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Geschäftsnummer: 13 U 29/01

Verkündet am: 15. März 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 13, Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin unter Mitwirkung der Richterinnen am Kammergericht Böhrenz und Freymuth-Brumby sowie des Richters am Kammergericht Funk auf die mündliche Verhandlung vom 8. Februar 2002 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung ihres Rechtsmittels im Übrigen - das am 23. August 2001 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin geändert:

1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, hinsichtlich des Objekts Berlin und hinsichtlich des Objekts Berlin, an die Klägerin zum 31. Dezember 2001 und zum 317Dezember 2002 jeweils 4,5 % zuzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer aus dem Jahresnettokaltmietensoll zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 3/7, dem Beklagten zu 4/7 auferlegt.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Der Wert der Beschwer beträgt für die Klägerin 13.075,86 €, für den Beklagten 18.005,36 €.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg,

I. Zur Klage

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr Begehren aus dem ersten Rechtszug in der hier zulässigen Form der Feststellungsklage weiter. Dass im Zeitpunkt der Klageerhebung der streitgegenständliche Anspruch teilweise - soweit er sich auf zurückliegende Zeiträume bezieht - schon beziffert werden konnte, steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage insgesamt nicht entgegen, da das Feststellungsbegehren auch noch in die Zukunft weist und insoweit eine Bezifferung noch nicht möglich ist. Entscheidend für die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens ist, dass hinsichtlich des Umfangs des Anspruchs aus dem Rechtsverhältnis der Parteien noch Unsicherheiten bestehen, an deren alsbaldiger Klärung die Klägerin ein rechtliches Interesse hat (§§ 256 i. V. mit § 259 ZPO in entsprechender Anwendung; s. auch BGH NJW 1996, 2097, 2098 II 2).

Die Klage ist auch überwiegend begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung ihrer Vergütungsansprüche aus den Hausverwaltungsverträgen mit dem Beklagten (§§ 611, 615 BGB).

Der Beklagte hat mit der Klägerin zwei Hausverwaltungsverträge jeweils über ein in seinem Eigentum stehendes und mit einem Mietwohnhaus bebautes Grundstück in Berlin geschlossen. Mit Vertrag vom 4. September 1999 übertrug der Beklagte der Klägerin die Verwaltung seines Grundstücks und am 26. Januar 2000 die Verwaltung des Grundstücks. Wegen der Einzelheiten der beiden im Wesentlichen gleichlautenden Verträge wird auf diese selbst (K 1 = Bl. 5 ff., K 2 = Bl. 8 ff. d. A.) Bezug genommen. Es handelt sich um Dienstverträge, die die Klägerin zur laufenden Verwaltung der Grundstücke gegen eine prozentual (4,5 % nebst gesetzlicher Mehrwertsteuer) nach den Nettosoll-Kaltmieten zu berechnende und monatlich zu zahlende Vergütung verpflichtete.

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 3. November 2000 gegenüber der Klägerin beide Verträge durch Kündigung zum 31. Dezember 2000 zu beenden gesucht. Diese - nicht fristlose, aber außerordentliche - Kündigung ist nicht wirksam.

Der Beklagte hat die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nicht dargelegt. Zwar sahen die Verträge - jeweils in § 7 Abs. 2 Satz 1 - ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Beklagten vor, dieses Recht ist aber an Verletzungen von in § 2 Abs. 2 a - k der Verträge enumerativ genannter Pflichten durch die Klägerin geknüpft. Eine solche Pflichtverletzung der Klägerin hat der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Denn sein Kündigungsschreiben, das sich auf beide Objekte bezieht, führt ohne jegliche Spezifizierung als Gründe lediglich an, die Klägerin sei ihren "Pflichten hinsichtlich der zu erstellenden Hausabrechnung und gegenüber unseren Mietern nicht mit der notwendigen Sorgfalt nachgekommen".

Der letztgenannte Kündigungsgrund kann allenfalls auf die Pflichten aus § 2 Abs. 2 f und j bezogen werden. Danach (f) oblag der Klägerin "die Vergabe notwendiger Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten an geeignete Handwerker sowie die Prüfung der Rechnungen."... und (j) die Führung einer Mieterakte, die den gesamten Schriftwechsel enthält. Wollte der Beklagte aus einer Verletzung dieser Pflichten ein Recht auf außerordentliche Kündigung der Verwalterverträge herleiten, hätte es der Angabe von Einzelheiten zu angeblichen Pflichtverletzungen der Klägerin bedurft.

Selbst wenn man dem Beklagten zugute hält, dass er Kündigungsgründe auch noch nachschieben konnte und er in diesem Rechtsstreit z. B. angeführt hat, die Klägerin habe Mängelanzeigen der Mieter und aus dem Oktober 2000 unbeachtet gelassen, was diese gegenüber der Klägerin (am 23. November 2000 - Bl. 24; bzw. gegenüber dem Beklagten am 20. Dezember 2000 - Bl. 25) gerügt hätten, ergibt sich hieraus doch keine Pflichtverletzung der Klägerin, die dem Beklagten ein Recht zur außerordentlichen Kündigung gegeben hätte. Denn die Klägerin behauptet, sie habe Mängelanzeigen der vorgenannten Mieter, wie auch in anderen Fällen, jeweils unverzüglich an die (künftig GmbH), einer auf dem Grundstück ansässigen Gesellschaft des Beklagten, in der dieser Geschäftsführer sei, weitergeleitet. Mängelanzeigen, die sie, die Klägerin, von Mietern entgegengenommen habe, habe sie jeweils der GmbH melden müssen. Das habe sie in jedem Fall unverzüglich getan, verbunden mit der Aufforderung, die Mängel zu beseitigen. Diese Praxis sei dadurch geboten gewesen, dass es sich bei beiden ihrer Verwaltung unterliegenden Objekten um Altbauten handele, die der Beklagte durch die GmbH habe modernisieren lassen. Die Arbeiten seien jedoch nur schleppend vorangekommen.

Die Klägerin hat behauptet - und darin hat sie von dem Beklagten keinen Widerspruch erfahren -, die Mängelanzeigen der Mieter jeweils geprüft und unverzüglich an die GmbH weitergeleitet zu haben. Diese sei dann aber säumig in der Beseitigung der Mängel gewesen. Damit hat die Klägerin hinreichend dargetan, bezüglich der Mängelanzeigen vertragsgemäß gehandelt zu haben. Denn nach § 2 f des Vertrages oblag ihr die "Vergabe notwendiger Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten an geeignete Handwerker". Die Eignung der Handwerker war vorgegeben durch die vom Beklagten nicht bestrittene Abrede, jeweils die GmbH mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen, zumal diese ohnehin mit der Renovierung betraut und noch befasst gewesen sei.

Der Beklagte rügt insoweit zu Unrecht, die Klägerin habe sich auf "Botentätigkeit" beschränkt. In der Rüge liegt zum einen das Nichtbestreiten der von der Klägerin an die GmbH weitergeleiteten Mängelanzeigen, zum anderen aber wird aus ihr die besondere Ausgestaltung der von dem Beklagten veranlassten Handhabung der Mängelbearbeitung deutlich. Danach sollte nämlich die von dem Beklagten selbst als Geschäftsführer geleitete GmbH die Arbeiten zur Beseitigung der Mängel vornehmen. Mit seiner Rüge der mangelhaften Tätigkeit der Klägerin sucht der Beklagte die Säumnis aus seinem Verantwortungsbereich an die Klägerin mit dem Vorwurf zurückzugeben, diese habe ihn, bzw. die GmbH, für die er Verantwortung trug, nicht ausreichend beaufsichtigt und angehalten. Der Beklagte kann jedenfalls einen Grund zur außerordentlichen Kündigung nicht aus dem Vorwurf an die Klägerin herleiten, sie habe die Gesellschaft, deren Geschäftsführer er selbst war, nicht genügend überwacht und zur ordnungsgemäßen Arbeit angehalten, damit der Beklagte auf der anderen Seite seinen Hauseigentümer- und Vermieterpflichten gegenüber den Mietern gerecht werde. Mit diesem Zirkelschluss ist eine Pflichtverletzung der Klägerin i. S. § 7 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages nicht darzulegen.

Wenn der Beklagte ferner Pflichtverletzungen hinsichtlich der zu erstellenden Hausabrechnung rügt, so macht er einen Kündigungsgrund aus § 2 Abs. 2 h des Vertrages geltend. Danach hatte die Klägerin ein Hauskonto zu führen, dessen Inhaber der Beklagte sein und für das die Klägerin Kontovollmacht haben sollte. Das ist unstreitig für das Grundstück von der Klägerin nicht befolgt worden, sondern sie hat hier vielmehr ein Hauskonto im eigenen Namen angelegt. Dieser Zustand bestand aber seit Vertragsbeginn am 26. Januar 2000 und wurde offensichtlich von dem Beklagten auch so hingenommen, bis er diesen Sachverhalt seiner Kündigung vom 3. November 2000 unterlegte. Das reicht zur außerordentlichen Kündigung nicht aus.

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung steht dem Beklagten ein Recht zur außerordentlichen Kündigung auch nicht aus § 627 Abs. 1 BGB zu.

Der Senat sieht die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit des § 627 Abs. 1 BGB als jedenfalls nicht vollständig gegeben an.

Selbst wenn man bei den hier vorliegenden Umständen durch die Hausverwalterverträge Dienstverhältnisse begründet sehen wollte, die die Klägerin zur Leistung von Diensten höherer Art verpflichteten und die ihr nur aufgrund besonderen Vertrauens übertragen wurden, so handelt es sich jedenfalls nicht um ein dauernde Dienstverhältnisse ohne feste Bezüge. Denn der Klägerin war für ihre Verwaltertätigkeit eine auf Dauer vereinbarte bestimmte Entlohnung, die regelmäßig monatlich zu zahlen war, vertraglich geschuldet. Entscheidend für das Merkmal der festen Bezüge ist, dass dem Dienstverpflichteten ein bestimmtes Mindesteinkommen garantiert ist. Der Dienstverpflichtete muss sich, liegen feste Bezüge vor, darauf verlassen können, dass ihm auf längere Sicht bestimmte, von vornherein festgelegte Bezüge als Dienstbezüge zufließen werden, die nicht von außervertraglichen Entwicklungen abhängen und deshalb der Höhe nach schwanken (vgl. Staudinger/Preis (1995) Rdn. 16 zu § 627 m. w. N.). Da der Klägerin hier ein fester Prozentsatz zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer aus den Wohnungs- und Gewerbemieten regelmäßig zu zahlen war, war ihr ein Mindesteinkommen gesichert. Denn bei beiden Objekten, die ihrer Verwaltung unterstellt waren, handelt es sich um Altbauten, die von der GmbH modernisiert wurden. Etwa vor der Modernisierung leerstehende Wohnungen wurden nach Abschluss der Arbeiten zur Vermietung freigegeben. Die erfolgreiche Vermietung lag nun weitgehend in den Händen der Klägerin, so dass gegebenenfalls sogar mit einer Steigerung ihres Einkommens zu rechnen war. Im Übrigen war die vereinbarte Entlohnung für eine Gesamtdienstleistung und nicht für einzelne Dienstleistungsakte geschuldet, was ebenfalls ein Merkmal fester Bezüge ist (Staudinger a. a. O.).

Ist § 627 BGB daher von vornherein nicht anwendbar, kann die Frage, ob dieses Sonderkündigungsrecht durch die Ausgestaltung des besonderen außerordentlichen Kündigungsrechts nach § 626 BGB in dem Vertrag ausgeschlossen werden sollte und ob ein solcher Ausschluss durch Vertragsklauseln, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu werten sind, erreicht werden kann, auf sich beruhen.

Aus der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung in dem Kündigungsschreiben des Beklagten vom 3. November 2000 folgt, dass sich die Laufzeiten der Vertragsverhältnisse grundsätzlich weiter nach der in den Verträgen jeweils fest vereinbarten Laufzeit bemessen.

Obwohl die von der Klägerin verwendeten Formularverträge den Charakter Allgemeiner Geschäftsbedingungen haben, ist die Vereinbarung der Laufzeit in den Dienstverträgen nicht als AGB zu werten, die auf die zulässige gesetzliche Höchstzeit von zwei Jahren (§ 11 Nr. 12 a ABGB i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 4 der Verträge) zu reduzieren wäre.

Die Laufzeit der Verträge ist vielmehr von den Parteien im Einzelfall jeweils ausgehandelt worden, wobei dem Aushandeln nicht entgegensteht, dass unstreitig beiden Parteien an einer langen Laufzeit gelegen war. War das im ersten Vertrag, eine Laufzeit von fünf Jahren, so war es im Falle, dem Wunsch des Beklagten nach einer Anpassung der Laufzeit folgend, eine solche von vier Jahren, so dass beide Verträge im Jahre 2004, am 31. Januar, am 30. April, enden sollten. Es wurden also nicht nach den Vorgaben der Klägerin als Verwenderin der AGB bestimmte unselbständige aber notwendige Ergänzungen in die Vertragsformulare eingetragen, sondern der sachliche Gehalt der Regelung wurde individuell ausgehandelt und sodann als Vertragsinhalt übernommen.

Die Vertragsdauer war danach bei dem Vertrag bis zum 31. Januar 2004, bei dem Vertrag bis zum 30. April 2004 festgelegt.

Obwohl die Klägerin der Kündigung durch den Beklagten widersprochen und diesem ihre Dienste weiter angeboten hat, hat der Beklagte ihr die Verwaltung entzogen und einen anderen Verwalter beauftragt.

Damit befindet sich der Beklagte im Annahmeverzug und die Klägerin kann gemäß § 615 BGB grundsätzlich die vereinbarte Vergütung weiter verlangen, von der sie ihre eigenen ersparten Aufwendungen in Abzug bringt.

Der Erfüllungsanspruch findet seine zeitliche Grenze jedoch, wenn und soweit die Klägerin eine anderweitige Verwertung ihrer konkret frei gewordenen Arbeitskraft zum Einkommenserwerb böswillig unterlässt (§ 615 BGB). Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Arbeitskraft für eine gleichartige Erwerbstätigkeit eingesetzt wird, sondern darauf, ob ein möglicher Einsatz der frei gewordenen Arbeitskraft zum Einkommenserwerb schlechthin "böswillig" unterlassen wird. Mit dem Kriterium der Böswilligkeit wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich um das Unterlassen solcher Tätigkeiten handeln muss, die der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände zumutbar waren (vgl. hierzu Richard! in MünchKomm, BGB, 3. Aufl., Rdn. 148 zu § 615 m. w. N.). Zwar macht die Klägerin hier geltend, sie habe über reichlich freie Kapazitäten verfügt und aufgrund der Verwaltung der beiden Objekte des Beklagten andere Verwaltungsaufträge nicht ablehnen müssen. Deswegen hätte sie auch neue Verwaltungsaufträge neben der Tätigkeit für den Beklagten übernehmen und ausführen können. Das mag der Klägerin für die Dauer von zwei Jahren nach dem Entzug der Verwaltungstätigkeit durch den Beklagten eingeräumt werden, nicht aber darüber hinaus. Jedenfalls vom 1. Januar 2003 an, ist es der Klägerin nach Treu und Glauben zuzumuten und ist von ihr zu erwarten, dass sie ihre frei gewordene Arbeitskraft so einsetzt, dass sie den Einnahmeverlust aufgrund des Entzuges der Verwaltungstätigkeit wieder voll ausgleicht, so dass damit ein Vergütungsanspruch gegen den Beklagten entfällt. Dabei ist der Klägerin, sollte ihr das auf dem gleichartigen Sektor, insbesondere der Verwaltung modernisierter Altbauten, die gerichtsbekannt in Berlin derzeit in großem Umfang fertiggestellt und zur Vermietung freigegeben werden, dennoch nicht gelingen, die Übernahme gleichwertiger Tätigkeiten im Immobilienbereich zumutbar; bei nachhaltigem Bemühen um solche Tätigkeiten innerhalb von zwei Jahren sind solche Tätigkeiten auch zu finden (§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II. Zur Widerklage

Hat die Klage somit überwiegend Erfolg, war die Widerklage abzuweisen, da der Klägerin insoweit ein Zurückbehaltungsrecht zusteht.

III. Die Revision wird nicht zugelassen, da Gründe i. S. v. § 543 Abs. 2 ZPO hierfür nicht gegeben sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97, 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713, 711 ZPO.

Der Wert der Beschwer ist nach § 546 Abs. 2 a. F. ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung