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Geschäftsnummer: 12 U 182/04

verkündet am: 27.11.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Grieß und die Richter am Kammergericht Spiegel und Dr. Wimmer

für Recht erkannt:

Tenor:

Das am 19. Oktober 2006 verkündete Versäumnisteil- und Schlussurteil, das im Übrigen aufgehoben wird, wird mit folgendem Inhalt aufrechterhalten:

Auf die Berufung der Klägerin, die im Übrigen zurückgewiesen wird, wird das am 8. Juli 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 34 O 662/03 - abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 77.811,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. April 2003 sowie weitere 11.633,95 EUR zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Säumnis des Beklagten, die dieser selbst zu tragen hat, haben die Klägerin 16 % und der Beklagte 84 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

A.

Die Klägerin hat zunächst vor dem Landgericht zwei getrennte Prozesse gegen den Beklagten geführt.

Im Verfahren 34 O 662/03 hat sie den Beklagten auf Grundlage des Mietvertrages der Parteien vom August 1984 (K 1) auf Zahlung von Betriebs- und Heizkosten für 480 m² große Räume im Wohn- und Geschäftshaus am nnnnnnn ("nnnnnnnn ") für die Jahre 1995 bis 2001 in Anspruch genommen (86.733,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. April 2003), ferner auf Zahlung von ausgerechneten Zinsen bis zum 1. April 2003 hieraus (17.305,31 EUR).

Im Verfahren 34 O 681/03 hat sie den Beklagten aus demselben Mietvertrag auf Kaltmiete, Heizkostenvorschüsse und - teilweise - Betriebskostenvorschüsse - für diese Räume für die Zeit von August bis November 2003 sowie für die Zeit von März 2004 bis Mai 2004 in Gesamthöhe von 28.422,24 EUR nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat beide Verfahren mit Beschluss vom 8. Juli 2004 zum Aktenzeichen 34 O 681/03 verbunden. Mit Urteil vom 8. Juli 2004 hat es den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 19.294,38 EUR nebst anteiligen Zinsen zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hierbei hat es eine Hilfsaufrechnung des Beklagten in Höhe von 5.965,92 EUR zu dessen Gunsten berücksichtigt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Urteilstext verwiesen.

Gegen dieses Urteil - beiden Parteien zugestellt am 10. August 2004 - haben beide Parteien Berufung eingelegt, die Klägerin mit dem Ziel einer weitergehenden Verurteilung des Beklagten, der Beklagte mit dem Ziel einer Klagabweisung insgesamt. Die Berufung der Klägerin ist am 7. September 2004 bei Gericht eingegangen und - nach Fristverlängerung bis zu diesem Tag - am 10. November 2004 begründet worden. Die Berufung der Beklagten ist am 2. September 2004 bei Gericht eingegangen und - nach Fristverlängerung um einen Monat - mit Schriftsatz vom 3. November 2001 (Eingang bei Gericht am 5. November 2001) begründet worden. Auf beide Begründungsschriftsätze wird Bezug genommen.

Nachdem der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19. Oktober 2006 davon abgesehen hat, Anträge zu beiden Berufungen zu stellen, hat der Senat ihn an diesem Tag auf die Berufung der Klägerin durch Versäumnisteil- und Schlussurteil zur Zahlung von 86.733,19 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 2. April 2003 sowie weiterer 17.305,31 EUR verurteilt, die Klage im Übrigen abgewiesen sowie die weitergehende Berufung der Klägerin in Höhe von 9.127,86 EUR und die Berufung des Beklagten zurückgewiesen (Versäumnisteil- und Schlussurteil).

Der Beklagte hat gegen das ihm am 26. Oktober 2006 zugestellte Versäumnisteil- und Schlussurteil durch einen am 9. November 2006 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt. Mit Schriftsatz vom 16. November 2006, bei Gericht eingegangen am 17. November 2006, hat er den Einspruch begründet. Wegen der Einzelheiten wird auf diesen Schriftsatz Bezug genommen. Der Beklagte wendet weiterhin gegen die Inanspruchnahme aus dem Mietvertrag ein: Der Vertrag sei mangels öffentlich-rechtlicher Genehmigung nicht wirksam zustande gekommen. Der schriftliche Vertragtext weiche vom tatsächlich Vereinbarten ab. Jedenfalls seien Ansprüche der Klägerin verwirkt oder verjährt.

Der Beklagte beantragt,

1. das am 19. Oktober 2006 verkündete Versäumnisteil- und Schlussurteil des Senats aufzuheben, soweit er darin zur Zahlung von 86.733,19 EUR nebst 5 % Zinsen hierauf über dem Basiszinssatz seit dem 2. April 2003 sowie weiterer 17.305,31 EUR verurteilt worden ist.

2. das am 8. Juli 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 34 O 662/03 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

3. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das am 19. Oktober 2006 verkündete Versäumnisteil- und Schlussurteil des Senats aufrechtzuerhalten.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Durch den form- und fristgerechten Einspruch des Beklagten ist der Rechtsstreit in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§ 342 ZPO).

Damit hat der Senat über die auf eine weitergehende Verurteilung des Beklagten gerichtete Berufung der Klägerin zu befinden (Ansprüche wegen saldierter Betriebs- und Heizkosten für die Jahre 1995 bis 2001 in Höhe von 86.733,19 EUR nebst Zinsen daraus seit dem 2. April 2003; ausgerechnete Zinsen hierauf bis zum 2. April 2003 in Höhe von 17.305,31 EUR), sowie über die auf Klageabweisung insgesamt gerichtete Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung in Höhe von 19.294,38 EUR nebst anteiligen Zinsen.

Dies führt zur Aufrechterhaltung des angefochtenen Senatsurteils im tenorierten Umfang, denn die noch zur Entscheidung stehende Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet, die Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung durch das Landgericht, ist insgesamt unbegründet.

I. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen der Klägerin aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrages weitere 77.811,92 EUR als Betriebskosten für die Jahre 1996 bis 2001 nebst Prozesszinsen zu. Die darüber hinaus geltend gemachten Forderungen für das Jahr 1995 in Höhe von 8.921,27 EUR sind verjährt.

1. Die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung der Betriebskosten ergibt sich aus Ziff. 4.2 des Mietvertrages (Anlage K 1).

Satz 1 dieser Klausel lautet:

"Neben der Miete sind vom Mieter Nebenkosten zu entrichten für:

- Klima/Heizung/Lüftung

- techn. Einrichtungen wie insbesondere Aufzugsanlagen, techn. Überwachungs- und Schaltsysteme etc.

- Müllbeseitigung

- Be- und Entwässerung

- Reinigung, Wartung (einschließlich Glasbruch) und Betrieb der allgemeinen Räume, Flächen und Einrichtungen sowie Straßenreinigung

und war unabhängig davon, ob der Mieter die gebotenen Leistungen auch tatsächlich genutzt hat".

Damit ist eine Verpflichtung zur Zahlung der Betriebskosten begründet. Aus dem maschinenschriftlichen Zusatz "Heizkostenvorauszahlung" in der Klausel 4.1 des Vertrages vom August 1984, die die Höhe der Grundmiete regelt, lässt sich ebensowenig ableiten, Nebenkosten seien nicht geschuldet wie aus dem in Klausel 18 Ziff. 2 hervorgehobenen Umstand, dass es sich um einen Folgevertrag zu einem anderen Vertrag vom 31. August 1978 handelt. Dass keine Verpflichtung zu Abschlagszahlungen festgelegt ist, bedeutet nicht, dass nach entsprechender Abrechnung die im Vertrag ausdrücklich genannten Betriebskosten nicht auszugleichen sind. Ebenso kommt es auf die Regelungen in einem früheren Vertrag angesichts der klaren Neuregelung im streitgegenständlichen Vertrag nicht an. Soweit der Folgevertrag nicht Bezug nimmt auf den Ursprungsvertrag, gelten die in ihm enthaltenen eigenständigen Regelungen.

So hat es auch das Landgericht im Grundsatz gesehen. Der Senat schließt sich den entsprechenden Ausführungen auf Seite 8 oben des angefochtenen Urteils an.

2. Zu Unrecht hat das Landgericht zu Gunsten des Beklagten jedoch angenommen, trotz einer eindeutigen Vereinbarung im Mietvertrag schulde der Beklagte keine Betriebskosten (Seiten 7 ff. des Urteils). Der Senat hat seine Überlegungen hierzu (keine hinreichende Darlegung eines vom Vertragstext abweichenden Willens der Parteien, keinen hinreichenden Beweisantritt hierfür, keine stillschweigende Übereinkunft, keine Verwirkung) in seinem Hinweis vom 13. Dezember 2005 ausführlich dargelegt. Die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsinstanz führen nicht zu einer anderen Beurteilung.

Insofern gilt Folgendes:

a) Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat einen vom eindeutigen Wortlaut des Vertrages abweichenden übereinstimmenden Willen der Parteien des Mietvertrages vom August 1984 (Gebetsraum und Koranschule) schon nicht hinreichend dargetan.

Grundsätzlich spricht - wie auch das Landgericht auf Seite 8 des angefochtenen Urteils betont hat - für die über einen Vertrag aufgenommene Urkunde die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit. Zur Widerlegung dieser Vermutung genügt nicht einmal der Nachweis, dass die Parteien während der Verhandlungen über einen bestimmten Punkt einig waren; vielmehr muss darüber hinaus nachgewiesen werden, dass die Parteien diesen Punkt auch noch zum Zeitpunkt der Errichtung der Urkunde als Vertragsinhalt wollten (Bub/Treier/Heile, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rn. 767).

Zu einer in sich schlüssigen substaniierten Darlegung einer mündlichen Nebenabrede gehört deshalb nach zutreffender Ansicht der Vortrag solcher Umstände, die die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Urkunde erklären (Bub/Treier/Heile, a.a.O.). Da jeder Vertrag die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen voraussetzt, ist zur substantiierten Darlegung eines Vertragsschlusses zumindest erforderlich, dass vorgetragen wird, welche Personen welche Willenserklärungen - ausdrücklich oder konkludent - abgegeben haben; wird dies dem Gericht nicht mitgeteilt, so fehlt eine Grundlage für die Prüfung der Frage, ob Tatsachen behauptet werden, die geeignet sind, einen Vertrag als abgeschlossen erscheinen zu lassen (Senat, Urteil vom 18. Dezember 2003 - 12 U 54/02 -; Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH zurückgewiesen durch Beschluss vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 23/04).

Hier hat sich der Vortrag des Beklagten im Wesentlichen auf folgenden Satz beschränkt:

"Dass die Mietvertragsparteien eine Bruttokaltmiete (Teilinklusivmiete zuzüglich Zahlung der anteiligen Heizkosten) bei Vertragsschluss vereinbart haben, wird in das Zeugnis des Herrn nnnnnn (...) gestellt (S. 2 f. der Klageerwiderung). Der Beklagte selbst hat vor dem 16. November 2006 auch zunächst nicht geltend gemacht, dass die Vertragsparteien bei den Verhandlungen ausdrücklich über die Frage der Betriebskosten gesprochen haben, obwohl auch das Landgericht (UA 8) davon ausgegangen ist, dass die Parteien darüber nicht gesprochen haben.

Aus dem Vorbringen im Schriftsatz vom 16. November 2006 (dort Seite 2) zu den Vertragsverhandlungen ergibt sich gleichfalls nichts über eine vom schriftlichen Vertragstext abweichende Abrede zu den Betriebskosten. Dort werden nur Behauptungen zum Erörterungen über die Heizkosten aufgestellt, die ohnehin nicht entscheidungserheblich sind, weil sie sich auf die rückwirkende Zahlungspflicht für Heizkosten betreffend Zeiträume vor Abschluss des jetzt streitgegenständlichen Mietvertrages von August 1984 beziehen sollen. Aus einer angeblichen Erklärung über die Zahlungspflicht für Heizkosten für die Vergangenheit kann nicht auf die Verpflichtung zur Zahlung von Heizkosten und kalten Betriebskosten für die Zukunft geschlossen werden. Es bedarf daher keine Entscheidung darüber, ob die Klägerin nicht ohnehin mit diesem Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert ist. Allerdings ist nicht erkennbar, warum der Beklagte dies nicht schon hätte erstinstanzlich oder aber spätestens nach Erhalt des Hinweises des Senats vom 13. Dezember 2005 hätte vortragen können. Daher ist dieses - bestrittene - Vorbringen jedenfalls nach §§ 530, 296 ZPO als verspätet zurückzuweisen, da eine Zulassung zur Verzögerung der Erledigung geführt hätte, wenn daraufhin Zeugen gehört werden müßten.

Verschiedene vom Beklagten erstinstanzlich verwendete Formulierungen legen im Übrigen den Schluss nahe, dass es sich bei seinem Vortrag lediglich um eine Vermutung handelt: "All dies legt die Annahme sehr nahe, dass kalte Betriebskosten vom Beklagten nicht getragen werden sollten"; "Vorliegend deuten also die Mietvertragsregelungen (4.1) auf die Vereinbarung einer Nettokaltmiete ..." (Seite 3 der Klageerwiderung).

b) Auch der Umstand, dass die Parteien bezüglich der kalten Betriebskosten keine Vorschüsse vereinbart haben, genügt als Indiz gegen die schriftlich vereinbarte Pflicht des Beklagten, die Betriebskosten zu tragen, nicht. Die Vereinbarung von Vorschüssen schützt beide Vertragsparteien: Der Mieter vermeidet durch die Zahlung von "Raten" eine plötzliche Inanspruchnahme nach Abrechnung mit einem großen Zahlungsbetrag, der Vermieter hält den Betrag, mit dem er für die Durchlaufposition Betriebskosten für den Mieter in Vorlage geht, gering. Wenn also kein Vorschuss vereinbart ist, der Vermieter also bereit ist, für den Mieter in voller Höhe in Vorlage zu treten, bringt dies - soweit nicht ein Versehen vorliegt - allenfalls besonderes Vertrauen des Vermieters in die Zahlungsfähigkeit und -bereitschaft des Mieters zum künftigen Abrechnungszeitpunkt zum Ausdruck. Es wäre widersinnig, aus diesem Umstand auf den Verzicht einer schriftlich vereinbarten Betriebskostenumlage zu schließen.

c) Darüber hinaus hat der Beklagte seine Sachverhaltsdarstellung erstinstanzlich - auch nach Hinweis des Senats vom 13. Dezember 2005 - nicht ausreichend unter Beweis gestellt. Zwar bezieht er sich insoweit auf das Zeugis des nnnnn (Seite 2 der Klageerwiderung). Da er jedoch selbst in seiner neuesten Sachverhaltsdarstellung in der Einspruchsbegründung gleichzeitig davon ausgeht, dass die Frage der Betriebskosten bei den Vertragsverhandlungen nicht erörtert worden ist, ist nicht ersichtlich, welches tatsächliche entscheidungserhebliche Geschehen der Zeuge bekunden soll. Derartige Angaben gehören jedoch notwendig zu einem Beweisantritt der vorliegenden Art (vgl. BGH, NJW 1983, 2034; NJW 1992, 2489; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., vor § 284 ZPO, Rn. 5a).

d) Eine nachträgliche stillschweigende Übereinkunft über einen Verzicht der Klägerin auf Ausgleich der Betriebskosten kann der Senat nicht feststellen.

Eine solche Vereinbarung scheitert bereits aus Rechtsgründen an der Schriftformklausel Nr. 16.3 im Mietvertrag. Sie gilt nach ihrem eindeutigen Wortlaut auch für die Schriftform selbst, d.h. auch eine Aufhebung der Formabrede bedarf der Schriftform. Gegenüber einer solchen "doppelten Schriftformklausel" muss die Berufung auf die Privatautonomie zurücktreten (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, § 125 BGB, rn. 14 m.w.N.).

Zusätzlich sind objektive Anhaltspunkte für einen nach Vertragsschluss gebildeten übereinstimmenden Willen der Mietvertragsparteien, nach dem der Beklagte keine kalten Betriebskosten mehr zu tragen hätte, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das Landgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Allein in der Nichteinforderung von Kosten liegt noch kein stillschweigendes Angebot der Klägerin des Inhalts, diese Kostentragungspflicht insgesamt aufzuheben, das der Beklagte gleichfalls stillschweigend angenommen haben könnte. Denn generell ist ein Erlass nach der Lebenserfahrung nicht zu vermuten (ständige Rspr., BGH, NJW 1984, 1346; 1996, 588; Senat, GE 2003, 1156).

e) Der Ansicht des Landgerichts, ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Betriebskosten sei verwirkt (§ 242 BGB), folgt der Senat nicht.

Zwar geht das Landgericht auf Seite 9 des angefochtenen Urteils zu Recht davon aus, dass eine Verwirkung ein Zeitmoment sowie ein Umstandsmoment voraussetzt.

Schon das Zeitmoment ist hier jedoch zweifelhaft, denn hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung gilt allgemein der Grundsatz, dass umso seltener Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährungsfrist ist. Bei den kürzer verjährenden Forderungen des täglichen Lebens und den wiederkehrenden Leistungen - wie Mietzinsansprüchen oder Betriebskostenansprüchen, die in 3 oder 4 Jahren verjähren - kann eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden (vgl. KG, KGR 2006, 286; KG, Urteil vom 27. Feb. 2006 - 8 U 106/05).

Für das Umstandsmoment reicht die bloße Untätigkeit des Vermieters - die Nicht-Geltendmachung eines Anspruchs - neben dem Zeitablauf für eine Verwirkung nicht aus (Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rn. 140 m.w.N.). Der Mieter muss darauf vertraut haben, dass der Vermieter keine Ansprüche mehr stellen werde. Er muss sich seinem Vertrauen gemäß darauf eingerichtet haben, die Ansprüche des Vermieters nicht mehr erfüllen zu müssen und entsprechend wirtschaftlich disponiert haben (Sternel a.a.O., III Rn. 144). Dieses muss er konkret darlegen (Sternel a.a.O., III 375; Schmidt/Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 6 HeizKV, Rn. 19; KG, KGR 2004, 355, 356; Senat, MDR 2005, 28). Wollte man demgegenüber, wie es das Landgericht (UA 9) andeutet, die bloße Untätigkeit für eine Verwirkung genügen lassen, so würde dies zu einer Aushöhlung der Verjährungsvorschriften führen.

Der Senat folgt - im Gegensatz zum Landgericht (UA 9) - den Ausführungen des 8. Zivilsenats des KG in seinem Urteil vom 28. Februar 2002 - 8 U 4735/98 - ([= 34 O 777/97 LG Berlin], KGR 2004, 355) für den entsprechend identischen Mietvertrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der nnnnnnnn und nnnnnn e.V. dahin, dass eine einfache Untätigkeit des Vermieters nicht ausreicht.

Auch hier ist das erforderliche Umstandsmoment nicht feststellbar.

Der Beklagte hat zunächst auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 18. März 2004 vorgetragen, er habe "im Vertrauen auf die ständige Übung der Klägerin (...) seine Rücklagen für Betriebskostenzahlungen zurückgeführt". Dieses Vorbringen rechtfertigt den Schluss auf ein schützwürdiges Vertrauen nicht, denn es fehlen nachprüfbare Details des Geschehens: Der Beklagte hat auch nach Erhalt des Hinweises vom 13. Dezember 2005 nicht vorgetragen, wann und in welcher Höhe er Rücklagen gebildet und sie dann mangels Betriebskostenrechnungen wieder aufgelöst hat. Ein solcher Vortrag wäre auch deshalb erforderlich, weil der Beklagte zugleich vorgetragen hat, von vornherein sei die Zahlung von Betriebskosten nicht vereinbart gewesen. Daher wäre es besonders erklärungsbedürftig, warum und wie im Einzelnen dennoch Rücklagen zum Ausgleich für Betriebskosten gebildet worden sein sollen. Ohnehin hat der Beklagte hierfür keinen Beweis angetreten.

Schließlich trifft der Hinweis der Klägerin zu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich nur rückständige Forderungen verwirken können, nicht aber das Stammrecht (BGH NJW 2003, 128 f.).

Nachdem die Vermieterin jedenfalls im Juni 1996 Betriebskosten aus dem Mietvertrag geltend gemacht (hier für 1995) hatte, konnte der Beklagte in der Folgezeit nicht mehr darauf vertrauen, er werde nicht auf Zahlung von Betriebskosten in Anspruch genommen werden. Insoweit fehlt es für die Jahre 1996 und folgende sowohl an dem Zeitmoment als auch an einem schutzwürdigen Vertrauen des Beklagten.

Der Senat verurteilt den Beklagten auch nur wegen Betriebskostenforderungen ab 1996.

Die Ausführungen im Schriftsatz des Beklagten vom 16. November 2006 führen nicht zu einer anderen Sichtweise. Unbeschadet der Frage der Präklusion ist dort auf Seite 6 unten zu konkreten Dispositionen des Beklagten im Vertrauen darauf, keine Betriebskosten (mehr) zahlen zu müssen, lediglich ausgeführt, "eventuell vorhandene Überschüsse und Guthaben" seien regelmäßig als Spenden und Zuwendungen in arme Regionen der Türkei, Ex-Jugoslawiens, Afrikas und anderer Länder verschickt worden. Daraus lässt sich für das Vorliegen eines Umstandsmoments weiterhin nichts ableiten. Auch im Hinblick auf die kurze Verjährungsfrist von 4 Jahren (vgl. unten) erscheint eine Disposition vor Ablauf der Verjährungsfrist nicht ausreichend.

Allerdings geben diese Ausführungen Anlass, darauf hinzuweisen, dass - zumal in einem Dauerschuldverhältnis - der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) für beide Vertragsparteien gilt. Der Grundsatz umfasst die Verpflichtung, die Gegenseite auf die Gefahr eines größeren Schadenseintritts hinzuweisen. Angesichts der aus Sicht des Beklagten unzutreffenden Formulierung des Vertragstextes, in Anbetracht dessen, dass nach Beklagtendarstellung über die Betriebskosten bei Vertragsschluss nicht gesprochen worden sein soll und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin laufend für Betriebskosten des Beklagten in Vorlage getreten ist, wäre es umgekehrt als treuwidrig anzusehen, wenn der Beklagte ohne Rücksprache mit der Klägerin vorhandene Mittel einfach anderweitig verwendet haben sollte und sich dadurch selbst in Zahlungsschwierigkeiten gebracht haben sollte. Letztlich bedarf das aus den dargelegten Gründen jedoch keiner weiteren Ausführung.

f) Der Beklagte kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, das Landgericht habe die "Sanierungsproblematik" nicht richtig gewürdigt.

Zutreffend hat das Landgericht (UA 7) ausgeführt, dass der Mietvertrag der Parteien unwirksam ist, weil das öffentlich-rechtliche Genehmigungserfordernis (§ 144 Abs. 1 BauGB) mit Rückwirkung entfallen ist.

aa) Im am 7. Oktober 2005 im Parallelprozess der Parteien vor dem Landgericht - 34 O 690/03 - verkündeten Teilurteil hat das Landgericht auf Seite 9 f. der Urteilsgründe ausgeführt:

"Eine Genehmigungspflicht gemäß § 144 BauGB - eine solche gilt für Mietverträge im Sanierungsgebiet mit einer Vertragslaufzeit von mehr als einem Jahr - bestand im Streitfall schon überhaupt nicht, weil sich der Mietvertrag seit dem 1. September 1989 - also vor der erst 1994 erfolgten Festsetzung des Sanierungsgebiets - nur 'jeweils um ein Jahr' verlängert hatte, 'wenn nicht eine der Parteien 6 Monate vor Ablauf des Vertrages der Verlängerung des Vertrages widerspricht'.

Ein etwaiges Genehmigungserfordernis wäre jedenfalls inzwischen weggefallen (und der Mietvertrag als von Anfang an wirksam anzusehen), da die Festlegung des Grundstücks als Sanierungsgebiet unstreitig im Oktober 2002 aufgehoben wurde, also noch bevor die Klägerin einer weiteren Verlängerung des Mietverhältnisses widersprach und später auch fristlos kündigte.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein schwebend unwirksames Geschäft nicht nur dann rechtswirksam, wenn die erforderliche Genehmigung erteilt wird, sondern grundsätzlich auch dann, wenn die Genehmigungspflicht entfällt (...).

Der Wegfall der Genehmigungspflicht ersetzt eine Genehmigung, solange sie - die Genehmigung - noch erwartet werden kann, der Schwebezustand also noch besteht (...). Im Streitfall bestand dieser Schwebezustand bis zur Vertragsbeendigung unstreitig fort, wurde doch die Genehmigung durch das zuständige Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin sogar im Jahr 2001 bereits erteilt und auch der gegen die Genehmigung erhobene Widerspruch des Beklagten zurückgewiesen.

Entfällt das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung (hier: gemäß § 144 BauGB), entspricht es in der Regel dem Willen und den Interessen der Parteien, dass das Rechtsgeschäft vom Zeitpunkt seines Abschlusses an wirken soll. Die Parteien eines Mietvertrages verstehen das Genehmigungserfordernis nach § 144 BauGB nämlich in der Regel als ein ungewolltes Hindernis, das die Verwirklichung ihrer Interessen - den rechtswirksamen Abschluss eines längerfristigen Mietvertrages bzw. dessen rechtsgültige Fortführung - zu vereiteln oder zumindest zu erschwerden droht. Es ist nicht ersichtlich, dass es insoweit nicht dem Interesse des Beklagten entsprach, den Mietvertrag als vollwirksam gelten lassen zu wollen, hätte ihm doch ohne wirksamen Mietvertrag gegenüber dem Grundstückseigentümer kein Recht zum Besitz zugestanden. Dass der Beklagte tatsächlich aber an der fortdauernden Nutzung des Mietgegenstandes interessiert war, zeigt sich daran, dass er die Räume sogar noch zwei Jahre über den Zeitpunkt hinaus genutzt hat, in dem das Genehmigungserfordernis wegfiel, nämlich bis Oktober 2004. Bei dieser Sachlage wäre es zumindest treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sich der Beklagte nunmehr unter Hinweis auf das ursprüngliche Genehmigungserfordernis auf die Unwirksamkeit des Mietvertrages berufen könnte. Die Vorschrift des § 144 BauGB dient ausschließlich einem öffentlich-rechtlichen Zweck, nämlich der Verwirklichung der ordnungspolitischen Vorgaben der städtebaulichen Planung und Entwicklung, die nicht durch langfristige Festlegungen der Eigentümer unterlaufen werden sollen. Aus § 144 BauGB soll demgegenüber nicht dem Vertragspartner eines Mietvertrages, der ursprünglich dem Genehmigungserfordernis unterfiel, aber infolge des Wegfalls des Erfordernisses nicht länger unterfällt, gleichsam ein nachträgliches Reuerecht in Hinsicht auf den Vertragsabschluss erwachsen".

Der Senat hält diese Ausführungen, die rechtlich auch im vorliegenden Verfahren Geltung beanspruchen können, für rechtsfehlerfrei und schließt sich ihnen an (vgl. auch den Senatsbeschluss vom 2. Februar 2006 - 12 U 215/05 - betreffend die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts in der Sache 34 O 690/03 sowie den rechtlichen Hinweis vom 13. Dezember 2005 im hiesigen Verfahren).

3. Bezüglich der Betriebs- und Heizkosten für 1995 in Höhe von 8.921,27 EUR ist jedoch Verjährung eingetreten mit der Folge, dass dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht (§ 222 BGB a.F.; § 214 BGB n.F.).

a) Die Klägerin hat mit der Berufung vom 10. November 2004 folgende Positionen, die sie unter Vorlage von Kopien der Betriebskostenabrechnungen (Anlagen K 3/3 ff.) hinreichend dargelegt hat, geltend gemacht:

b) Hiervon sind Forderungen in Höhe von 8.921,27 EUR verjährt (Betriebs- und Lüftungskosten für 1995).

(1) Gemäß Art. 229 § 6 EGBGB richtet sich die Verjährung für die Ansprüche bis zum 31. Dezember 2001 nach altem Recht. Gemäß § 197 BGB a.F. i.V.m. § 201, 198 BGB a.F. betrug die Verjährungsfrist für Rückstände von Mieten einschließlich Nebenansprüche vier Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem die Ansprüche entstanden sind.

(2) Danach sind die Ansprüche für 1995 in vorbezeichneter Höhe verjährt.

Aus der Anlage K 4 ergibt sich, dass die Betriebskosten für 1995 am 10. November 1997 und die Lüftungskosten für 1995 am 28. Dezember 1996 abgerechnet worden sind. Die Abrechnungen sind nach Darstellung der Klägerin, die der Beklagte nicht hinreichend bestritten hat, am Tag des Ausstellungsdatums zugestellt worden. Nach den vertraglichen Regelungen (4.3 des Mietvertrages) waren die Forderungen jeweils einen Monat später fällig. Folglich begann der Lauf der Verjährungsfrist in beiden Fällen mit Ablauf des Jahres 1997 und endete mit Ablauf des Jahres 2001; die neuen Verjährungsvorschriften sind auf diese Ansprüche nach Art. 229 § 6 EGBGB nicht anzuwenden.

c) Die anderen Ansprüche waren jedenfalls ab 1996 mit Inkrafttreten des neuen Schuldrechts am 1. Januar 2002 noch nicht verjährt (richterlicher Hinweis vom 13. Dezember 2005). Dies führt dazu, dass gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB die Verjährungsvorschriften in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung finden. Hierzu zählt auch die Regelung des § 203 BGB. Danach wird die Verjährung - abweichend von der bisherigen Rechtslage - bereits dann gehemmt, wenn Verhandlungen zwischen Schuldner und Gläubiger über den Anspruch schweben. Derartige Verhandlungen haben nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Klägerin jedenfalls seit dem Schreiben des Beklagten vom 29. Juli 1999 bis zum 20. Mai 2003 stattgefunden. Damit ist die Verjährung nicht vor dem 20. Mai 2004 eingetreten, also erst nach Zustellung der Klage, die jedenfalls am 13. Februar 2004 erfolgt ist.

4. Der Klägerin stehen Prozesszinsen auf diesen Betrag gemäß § 291 BGB zu.

II. Die Klägerin kann ferner ausgerechnete Zinsen auf die als Hauptforderung zuerkannten Betriebskosten für die Jahre 1996 bis zum 1. April 2003 einschließlich in Höhe von 11.633,95 EUR als vertraglich in Klausel 4.4 vereinbarten Verzugsschadensersatz jeweils ab einen Monat nach Rechnungszugang verlangen. Die weiter verlangte Zinsforderung in Höhe von 5.671,36 EUR ist verjährt.

Einen entsprechenden Anspruch hat sie unter Hinweis auf die Berechnungen in der Anlage K 4 sowie unter Bezug auf das Schreiben der Investitionsbank Berlin vom 28. November 2003 hinreichend dargelegt.

Da es sich um eine vertraglich vereinbarten Zins handelt, geht der Einwand des Beklagten ins Leere, die allgemeinen Verzugsvoraussetzungen lägen nicht vor. Ebenfalls erfolglos beruft er sich auf die Unwirksamkeit der Klausel zur Höhe des pauschalierten Schadensersatzes mangels Möglichkeit, einen geringeren Schaden nachzuweisen, denn die Klägerin verlangt gerade nicht den pauschal mit 5% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vereinbarten Ersatz, sondern individuell berechnete Darlehenszinsen in durchweg darunterliegender Höhe. Insofern war dem Beklagten der Nachweis eines geringeren Schadens nicht abgeschnitten; er hat ihn jedoch nicht erbracht.

Nach § 224 BGB a.F. und § 271 BGB n.F. erstreckt sich die Verjährung der Hauptforderung für 1995 auch auf die darauf basierende Zinsforderung. Folglich ist der Anteil der ausgerechneten Zinsen verjährt, der auf Basis der Betriebs-, Heizungs- und Lüftungskostenforderung für 1995 in Höhe von 5.671,36 EUR berechnet worden ist.

III. Die Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung in Höhe von 19.294,38 EUR nebst anteiligen Zinsen durch das Landgericht ist erfolglos.

Insofern ist schon nicht zweifelsfrei, was der Beklagten gegen die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 11 unter 4. des angefochtenen Urteils einwenden will, denn die Berufungsbegründung vom 3. November 2004 enthält entgegen § 520 Abs. 3 ZPO keine differenzierte Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen.

Wegen der Ausführungen in der Berufungsbegründung zur Unwirksamkeit des Mietvertrages ingesamt ("Sanierungsgebiet") kann jedenfalls auf die Ausführungen zur Berufung der Klägerin verwiesen werden, desgleichen im Hinblick auf die Verjährung.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO, zumal der Senat nicht von der Entscheidung des 8. Zivilsenats des Kammgerichts vom 28. Februar 2002 - 8 U 4735/98 - abweicht.

V. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung