Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 13 U 74/04

verkündet am: 8. April 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 18. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Berner und die Richterinnen am Kammergericht Hennemann und Kolberg für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16. September 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 10 O 241/04 - geändert und die Klage der Kläger zu 2) bis 11) abgewiesen.

Von den in der ersten Instanz entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Beklagten haben die Klägerin zu 1) 50 % und die Kläger zu 2) bis 11) jeweils 5 % zu tragen.

Von den in der zweiten Instanz entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Beklagten haben die Kläger zu 2) bis 11) jeweils 10 % zu tragen.

Die Kläger tragen ihre außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs.1 ZPO Bezug genommen. Diese werden wie folgt ergänzt :

Gemäß § 9 des am 16. November 1992 beurkundeten Gesellschaftsvertrages der Klägerin zu 1) wurde die Geschäftsführung für die Klägerin zu 1) den drei Gründungsgesellschaftern übertragen und ihnen zugleich Einzelvollmachten erteilt. Die Geschäftsführer sollten weiterhin befugt sein, Teile ihrer Aufgaben auf Dritte zu übertragen und Dritten Untervollmacht zu erteilen, insbesondere sollten sie zur Durchführung ihrer Aufgaben einen Geschäftsbesorger beauftragen können, der nach ihren Weisungen tätig werden sollte.

Dem Gesellschaftsvertrag war als Anlage ein Investitions- und Finanzierungsplan beigefügt, der ein Gesamtinvestitionsvolumen von 5.175.828 DM vorsah, welches durch zwei Hypothekendarlehn über 3.023.300 DM und 227.700 DM brutto, einen Eigenkapitalanteil der Gesellschaft in Höhe von 1.900.330 DM und im Übrigen durch Baukostenzuschüsse und Darlehn der Mieter finanziert werden sollte.

Unter § 1 des von den Gründungsgesellschaftern der Klägerin zu 1) und der nnnnnnnnnnnnnnnn & nnnnnnnnnn GmbH (nachfolgend nnnnnnnn GmbH genannt) gleichfalls am 16. November 1992 geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages wurde die nnnnnnnn GmbH umfassend damit beauftragt, die Aufgaben der Geschäftsführung (Ge-schäftsbesorgung) durchzuführen, wobei sie allerdings an die Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter der Klägerin zu 1) gebunden sei. Die Geschäftsbesorgung sollte sowohl alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Verwirklichung des unter § 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmten Gesellschaftszweckes als auch solche umfassen, die im Zusammenhang mit der Organisation und Verwaltung der Gesellschaft als solcher stünden.

Zugleich wurden den geschäftsführenden Gesellschaftern und der Geschäftsbesorgerin durch die Gründungsgesellschafter nochmals gesondert gleichlautende, umfassende Vollmachten zur Vertretung der Gesellschaft erteilt.

Auf die weiteren Einzelheiten dieser als Anlage 1 der Klageschrift zu den Akten gereichten Vertragswerke und Erklärungen wird Bezug genommen.

Bei Abschluss des Darlehnsvertrages vom 1./2. Dezember 1992 lag der Beklagten die von den Gründungsgesellschaftern der Klägerin zu 1) der nnnnnnnn GmbH erteilte Vollmacht nicht im Original vor.

In den zwischen dem 7. Juni bis 17. August 1993 abgegebenen privatschriftlichen Beitrittserklärungen der Kläger zu 2) bis 9) ) bzw. des Rechtsvorgängers der Kläger zu 10) und 11), des zwischenzeitlich verstorbenen Gesellschafters nnnnnn , heißt es u.a. :

"Der Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Fassung vom nnn nn - Urkundenrolle Nr. nnnnn des Notars nnnnnnn , Berlin - nebst Anlagen ist mir/uns bekannt und wird von mir/uns in allen Teilen als für mich/uns verbindlich anerkannt. Eine Abschrift dieses Vertrages ist mir/uns übergeben worden."

Entsprechendes wird auch nochmals in den notariell beurkundeten Beitrittsbestätigungen der Kläger zu 2) bis 9) und des Herrn nnnnnn vom 23.2., 7.6., 7.7., 8.7. und 6.8.1993 (vgl. Anlage 1 zur Berufungsbegründung ) erklärt.

Die Klägerin zu 1) hat mit ihrer Klage die Löschung der zur Sicherung der mit Vertrag vom 1./2.12.1992 vereinbarten Darlehn bestellten Grundschulden über 1.815.000 DM und 985.000 DM begehrt. Die Kläger zu 2) bis 11) haben die Feststellung beantragt, dass sie aus dem am 1.12./2.12.1992 zwischen der Klägerin zu 1) und der Beklagten geschlossenen Darlehnsvertrag nicht verpflichtet seien.

Das Landgericht Berlin hat in seinem am 16. September 2004 verkündeten Urteil, auf das wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage der Klägerin zu 1) abgewiesen und der Klage der Kläger zu 2) bis 11) stattgegeben. Es hat dabei u.a. die Auffassung vertreten, die Kläger zu 2) bis 11) hätten durch die Geschäftsbesorgerin nicht wirksam gegenüber der Beklagten verpflichtet werden können. Einer Haftung nach §§ 128,130 HGB stünde der Vertrauensschutz der Kläger entgegen.

Gegen diese ihr am 11. Oktober 2004 zugestellte Entscheidung hat die Beklagte am 10. November 2004 Berufung eingelegt, und dabei in ihrer Berufungsschrift auch die Klägerin zu 1) als Berufungsbeklagte aufgeführt. Die Berufung ist auf entsprechende Fristverlängerung am 11. Janu- ar 2005 begründet worden.

Die Beklagte ist der Ansicht, der mit der nnnnnnnn GmbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße nicht gegen Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz, da die Tätigkeiten der Geschäftsbesorgerin baubetreuender, verwaltender und bewirtschaftender Art, d.h. wirtschaftlicher und kaufmännischer und nicht rechtsberatender Natur gewesen seien. Der Abschluss des Darlehnsvertrages habe allein der Durchführung des Bauvorhabens gedient und nicht der verbotenen Rechtsbesorgung. Die Ausarbeitung von Verträgen habe die Geschäftsbesorgerin nach § 2 letzter Absatz des Geschäftsbesorgervertrages und § 9 2. Absatz des Gesellschaftsvertrages gar nicht übernommen, außerdem sei der hier in Rede stehende Darlehnsvertrag bei Gründung der Klägerin zu 1) längst fertig ausgehandelt gewesen.

Zudem ergebe sich aus §§ 9 Abs.2, Abs.4, 10 Abs.3 des Gesellschaftsvertrages und §§ 1,2 des Geschäftsbesorgervertrages, dass die nnnnnnnn GmbH Geschäftsführerin der Klägerin zu 1) gewesen sei, damit habe Herr nnn den Darlehnsvertrag sowohl als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter als auch als gesetzlicher Vertreter der Geschäftsführerin der Klägerin zu 1) unterzeichnet. Insoweit habe es sich nicht um die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz gehandelt.

Im Übrigen hätten die drei Gründungsgesellschafter der Klägerin zu 1) das Auftreten der Geschäftsbesorgerin im Vorfeld des Abschlusses des Darlehnsvertrages geduldet und zudem den Darlehnsvertrag vom 1./2.12.1992 mit den unter Ziff. III Nr.2 der Grundschuldbestellungen enthaltenen Zweckbestimmungen genehmigt. Der Schutz des Rechtsberatungsgesetzes erfasse nicht das Vertreterhandeln des Mitgesellschafters nnnnn . Schließlich habe die Klägerin zu 1) bis einschließlich 30. Juni 2003 die vereinbarten Zins- und Tilgungsleistungen erbracht und bis September 2003 die nnnnnnnn GmbH für sich handeln lassen, obwohl die erste Entscheidung des BGH zum Verstoß eines Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz bereits vom 28. September 2000 datiere. Eine Berufung auf die Unwirksamkeit des Darlehnsvertrages sei daher treuwidrig.

Die Kläger zu 2) bis 11) würden nach §§ 128,130 HGB akzessorisch auch für die vor ihrem Beitritt eingegangene Darlehnsverbindlichkeit der GbR haften. In den sog. Altfällen sei nur dann ein Vertrauensschutz geboten, wenn die Gesellschafter von bestehenden Gesellschaftsverbindlichkeiten nichts wussten und hiervon auch keine Kenntnis haben mussten. Dies müsse umso mehr gelten, wenn der Gesellschafter zum Zwecke der Steuerersparnis beitritt, die ohne das Vorhandensein erheblicher Verbindlichkeiten nicht in Betracht komme. Hier sei es bereits Bestandteil des Gesellschaftsvertrages gewesen, dass Darlehn bei der Beklagten in der erfolgten Höhe aufgenommen

werden müssten. Den Gesellschaftern sei bei ihrem Beitritt klar gewesen, dass der Gesellschaftszweck ohne Abschluss eines Darlehnsvertrages nicht zu erreichen war und sie dafür auch nach Maßgabe des § 8 des Gesellschaftsvertrages haften. Die quotale Haftung der Kläger sei nur eine vertragliche Einschränkung der Rechtsfolgen des §§ 128, 130 HGB.

Eine Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes scheide aus, da die Beklagte die Beitritte der Kläger nicht finanziert habe, sondern nur die Anschaffungs- und Baukosten der GbR.

Im Übrigen würden die Kläger zu 2) bis 11) der Beklagten auch deshalb jeweils quotal haften, weil sie sich hierzu in den erst in der Berufungsinstanz überreichten notariellen Urkunden vom nnnnnnnnn verpflichtet hätten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 16. September 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 10 O 241/04 - insgesamt abzuweisen. Die Kläger beantragen,

die Berufung gegen die Klägerin zu 1) als unzulässig zu verwerfen und die Berufung gegen die Kläger zu 2) bis 11) zurückzuweisen.

Die Kläger sind der Ansicht, die der nnnnnnnn GmbH erteilten Vollmachten seien wegen Verstoßes gegen § 1 Rechtsberatungsgesetzes gemäß § 134 BGB nichtig. Daher sei der Darlehnsvertrag vom nnnnnnn mangels Vollmacht und wegen Verweigerung der Genehmigung durch die Gesellschafter unwirksam.

Eine Haftung nach §§ 171,172 BGB oder den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht käme nicht in Betracht, da der Beklagten beim Abschluss des Darlehnsvertrages die Vollmachtsurkunde nicht im Original vorgelegen habe und dieser zudem der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz "auf der Stirn geschrieben stehe". Im Übrigen habe sich die Beklagte in Kenntnis des von der Initiatorengruppe entwickelten Konzepts in die Vertriebsorganisation eingegliedert und sei gegenüber den Anlegern nicht schutzwürdig.

Die jahrelange Erbringung von Zins- und Tilgungsleistungen sei keine Genehmigung der Darlehnsverträge, da es an einem entsprechenden Willen fehle. Es habe niemand gewusst, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag der nnnnnnnn GmbH wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Vor Einstellung der Annuitätenzahlungen hätten auch noch keine Urteile zur Anwendung der Rechtsprechung auf Fondsgesellschaften vorgelegen.

Die Schreiben im Vorfeld des Abschlusses des Darlehnsvertrages seien von keiner für die Klägerin zu 1) vertretungsberechtigten Person, sondern offensichtlich nur von Angestellten der nnnn nnnn GmbH unterzeichnet worden.

Die nnnnnnnn GmbH sei bewusst bei Abschluss des Darlehnsvertrages als Geschäftsbesorgerin eingeschaltet worden, da honorarpflichtige Tätigkeiten eines organschaftlichen Geschäftsführers steuerlich nicht absetzbar seien, sondern nur Honorare Dritter.

Der Darlehnsvertrag verstoße zudem gegen § 4 Verbraucherkreditgesetz, da er die dort genannten Mindestangaben für jeden einzelnen Anleger nicht enthalte. Der Darlehnsvertrag und die finanzierten Fondsbeteiligungen der Kläger seien als ein verbundenes Geschäft i.S.d. § 9 VKG anzusehen, da sich die Beklagte der Vertriebsorganisation der Initiatoren bedient habe. In der Konsequenz seien nunmehr die gesamten Fondsbeteiligungen der Kläger zurück abzuwickeln, d.h. der Beklagten zu übertragen Zug um Zug gegen Rückzahlung des von den Klägern geleisteten Eigenkapitals und der Nachschusszahlungen. Sie setze daher den Darlehnsansprüchen der Beklagten den Einwand der Rückabwicklung entgegen.

Selbst wenn der Darlehnsvertrag wirksam sein sollte, scheide eine akzessorische Haftung der Kläger zu 2) bis 11) gemäß § 130 HGB aus, da diese aus Vertrauensschutzgründen nicht für Altfälle gelte. Der Bundesgerichtshof habe insoweit in seinem Urteil vom 7. April 2003 (II ZR 56/02 - NJW 2003,1803) eine vom Einzelfall losgelöste Aussage getroffen und im Rahmen einer uneingeschränkt geltenden "Übergangsvorschrift" bestimmt, dass seine Änderung der Rechtsprechung nur für künftige Beitrittsfälle gelte. Dabei habe er auf eine Kenntnis der Gesellschafter von den Verbindlichkeiten nicht abgestellt. Im Übrigen hätten sich die neu eintretenden Gesellschafter einer GbR nach der früheren Rechtsprechung gar nicht darüber zu orientieren brauchen, ob Altschulden bestehen. Insoweit sei auch ein Vertrauensschutz gerechtfertigt.

II.

1. Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 511 Abs.2 Nr.1, 517, 519, 520 ZPO zulässig.

Sie richtet sich nicht gegen die Klägerin zu 1). Diese wird zwar in der Berufungsschrift vom 9. November 2004 als Berufungsbeklagte bezeichnet, der gleichzeitig beigefügten Kopie des angefoch-tenen Urteils war jedoch zu entnehmen, dass nur die Kläger zu 2) bis 11) in der ersten Instanz obsiegt hatten, die Klägerin zu 1) hingegen unterlegen war. Vor diesem Hintergrund kann bei interessengerechter Auslegung der Berufungsschrift nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Berufung auch gegen die Klägerin zu 1) richten sollte. Ein Rechtsmittel richtet sich gegen die angefochtene Entscheidung als solche (§ 519 Abs.2 Nr.1 ZPO) und greift diese grundsätzlich nur im Umfange der Beschwer des Rechtsmittelführers an (BGH NJW 2003,3203; BGH NJW 1969,928; BGH NJW 1961,2347) und nicht soweit dieser siegreich war. Deshalb ergibt sich im Allgemeinen auch bereits aus dem angefochtenen Urteil, wer Berufungsbeklagter ist, sofern nur der Rechtsmittelkläger feststeht (BGH NJW 1991,2775). Bei Streitgenossen richtet sich die Berufung im Zweifel gegen all diejenigen, die erstinstanzlich siegreich waren (BGH NJW 2003,3203; OLG Bremen NJW-RR 1995,1023). Mängel der Parteibezeichnung in der Rechtsmittelschrift sind dabei insoweit unbeachtlich, als sie in Anbetracht der jeweiligen Umstände keine vernünftigen Zweifel an der Person des Rechtsmittelklägers und des Rechtsmittelbeklagten offen lassen (BGH NJW-RR 2003,132; BGH NJW 2003,3203). Eine fehlerhafte Parteibezeichnung in der Berufungsschrift schadet daher nur, wenn die richtige Partei dem Berufungsgericht und dem unbefangenen Leser nicht deutlich erkennbar wird (BGH FamRZ 2004,679). Da ausweislich des der Berufungsschrift beigefügten Urteils nur die Kläger zu 2) bis 11) in der ersten Instanz obsiegt hatten, bestehen aus Sicht des Senates keine vernünftigen Zweifel, dass sich die Berufung auch nur gegen diese richten sollte. Anders durfte auch die Klägerin zu 1) sinnvoller Weise die Berufung nicht verstehen.

2. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Dabei ist zunächst die Zulässigkeit der von den Klägerin zu 2) und 11) erhobenen negativen Feststellungsklage i.S.d. § 256 ZPO aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung zu bejahen, da sich aus dem Bestehen oder Nichtbestehenden der in Rede stehenden Darlehnsverbindlichkeit Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft ergeben können (vgl. BGH NJW 2002,66).

Die Kläger zu 2) bis 11) haften - unabhängig von der Wirksamkeit ihres hierzu erklärten Schuldbeitrittes - analog §§ 128,130 HGB akzessorisch für die aus dem Darlehnsvertrag vom 1./2. Dezember 1992 resultierende sog. Altverbindlichkeit der klagenden Gesellschaft.

Der Darlehnsvertrag ist wirksam mit der Klägerin zu 1) zustande gekommen. Diese war bei Vertragsabschluss auch ordnungsgemäß vertreten, so dass es auf die Frage einer wirksamen Genehmigung des Vertrages i.S.d. §§ 182, 184 Abs. 1 BGB nicht ankommt.

Der Senat geht dabei allerdings nicht davon aus, dass der Darlehnsvertrag von dem Gründungsgesellschafter der Klägerin zu 1), Herrn nnn , in seiner Funktion als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der Klägerin zu 1) unterzeichnet wurde. Aus dem seiner Unterschrift beigefügten Stempel der nnnnnnnn GmbH ergibt sich vielmehr, dass er als gesetzlicher Vertreter der Geschäftsbesorgerin, d.h. der nnnnnnnn GmbH, auftrat. Anhaltspunkte dafür, dass er zugleich als alleinvertretungsberechtiger geschäftsführender Gesellschafter der Klägerin zu 1) handeln wollte, lassen sich der Vertragsurkunde hingegen nicht entnehmen. Einer entsprechenden Auslegung steht der im Stellvertretungsrecht geltende Offenheitsgrundsatz entgegen. Zudem haben die Kläger nachvollziehbar dargelegt, dass es für ein Auftreten im Namen der Geschäftsbesorgerin gute Gründe gab, da nur deren honorarpflichtige Tätigkeit für die Gesellschaft steuerlich absetzbar war. Eine Umdeutung des Vertreterhandelns des Herrn nnn in ein Handeln im Namen der Klägerin zu 1) nach § 140 BGB scheidet nach Auffassung des Senates aus, denn § 140 BGB gestattet es nicht, fehlende Tatbestandsmerkmale zu fingieren, d.h. das nichtige Geschäft muss bereits sämtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen des Ersatzgeschäftes beinhalten (Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl., Rdnr. 5 zu § 140 BGB). Hier fehlt es aber an einem nach § 164 Abs.1 BGB erforderlichen Handeln des Herrn nnn im Namen der Klägerin zu 1), denn nach Maßgabe der Vertragsurkunde trat Herr nnn allein im Namen der nnnnnnnn GmbH auf und tat dies nach dem schlüssigen Vorbringen der Kläger auch mit Bedacht. Über § 140 BGB lässt sich zwar der Inhalt eines Rechtsgeschäfts umdeuten, nicht aber die Person des Erklärenden austauschen. Hier erfolgte eine Erklärung der nnnnnnnn GmbH als Vertreter der Klägerin zu 1) und nicht eine eigene Erklärung der Klägerin zu 1).

Die nnnnnnn GmbH handelte jedoch beim Abschluss des Darlehnsvertrages mit wirksamer Vertretungsmacht. Die ihr von der Klägerin zu 1) aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages vomnnnnnnnnnn erteilte Vollmacht ist entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz i.V.m. § 134 BGB nichtig.

Nach Art. 1 § 1 S. 1 Rechtsberatungsgesetz bedarf die geschäftsmäßig betriebene Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten der Erlaubnis. Die Erlaubnispflicht knüpft dabei an eine Tätigkeit an, die darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu verwirklichen oder zu gestalten. So bedarf nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbes im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt ebenso der Erlaubnis i.S.d. Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz wie der Treuhänder, dem eine umfassende Befugnis zur Vornahme und Änderung von Rechtsgeschäften im Zusammenhang mit dem Beitritt eines Gesellschafters zu einem geschlossenen Immobilienfonds eingeräumt ist (BGHZ 145,265; BGH NJW 2002,66 und 2325; BGH NJW 2001,70 und 3774; BGH NJW 2003, 1252).

Vorliegend geht es allerdings nicht um die Geschäftsbesorgung im Rahmen eines Immobilienerwerbes bzw. eines Gesellschafterbeitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds, sondern um die Ausführung von Geschäften für die Gesellschaft, die zwar auf den Abschluss einer Vielzahl von Verträgen gerichtet ist und damit naturgemäß rechtsbesorgenden Charakter hat, sich jedoch nicht als eine Erledigung fremder Rechtsangelegenheiten i.S.d. Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz darstellt. Die Gründungsgesellschafter der Klägerin zu 1) haben die nnnnnnnn GmbH in § 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Vornahme "aller Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Verwirklichung des Gesellschaftszweckes" beauftragt und sie als umfassend bevollmächtigte, alleinvertretungsberechtigte (Mit-) Geschäftsführerin der Klägerin zu 1) eingesetzt, wobei die Vertragsschließenden den Begriff der Geschäftsbesorgung gleichbedeutend mit dem der Geschäftsführung verstanden haben, wie der Wortlaut der unter § 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages getroffenen Regelung zeigt . Die nnnnnnnn GmbH handelte somit nicht als Außenstehende, sondern als Geschäftsführerin der Klägerin zu 1) (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 8. September 2003, 3 U 11//02, bestätigt durch den die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 21. Dezember 2004, XI ZR 313/03). Als solche hat sie keine fremden Rechtsangelegenheiten i.S.d. Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz besorgt, sondern eigene Rechtsangelegenheiten der nur über ihre Geschäftsführung handlungsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Insoweit lag ihre Tätigkeit außerhalb des Anwendungsbereichs des Rechtsberatungsgesetzes (vgl. BGH aaO, nochmals bestätigt durch Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes vom 15. Februar 2005, XI ZR 396/03). Diese Sichtweise gebietet sich auch nach der aus verfassungsrechtlichen Gründen vorzunehmenden teleologische Auslegung des Gesetzes, welches letztlich verbraucherschützenden Charakter hat (Kleine-Cosack, Rechtsberatungsgesetz, 2004, Rdnr. 116 zu Art. 1 § 1 RBerG). Für die nach § 14 BGB unternehmerisch tätige Klägerin zu 1) besteht kein Schutzbedürfnis entsprechend der Zielsetzung dieses Gesetzes.

Dabei spielt es keine Rolle, dass es sich bei der Geschäftsführung und Vertretung der Klägerin zu 1) durch die nnnnnnnn GmbH nicht um eine organschaftliche, sondern um eine von den organschaftlichen Vertretern der Klägerin nur abgeleitete Befugnis handelt (BGHZ 36,293; BGH NJW 1982,877) und mithin neben der als Fremdgeschäftsführerin tätig gewordenen nnnn nn nnn GmbH, noch die Gründungsgesellschafter als organschaftliche Geschäftsführer vorhanden waren (für eine entsprechende Fallkonstellation vgl. Urteil des Bundesgerichtshofes vom 15. Februar 2005 aaO), da die Gründungsgesellschafter wegen des Grundsatzes der Selbstorganschaft ihre organschaftliche Geschäftsführerstellung gar nicht auf Dritte übertragen können. Die Gesamtheit der Gesellschafter bleibt immer oberstes Geschäftsführungsorgan. Dem steht - jedenfalls bei Publikumsgesellschaften - aber nicht entgegen, dass die Ausführung der Geschäftsführung aufgrund eines Anstellungsvertrages oder - wie hier - Auftragsverhältnisses wirksam auf einen Dritten übertragen werden kann (Münchner-Kommentar-Ulmer, BGB, 4. Auflage, Rdnr. 6 zu § 709). Der Bundesgerichtshof hat diese bei Publikumsgesellschaften in der Rechtsform der GbR übliche Praxis nie beanstandet, obwohl jede Geschäftsführung in der Regel mit Tätigkeiten einhergeht, die auf die Verwirklichung und Gestaltung von Rechtsverhältnissen für die Gesellschaft gerichtet sind. Auch in seiner Entscheidung vom 15. Februar 2005 (aaO) unterstellte der Bundesgerichtshof das Handeln einer kraft übertragener Geschäftsführung für eine GbR tätig gewordenen Geschäftsbesorgerin ausdrücklich nicht dem Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes. Der Senat schließt sich dieser Rechtsauffassung an.

Für die im Namen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten Verpflichtungen haften die Gesellschafter kraft Gesetzes auch persönlich und mit ihrem Privatvermögen, ohne dass es entsprechend der früher vertretenen Theorie der Doppelverpflichtung (vgl. BGHZ 74,240) eines ausdrücklichen oder konkludenten Vertragesabschlusses auch in ihrem Namen bzw. eines späteren Schuldbeitrittes bedarf (BGHZ 142,315; BGHZ 146,341). Für die Anlagegesellschafter geschlossener Immobilienfonds, die bereits vor der hin zur Anwendung der sog. Akzessorietätslehre vollzogenen Rechtsprechungswende existierten, hat der Bundesgerichtshof allerdings aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin eine Berufung auf eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung für zulässig erachtet, sofern diese dem Vertragspartner mindestens erkennbar war (BGHZ 150,1). Relevant wäre insoweit die unter § 8 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages vom nnnnnnnnn vereinbarte quotale Haftung der Kläger zu 2) bis 11) mit ihrem persönlichen Vermögen. Damit würde aber nicht, wie von den Klägern zu 2) bis 11) mit ihrer Klage geltend gemacht, jegliche akzessorische Haftung aus dem Darlehnsvertrag vom nnnnnnnnnn entfallen. Die Beschränkung auf eine nur quotale persönliche Haftung der Kläger zu 2) bis 11) wird von der Beklagten auch gar nicht in Abrede gestellt.

Ein weitergehender Vertrauensschutz der Kläger zu 2) bis 11) etwa dergestalt, dass sie auch für zur Zeit ihres Beitritts bereits begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht haften, besteht nicht.

Die Haftung für sog. Altverbindlichkeiten ist das folgerichtige Ergebnis der auf die analoge Anwendung der §§ 128 - 130 HGB gestützten Akzessorietätslehre (BGH NJW 2003, 1803; Ulmer ZIP 2003,1114 ff; Karsten Schmidt NJW 2003,1897,1901; Habersack/Schürnbrand JuS 2003, 739 ff; krit. Wälzholz NotBZ 2003,249, 251; Boehme NZG 2003,764;Wössner ZIP 2003, 1235,1239; Canaris ZGR 2004,69,114 ff).

Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dem mit Urteil vom 7. April 2002 entschiedenen Fall des Eintritts eines Neugesellschafters zu einer freiberuflich tätigen GbR (NJW 2003,1803) im Ergebnis eine Haftung des Beitretenden für Altverbindlichkeiten der GbR verneint, da Erwägungen des Vertrauensschutzes es gebieten würden, den Grundsatz der persönlichen Haftung des in eine GbR Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft erst auf künftige Beitrittsfälle anzuwenden. Der Bundesgerichtshof stützt diesen Vertrauensschutz darauf, dass sich Neugesellschafter in Ansehung der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei ihrem Beitritt weder um Informationen über etwa bestehende Gesellschaftsschulden zu bemühen noch wirtschaftliche Vorkehrungen für eine persönliche Haftung für solche Verbindlichkeiten zu treffen brauchten, und Aspekte, die der Gewährung von Vertrauensschutz entgegenstünden, nicht ersichtlich seien. Bereits letztere Formulierung zeigt, dass der Bundesgerichtshof entgegen der Auffassung der Kläger mit dieser Entscheidung kein generelles Rückwirkungsverbot seiner neueren, auf die konsequente Anwendung der Akzessorietätslehre gestützten Rechtsprechung aussprechen wollte (aA der 8. Senat des Kammergerichts, Urteil vom 17. Januar 2005, AZ 8 U 124/04, wohl auch Reif ZGR 2003,550, der sich allerdings mit der Entscheidung vom 7. April 2003 nicht weiter auseinandersetzt). Gäbe es nämlich keine Aspekte, die der Gewährung von Vertrauensschutz entgegen stehen könnten, hätte es ihrer Erwähnung gar nicht erst bedurft. Danach ist zwar zunächst von einem der Haftung entgegenstehenden Vertrauen auszugehen, liegen im Einzelfall jedoch Gesichtspunkte vor, die einen Vertrauensschutz nicht rechtfertigen, greift die akzessorische Haftung nach §§ 128,130 HGB durch (KG KG-Report 2005,76; KG, Urteil vom 16.12.2004, AZ 16 U 31/04).

Besteht im Einzelfalle kein schützenswertes Vertrauen, findet sich für einen auf § 242 BGB gestützten Vertrauensschutz letztlich auch keine dogmatische Rechtfertigung. Einen von den Klägern reklamierten generellen Schutz vor einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann es nicht geben. So liegt es in der Natur der Sache, dass gerichtliche Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, als Akt wertender Erkenntnis auf einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt einwirken. Eine solche Rückwirkung ist aber grundsätzlich unbedenklich, zumal höchstrichterliche Urteile Gesetzen nicht gleichzustellen sind und keine damit vergleichbare Rechtsbindung erzeugen (BGH WM 2004,1230). Eine Rückwirkung ist bei gerichtlichen Urteilen vielmehr grundsätzlich hinzunehmen (BGH NJW 2002,66). Im Übrigen ist der mit Urteil vom 7. April 2003 vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall (NJW 2003,1803) mit der seiner Entscheidung vom 21. Januar 2002 (BGHZ 150,1 ff) zugrunde liegenden Sachverhaltskonstellation auch insofern nicht vergleichbar, als die Haftung für Altverbindlichkeiten in einem kollektivistischen Haftungssystem, wie es nunmehr für die GbR angenommen wird, seit langem zumindest im Schrifttum bereits vertreten wurde (Karsten Schmidt, NJW 2003, 1898, 1902 mwN).

Vorliegend stehen der Haftung der Kläger zu 2) bis 11) keine Vertrauensgesichtspunkte entgegen. Die Kläger zu 2) bis 11) mussten aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen stets von einer - wenn auch quotal auf ihren Gesellschafteranteil begrenzten - persönlichen Haftung für die zur Realisierung des Gesellschaftszweckes erforderlich werdende Fremdfinanzierung ausgehen. Der Gesellschaftsvertrag weist in § 8 ausdrücklich auf eine entsprechende persönliche Haftung der Gesellschafter hin. § 3 des Gesellschaftsvertrages gibt den kalkulierten Nettogesamtaufwand des Investitionsvorhabens mit 5.000.800,00 DM an und verweist auf den dem Gesellschaftsvertrag beigefügten Investitions- und Finanzierungsplan. Dort sind unter Ziff. II Pos. 17 Darlehn über 3.025.300,- DM brutto als Fremdkapital ausgewiesen. Der Betrag entspricht exakt den mit Vertrag vom nnnnnnn von der Klägerin zu 1) bei der Beklagten aufgenommenen Darlehn. In den von den Klägern im Rahmen ihres Beitrittes erteilten Vollmachten werden die geschäftsführenden Gesellschafter und die Geschäftsbesorgerin u.a. ermächtigt, "Darlehnsverträge zur Vor-, Zwischen- und Endfinanzierung abzuschließen, die persönliche Haftung der Gesellschafter hinsichtlich der Grundpfandrechtsbeträge nebst Nebenleistungen in persönlicher und dinglicher Hinsicht zu übernehmen sowie die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter persönlich und dinglich hinsichtlich der Gesellschafts- und Gesellschafterverbindlichkeiten der sofortigen Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden auch in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen." Die Kläger wussten also, dass das Investitionsvorhaben, an dem sie sich beteiligten, jedenfalls in Höhe der hier streitgegenständlichen Darlehnsbeträge fremdfinanziert sein wird, und es kann unterstellt werden, dass diese Art der Finanzierung nicht zuletzt wegen der damit verbundenen Steuervorteile von ihnen auch gewollt war. Die Kläger sind auf ihre - wenn auch quotal beschränkte - persönliche Haftung für diese Verbindlichkeit aufmerksam gemacht worden, und mussten unabhängig davon, ob die zur Fremdfinanzierung erforderlichen Darlehnsverträge schon abgeschlossen oder noch abzuschließen waren, davon ausgehen, hierfür auch persönlich einzustehen (vgl. auch KG KG-Report 2005,76). Sie waren im weiteren bereits anhand des Gesellschaftsvertrages und seiner Anlage in der Lage, sich ein hinreichendes Bild über das von ihnen übernommene Haftungsrisiko zu machen. Es gibt mithin keinen Anlass, einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand der Kläger anzunehmen, da sie aufgrund der Altschuldenhaftung nicht schlechter gestellt sind, als nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrag, ihren Beitrittserklärungen und den erteilten Vollmachten. Der einzige Nachteil, der ihnen entsteht, ist letztlich, dass sie damit die Vorteile aus der erst lange nach ihrem Beitritt begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Nichtigkeit der von ihnen erteilten Vollmachten nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht in Anspruch nehmen können. Hieraus rechtfertigt sich aber kein Vertrauensschutz (KG, Urteil vom 16.12.2004,aaO) .

Es liegen auch nicht die Voraussetzungen für einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKG oder § 242 BGB vor. Im vorliegenden Falle dienten die bei der Beklagten aufgenommenen Darlehn nicht der Finanzierung des Beitrittes der Kläger zu 2) bis 11) zur Klägerin zu 1), sondern der Finanzierung eines Geschäfts der unternehmerisch tätigen Klägerin zu 1). Die Haftungsfolgen der §§ 128,130 HGB machen den Darlehnsvertrag aber nicht zu einem verbundenen Geschäft für einen Verbraucher i.S.d. § 9 VerbKrG (KG KG-Report 2005,76). Die Haftung der Kläger ist eine gesetzliche Folge, nicht aber Folge einer durch Vereinbarung begründeten Darlehnsschuld gegenüber einer Bank, die mit dem Anlagenverkäufer eine Einheit darstellt. Abgesehen davon handelt es sich bei dem Darlehnsvertrag um einen sog. Realkredit i.S.d. § 3 Abs.2 Nr. VerbrKrG, der vom Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG ohnehin nicht erfasst wird ( vgl. Urteil des 11. Zivilsenates des BGH vom 26.10.2004; XI ZR 255/03 :NJW 2005,664,666, allerdings in Abweichung zum Urteil des 2. Zivilsenates vom 14. 6.2004, II ZR 407/02).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 100 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat lässt wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 543 Abs.2 Nr. 1 ZPO die Revision zu.

Ende der Entscheidung