu machen. Topel ist, wie er in der Beweisaufnahme vordem Landgericht ausdrücklich erklärt hat, mit der Vorgehensweise des Klägers einverstanden. Das für eine wirksame gewillkürte Prozessstandschaft weiter vorausgesetzte eigene rechtliche Interesse des Klägers an der Geltendmachung des fremden Anspruchs im eigenen Namen ergibt sich aus seiner Stellung als Mitgesellschafter, weil der Ausgang des Rechtsstreits unmittelbar auch seine eigene Position bestimmt (BGH NJW 1988, 1285, 1286; Baumbach-Hartmann, ZPO, 58. Aufl., Grdz. § 50 Rdn. 31, 37).

Die prozessrechtliche Folge, dass T. unbeschadet des Versuchs, ihn als Drittwiderbeklagten in Anspruch zu nehmen, im Prozess nicht Partei ist und deshalb Zeuge sein kann, hindert die Prozessstandschaft nicht. Die Rechtslage ist mit derjenigen einer treuhänderischen Abtretung aus prozessualen Gründen durchaus vergleichbar. Der durch solche prozessrechtlichen Gestaltungen unter Umständen notwendig werdende Schutz der Gegenseite kann in genügender Weise dadurch gewährt werden, dass die Würdigung einer Zeugenaussage, die in Wirklichkeit Parteiinteressen wiedergibt, dies berücksichtigt.

2. Zwischen der aus dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten bestehenden GbR sowie dem Beklagten zu 2. ist ein Nachweismaklervertrag zustande gekommen. Der Beklagte zu 2. hat, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, von der GbR Maklerdienste in Kenntnis des Umstandes entgegengenommen, dass diese dafür eine Provision beansprucht.

a) Es kann insoweit dahinstehen, ob das Angebot zum Abschluss eines Maklervertrages bereits in dem unstreitig jedenfalls der Beklagten zu 1. übersandten Expose vom 29. Oktober 1996 zu sehen und dieses innerhalb der Frist des § 147 Abs. 2 BGB rechtzeitig angenommen worden ist. Jedenfalls ist ein Angebot dadurch an den Beklagten zu 2. erstmals gerichtet oder ihm gegenüber erneuert worden, dass der Drittwiderbeklagte zeitnah vor dem 14. Februar 1997 dem Beklagten zu 2. telefonisch bei vorausgesetzter Kenntnis von dem Verlangen nach einer Provision vom Käufer eine Innenbesichtigung angeboten hat. Dieses Angebot hat der Beklagte zu 2. durch die Teilnahme an der Besichtigung am 14. Februar 1997 angenommen.

Die Kenntnis von dem Provisionsverlangen hatte der Beklagte zu 2. aus dem vom Kläger am 29. Oktober 1996 übersandten Expose. Es enthielt einen deutlichen Hinweis darauf, dass der Kläger bei Abschluss eines Kaufvertrages vom Käufer eine Vergütung in Höhe von 6 % des Kaufpreises zzgl. MwSt. verlangt. An diesem Umstand ändert sich nichts dadurch, dass der Kläger das Expose nur an die Beklagte zu 1. adressiert hatte. Beide Beklagten tragen übereinstimmend vor, dass ... den Beklagten zu 2. schon im Anschluss an die Besichtigung des Grundstücks Jägerndorfer Zeile 9 auf das Objekt Irmgardstraße 10 aufmerksam gemacht hatte. Mit der am selben Tag veranlassten Übersendung des Exposes nahm er, für den Beklagten zu 2. erkennbar, auf die zuvor mündlich erteilte Information Bezug. Unter diesen Umständen durfte sich der Beklagte zu 2. nicht der Erkenntnis verschließen, dass sich das Expose unabhängig von seiner Adressierung jedenfalls auch an ihn richtete, zumal beide Eheleute dem Kläger schon zuvor gemeinsam als Interessenten auf der Suche nach einem Familienheim gegenübergetreten waren.

Wiederum kann dahinstehen, ob T., als er im Vorfeld der Besichtigung vom 14. Februar 1997 von sich aus telefonisch den Kontakt zum Beklagten zu 2. aufnahm und die Immobilie erneut ins Gespräch brachte, die Kenntnis der Provisionspflicht aufgrund des Exposes als im Augenblick vorhanden voraussetzen durfte. Jedenfalls für die zum 14. Februar 1997 verabredete Innenbesichtigung durfte er von der Kenntnis ausgehen und hat sein Angebot für den 14. Februar 1997 sinngemäß so abgegeben.

Dass es ein solches Telefongespräch gegeben hat, ist als unstreitig anzusehen. Der Beklagte zu 2. bezeichnet zwar den im Anschluss an die Zeugenaussage des Topel erstmals in der Berufungsbegründung in dieser Deutlichkeit vorgebrachten Sachvortrag des Klägers, es habe an einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 14. Februar 1997 ein Telefonat zwischen T. und dem Beklagten zu 2. stattgefunden, in der Berufungserwiderung (II Bl. 47) als "nebulös", bestreitet ihn aber nicht Er erläutert auch nicht, wann und auf welche Weise sonst die Verabredung für die Innenbesichtigung getroffen worden ist, wobei unstreitig ist, dass zuvor überhaupt eine Terminabsprache stattgefunden hat.

Dieser Anruf T. erreichte den Beklagten zu 2. im Februar 1997 indessen möglicherweise überraschend, nachdem seit der Übersendung des Exposes etwa 3 1/2 Monate vergangen waren, in denen weder die Beklagten Interesse an dem Grundstück bekundet hatten noch der Kläger aus diesem Grund an sie herangetreten war. Unter diesen Umständen durfte T. nicht voraussetzen, dass der Beklagte zu 2. dem telefonisch unterbreiteten Vorschlag, eine Innenbesichtigung vorzunehmen, sofort in Kenntnis der Provisionspflichtigkeit des Maklerangebots zustimmte. Vielmehr musste er in Betracht ziehen, dass sein Gesprächspartner im Hinblick auf die vergangene Zeit und den Umstand, dass das Objekt jedenfalls nicht ein dringendes Interesse geweckt hatte, sich zum Zeitpunkt des Telefonats an den Inhalt des Exposes nicht mehr erinnern konnte. Er durfte deshalb nicht erwarten, dass die Provisionsklausel dem Beklagten zu 2. noch vor Augen stand und er mit der Entgegennahme des ihm unterbreiteten Terminsvorschlags zu einer Innenbesichtigung zugleich stillschweigend die Entscheidung traf, auch das auf den Abschluss eines Maklervertrages gerichtete Angebot anzunehmen.

Diese Erwägungen gelten jedoch nicht mehr für die spätere Durchführung der Innenbesichtigung am 14. Februar 1997, denn hier stellte sich die Situation aus der, Sicht des Drittwiderbeklagten anders dar, weil er in der Wahrnehmung dieses Termins durch den Beklagten zu 2. zugleich dessen stillschweigende Erklärung erkennen durfte, nunmehr das entgeltliche Vertragsangebot annehmen zu wollen. Seit der telefonischen Terminabsprache waren mehrere Tage oder war mindestens ein Tag vergangen. Nach der Lebenserfahrung musste T. annehmen, dass die Beklagten im Hinblick auf den bevorstehenden Ortstermin das Expose erneut zur Hand genommen hatten, um sich mit dem Objekt zu beschäftigen, denn in der Regel besichtigt ein Interessent ein Grundstück nicht "ins Blaue hinein", ohne zuvor zu prüfen, ob es im Großen und Ganzen seinen Vorstellungen entspricht und der geforderte Kaufpreis akzeptabel ist Mindestens gab es aus der Sicht des Drittwiderbeklagten keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem Beklagten zu 2. etwa anders verhielt. Der Beklagte zu 2. wusste, dass die Verkäufer inzwischen ihre Kaufpreisforderung herabgesetzt hatten. Der Umfang der Preisherabsetzung war für die Verkaufsverhandlungen wichtig. Das lässt auf seine Kenntnis von dem früheren, vom Makler unterbreiteten Verkaufsangebot schließen. Nach § 157 BGB durfte und musste der Drittwiderbeklagte die Inanspruchnahme der Maklerleistung durch Teilnahme an der Innenbesichtigung so verstehen, als sei sich der Beklagte zu 2. der Provisionspflicht für den Fall des Zustandekommens des Vertrages durchaus bewusst.

b) Der Beklagte zu 2. kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, er habe T. bereits am 29. Oktober 1996, als dieser ihm im Anschluss an die Besichtigung des Grundstücks Jägerndorfer Zeile 9 das Objekt Irmgardstraße 10 benannte, unstreitig darauf hingewiesen, dass er diese Vertragsgelegenheit schon kenne, und dadurch zugleich das auf den Abschluss eines Nachweismaklervertrages gerichtete Angebot abgelehnt. Diese Ablehnung wirkte nicht unbegrenzt fort.

Dem Makler blieb selbst dann, wenn der Beklagte zu 2. den Abschluss eines Maklervertrages und die Zahlung einer Vergütung ausdrücklich abgelehnt haben sollte, die Möglichkeit, später erneut mit einem Angebot an den Interessenten heranzutreten, wenn er meinte, diesem eine zusätzliche, für den Vertragsschluss wesentliche Information geben zu können. Die einmal erklärte Ablehnung sperrt den Kunden nicht für weitere Versuche des Maklers, doch noch zum Abschluss eines Vertrages mit ihm zu gelangen. In diesem Fall kann der Kunde ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht davon ausgehen, der Makler handele jetzt im Auftrag der anderen Seite und sei von seiner ursprünglich unmissverständlichen Provisionsforderung gegenüber dem Käufer abgerückt. So war es hier, denn der Zeitablauf von 3 1/2 Monaten war nicht so lang, dass der Beklagte zu 2. annehmen durfte, der Drittwiderbeklagte wende sich nunmehr mit einer völlig neuen Provisionsregelung an ihn. Mochten die Verkäufer auch mit ihrer Kaufpreisforderung heruntergegangen sein, so änderte das nichts an dem bereits erklärten Willen des Maklers, eine Provision vom Käufer zu erlangen. Selbst wenn mit der Offenbarung der Vorkenntnis ein zuvor angebotener Vertragsabschluss abgelehnt worden sein sollte, konnte der Beklagte zu 2. zu einem späteren Zeitpunkt seine Meinung ändern und den Nachweismaklervertrag doch noch abschließen, wenn es ihm zweckmäßig erschien. Die Inanspruchnahme der Maklerleistung am 14. Februar 1997 ist nach § 157 BGB nicht dahin zu verstehen, dass der Beklagte zu 2. zum Ausdruck brachte, wegen des Hinweises auf die Vorkenntnis Maklerleistungen nunmehr unentgeltlich entgegennehmen zu können.

3. Der Drittwiderbeklagte erbrachte durch das Arrangement der Innenbesichtigung des Hauses eine Maklerleistung, die trotz der unstreitigen Vorkenntnis des Beklagten zu 2. für den späteren Kaufvertragsabschluss jedenfalls mitursächlich war. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss sich der Abschluss des Hauptvertrages bei wertender Betrachtung mindestens auch als das Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklertätigkeit darstellen. Es genügt, dass der Makler durch seine Leistung dem Auftraggeber den Anstoß gab, sich konkret um den Vertragsabschluss über das in Rede stehende Objekt zu bemühen (BGH NJW 1999, 1255 f. m. w. N.). Das kann auch dann der Fall sein, wenn der Kunde die Kaufgelegenheit bereits vor dem Hinzutreten des Maklers kannte, dieser ihm aber eine zusätzliche Information gab und erst diese Information dem Auftraggeber Veranlassung bot, sich um das Objekt zu bemühen (BGH NJW-RR 1990, 1269 f.).

Bereits dadurch, dass der Drittwiderbeklagte den direkten persönlichen Kontakt zwischen dem Beklagten zu 2. und den Verkäufern, den Eheleuten B., herstellte, erbrachte er ihm eine zusätzliche Leistung, die zum Erfolg führte. Selbst wenn die Beklagten schon im Juni 1996 während einer Außenbesichtigung das Dienstschild des Obergerichtsvollziehers B. ... gesehen haben, habe sie dies nicht zum Anlass genommen, sich mit den Verkäufern in Verbindung zu setzen, weil ihnen damals u. a. der Kaufpreis zu hoch war und sie möglicherweise der große Baum im Garten entschieden störte. Erst T. führte den persönlichen Kontakt herbei, als die Kaufpreisforderung herabgesetzt worden war.

Vor allem aber blieb die Durchführung der ersten Innenbesichtigung ein nicht wegzudenkender Umstand für den späteren Vertragsabschluss. Da die Beklagten ein Grundstück zur Selbstnutzung als Familienheim suchten und das Grundstück dazu nach dessen Erwerb durch die Eltern des Beklagten zu 2. gegenwärtig auch nutzen, musste ihnen das Haus nach einer Innenbesichtigung zusagen, sollte es zum Vertragsabschluss kommen. Mochte dem zunächst auch der große, einen Teil der Räume erheblich verdunkelnde Baum entgegenstehen, so kam doch das bei der ersten Innenbesichtigung hervorgerufene Interesse wieder zur Geltung, als die Beklagten das Bemühen um eine Fallgenehmigung für aussichtsreich hielten. Wie die am 16. März 1997 vorgenommene zweite Innenbesichtigung und die dritte Innenbesichtigung am 22./23. März 1997 zeigen, stellte der Baum kein so schwerwiegendes Vertragshindernis dar, das deswegen etwa die Verhandlungen abgebrochen wurden. Auch eine Eigeninitiative der Beklagten bei der Lösung dieses Problems zeigt nur, dass ihnen das Haus aufgrund aller Besichtigungen zugesagt hatte.

4. Der Hauptvertrag ist mit dem Kaufvertrag vom 12. April 1997 wirksam zustande gekommen. Der Provisionsanspruch entfällt nicht etwa deshalb, weil die Eitern des Beklagten zu 2. und nicht er selbst das Grundstück kauften, denn aufgrund der besonders engen familienrechtlichen Bindung trat das Ergebnis, nämlich den Beklagten ein Eigenheim zu verschaffen, in gleicher Weise ein, als wenn diese selbst als Käufer aufgetreten wären (vgl. BGH NJW-RR 1997, 1276; NJW 1991, 490).

5. Der Maklerprovisionsanspruch ist nicht gemäß § 654 BGB verwirkt. Eine unerlaubte Doppeltätigkeit kann der Beklagten zu 2. dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten nicht mit Erfolg vorwerfen. Da T. für den Beklagten zu 2. lediglich als Nachweismakler tätig war, hätte eine gleichzeitige Tätigkeit als Nachweis- oder Vermittlungsmakler für die Verkäufer in der Regel nicht zu einem vertragswidrigen Interessenkonflikt geführt (Palandt-Sprau, BGB, 59. Aufl., § 654 Rdn. 8). Der Beklagte zu 2. trägt keine Tatsachen vor, die eine andere Beurteilung rechtfertigen.

Ebenso wenig ist im Verhalten des Topel eine Täuschung über die Modalitäten der Preisbildung zu erkennen, die ihrerseits den Verlust des Vergütungsanspruchs zu Folge haben könnte. Der Beklagte zu 2. macht geltend, T. habe nach seiner Aussage, ihm, dem Beklagten zu 2., im Februar 1997 einen Kaufpreis von 1,2 Mio. DM in Kenntnis des Umstandes genannt, dass die Verkäufer noch zu Weihnachten 1996 1,3 Mio. DM gefordert hätten. Es kann dahinstehen, ob die Aussage des vom Landgericht als Zeugen vernommenen Drittwiderbeklagten zutrifft, er habe im Telefonat vom Februar 1997 dem Beklagten zu 2. nur erklärt, dass er das Objekt wahrscheinlich für 1,2 Mio. DM bekommen könne. Selbst wenn T. diese Zahl eigenmächtig genannt haben sollte, ist nicht auszuschließen, dass sie seiner Einschätzung des bei realistischer Betrachtung voraussichtlich zu zahlenden Preises entsprach, der dann am 12. April 1997 tatsächlich mit 1,12 Mio. DM vereinbart worden ist. Altenfalls die Preisvorstellungen der Verkäufer sind damit weiter in Zweifel gezogen worden, während der Beklagte zu 2 den Vorteil hatte, auf der Basis von 1,2 Mio. DM anstelle von 1,3 Mio. DM im Verhandlungsweg eine weitere Preisreduzierung zu suchen.

6. Die unstreitige Höhe des Anspruchs gegen den Beklagten zu 2. entspricht der im Expose geforderten Vergütung von 6 % des Kaufpreises zzgl. MwSt Der Anspruch auf die Zinsen beruht auf den §§ 284, 286, 288 a. F. BGB i. V. m. dem anwaltlichen Mahnschreiben vom 29. Oktober 1997 mit einer Zahlungsfrist bis zum 14. November 1997.

7. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1. hat das ihr am 29. Oktober 1996 übersandte Expose nicht zum Vertragschluss geführt. Es fehlt an einer ausdrücklichen oder konkludent erklärten Annahme eines etwaigen Angebots.

Das neue Angebot in Gestalt der Aufforderung zur Innenbesichtigung am 14. Februar 1997 war nicht an die Beklagte zu 1. gerichtet, denn T. führte das Telefongespräch nur mit dem Beklagten zu 2. im eigenen Namen. An der Besichtigung selbst nahm die Beklagte zu 1. unstreitig nicht teil. Der Tatsache, dass sie ihren Ehemann zu der Besichtigung am 16. März 1997 begleitete, kommt kein Erklärungswert zu. T. hatte zu diesem Zeitpunkt seine Nachweisleistung schon erbracht, und für ein nachträgliches Provisionsversprechen gibt es keine Anhaltspunkte.

Zwischen der GbR und der Beklagten zu 1. bestand auch kein Rahmenmaklervertrag. Zwar kann aus der Sicht des Maklers in der telefonischen Anfrage des Kunden im Einzelfall die Erteilung eines endgültigen Suchauftrags liegen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Interessent vom Makler die Entfaltung einer besonderen Aktivität verlangt, dieser also die Objekte zum Beispiel durch Anfragen bei anderen Maklern oder durch die Aufgabe von Suchanzeigen erst akquirieren soll. Tritt der Kunde jedoch lediglich mit dem Wunsch an den Makler heran, dieser möge ihm nach bestimmten Kriterien Immobilien aus seinem Bestand benennen, so darf er davon ausgehen, das der Makler hinsichtlich dieser Objekte in Jedem Einzelfall klarstellt, ob er sie durch eine entgeltliche Auftragserteilung von Seiten der Eigentümer an die Hand bekommen hat und auch von dort seine Vergütung bezieht (OLG Hamm NJW-RR 1994, 1450), oder ob er eine Provision vom Käufer beansprucht. An einem generellen Suchauftrag fehlt es hier.

Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers erkundigte sich die Beklagte zu 1. telefonisch lediglich, ob er Einfamilienhäuser, Reihenhäuser oder Doppelhaushälften anbieten könne, woraufhin T. geeignete Objekte aus der aktuellen Liste heraussuchte und übersandte. Das zeigt, dass es auch nach dem Verständnis des Klägers nur darum ging, Angebote aus dem Bestand zu übermitteln, und eine weitere Tätigkeit nicht erwartet wurde. In einer Frage der Beklagten zu 1. nach der Höhe der Provision lag nicht schon ein Provisionsversprechen, dessen Abgabe der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht von ihr gefordert hatte, sondern nur die allgemeine Erkundigung, was bei Abschluss eines Maklervertrages zu bezahlen wäre. Folgerichtig verwies die Mitarbeiterin Tews des Klägers die - Beklagte zu 1. auf die Angaben in den zugesandten Exposes. Auf ein etwaiges Einverständnis mit einer Provisionshöhe von 6 % kommt es dabei nicht an.

B) Berufung des Beklagten zu 2. gegen das Teilurteil vom 11. März 1999:

Nachdem sich der Kläger und der Drittwiderbeklagte der Erledigungserklärung des Beklagten zu 2. nicht angeschlossen haben, ist die form- und fristgerecht eingelegte und mithin zulässige Berufung des Beklagten zu 2 zurückzuweisen, weil das Landgericht die Widerklage und die Drittwiderklage zu Recht mit zutreffender Begründung als unzulässig abgewiesen hat.

1. Die gegen den Kläger gerichtete Widerklage war als solche nach § 33 Abs. 1 ZPO zwar zulässig, ihr fehlte aber die nach § 256 ZPO geforderte Voraussetzung des besonderen Feststellungsinteresses. Nach dieser Vorschrift kann die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung hat. Die hier erhobene Widerklage auf Feststellung dessen, dass dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb keine Ansprüche zustehen, bildet das Gegenstück zu der bereits erhobenen Leistungsklage, durch die der Kläger die Beklagten auf Zahlung der Maklerprovision an sich und T. in Anspruch nimmt. Zwar weist der Beklagte zu 2. zu Recht darauf hin, dass im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage über die Befugnis des Klägers, die Leistung im eigenen Namen zu fordern, noch nicht entschieden worden war, also die prozessrechtliche Möglichkeit bestand, dass das Landgericht die Klage allein aufgrund fehlender Prozessführungsbefugnis abweisen konnte, ohne in der Sache selbst zu entscheiden. Dieser Umstand ergab für den Beklagten zu 2. jedoch kein Interesse an einer alsbaldigen Feststellung in dem Sinne, dass die Entscheidung über die Widerklage noch vor der Entscheidung über die Leistungsklage oder zugleich mit ihr ergehen musste. Ihm war zuzumuten, zunächst die Entscheidung des Landgerichts über die Leistungsklage abzuwarten. Wäre die Klage als unzulässig abgewiesen worden, wäre dem Beklagten zu 2. dadurch kein Nachteil entstanden, und er hätte das mit der Widerklage verfolgte Anliegen immer noch isoliert durchsetzen können. Tatsächlich hat die Widerklage zwar die ohne sie ohnehin nicht zulässige Drittwiderklage vorbereitet, aber eine Verzögerung der Entscheidung über den sachlich-rechtlichen Anspruch im ersten Rechtszug herbeigeführt.

2. Die gegen T. gerichtete Drittwiderklage ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils unzulässig. Zwar können nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1991, 2838 m. w. N.) auch an dem Verfahren bislang Unbeteiligte durch Erhebung der Widerklage im Rahmen eines zwischen Kläger und Beklagten bereits anhängigen Rechtsstreits in Anspruch genommen werden, wenn nach den Grundsätzen der Klageänderung der Drittwiderbeklagte der Erhebung der Drittwiderklage zustimmt oder sie das Gericht für sachdienlich hält. Beides ist hier nicht der Fall.

Der auf die Unzulässigkeit der Drittwiderklage gestützte Abweisungsantrag beinhaltete keine Zustimmung des Drittwiderbeklagten zur Klageerhebung, sondern stellte im Gegenteil einen Widerspruch gegen diese Verfahrensweise dar. Der Drittwiderbeklagte T. hat sich auch nicht rügelos eingelassen. Der Sachdienlichkeit der Drittwiderklage steht die Erstreckung der Rechtskraft eines gegen den Prozessstandschafter ergehenden klageabweisenden Urteils entgegen (BGH NJW 1988, 1585). Bei einer Abweisung der Klage mangels bestehenden Anspruchs war es T. verwehrt, mit der gleichen Begründung erfolgreich gegen die Beklagten vorzugehen. Das gilt auch für eine von beiden Gesellschaftern gemeinsam erhobene Klage. Gemäß den vorstehend zu 1. genannten Gründen war es dem Beklagten zu 2. aber zuzumuten, auch bezüglich des Drittwiderbeklagten T. zunächst die Entscheidung des Landgerichts abzuwarten. Ein prozessrechtlich anzuerkennendes Bedürfnis, auf diese Weise die Vernehmung des Drittwiderbeklagten T. als Zeugen zu verhindern, bestand nicht.

C) Die Nebenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung