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Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 14 U 43/05

verkündet am: 08. Dezember 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 14. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 08. Dezember 2006 durch die Richterin am Kammergericht Dr. Hollweg-Stapenhorst als Vorsitzende, den Richter am Landgericht Franz und den Richter am Kammergericht Jaeschke

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Februar 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 8 O 281/04 - wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das vorgenannte Urteil des Landgerichts im Punkt der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung aufgehoben und insofern die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt wird.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird gestattet, eine Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beklagte ist der 1995 gegründeten Klägerin als Gesellschafterin beigetreten. In § 4 des Gesellschaftsvertrages, wegen dessen Inhalt auf die Anlage 2 zur Klageschrift verwiesen wird, heißt es u.a.:

"(1) Das Eigenkapital wird auf insgesamt DM 4.417.500,00 DM (...) festgesetzt. (...) Die Erhöhung des Eigenkapitals ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig, sofern bei Überschreitung der Herstellungskosten für das gesellschaftseigene Bauvorhaben aus von der Geschäftsführung nicht zu vertretenden Gründen, Eigengelder so weit zu erhöhen sind, wie es die Beendigung des Bauvorhabens erforderlich macht. (...).

(6) Neben dem in Absatz 1 bezeichneten Eigenkapital, das ca. 30,00 % der für die Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesamtmittel ausmachen wird, nimmt die Gesellschaft durch sämtliche Mitgesellschafter -entsprechend der Gesellschaftereinlagen zueinander- Fremdmittel auf, um die Investitionen dem Gesellschaftszweck entsprechend durchführen zu können. Dabei sollen die Gesamtkosten bis zur vollständigen Durchführung des Bauvorhabens DM 14.725.000,00 (...) nicht überschreiten. Werden der Gesellschaft Darlehen von Gesellschaftern gewährt, sind dies Fremdmittel in Sinne dieses Absatzes.

§ 9 Abs. 3 bestimmt u.a.:

(...)Der Zins- und Tilgungsdienst des Grundschulddarlehens wird über die Gesellschaft abgewickelt. Die anfallenden Beträge werden von der Gesellschaft aus ihr zufließenden Miet- und sonstigen Einnahmen nach Abzug der für die Gesellschaft entstehenden Aufwendungen, wie z. B. Bewirtschaftungskosten des Hauses und Kosten der Gesellschaft, gezahlt. Sofern der erwirtschaftete Überschuss nicht für die Bedienung der Darlehen ausreicht, sind die Gesellschafter verpflichtet, anteilig Einzahlungen aufzubringen. Die zu leistenden Einzahlungen werden den Gesellschaftern vierteljährlich zur Zahlung aufgegeben. Bei nicht rechtzeitiger Zahlung ist jeder Gesellschafter verpflichtet, Verzugszinsen zu zahlen, die mit 1,0 % pro Monat festgelegt werden."

Die Klägerin verlangte im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten auf der Grundlage des am 20. Oktober 2003 beschlossenen Wirtschaftsplans für 2004 wegen nicht gedeckter Zins- und Tilgungszahlungen auf die Hypothekendarlehen eine Nachschussleistung von 6.327,11 Euro. Am 02. Mai 2005 ist der Jahresabschluss der Klägerin für 2004 festgestellt worden. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin hat nach unwidersprochen gebliebener Angabe der Klägerin (Schriftsatz vom 23. Juni 2005) einem Vergleich mit der kreditgebenden Bank zugestimmt, nach dem die möglicherweise unwirksamen Darlehensverträge für die Vergangenheit genehmigt werden. Nach dem Protokoll der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 13. Dezember 2005 haben nicht alle Gesellschafter der Genehmigung der Verträge zugestimmt. In dieser Gesellschafterversammlung wurde die Beklagte aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 10 der Beklagten verwiesen. Die Klägerin hat für die Beklagte eine Auseinandersetzungsbilanz erstellt und sie ihr am 06. Juni 2006 zugesandt.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im ersten Rechtszug wird im Übrigen auf das am 18. Februar 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin Bezug genommen, durch das die Beklagte antragsgemäß unter Abweisung der Widerklage zur Zahlung von 6.327,11 Euro nebst 12 % Zinsen aus je 1.581,77 Euro seit dem 02. Februar, 02. Mai, 02. August und 02. November 2004 verurteilt worden ist.

Gegen dieses ihr 07. März 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 10. März 2005 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 06. April 2005 eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2006 hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung, widerspricht der Erledigungserklärung der Klägerin und erstrebt Klageabweisung. Ihren ursprünglich im zweiten Rechtszug für den Fall fehlender Zurückverweisung an das Landgericht weiterverfolgten Widerklageantrag auf Feststellung, dass die Klägerin gegen sie keine weiteren Ansprüche habe, hat sie zurückgenommen.

Die Beklagte ist der Auffassung, es liege kein den Rechtsstreit erledigendes Ereignis vor. Auch sei die ursprüngliche Klage unbegründet gewesen. Insoweit beruft sie sich zum einen auf eine fehlende wirksame Vertragsgrundlage für den verlangten Nachschuss und auf die ihrer Ansicht nach gegebene Nichtigkeit der dem Nachschuss zugrunde liegenden Darlehen, weiter auf die Grundsätze der Prospekthaftung, die Nichteinhaltung des Verbraucherkreditgesetzes, auf das Vorliegen eines Haustürgeschäftes und die ihrer Auffassung nach vorliegende arglistige Täuschung nach Anlagebetrug. Sie ist deshalb weiterhin der Auffassung, sie habe sich im Dezember 2003 zu Recht vom Gesellschaftsvertrag lösen können. Die von der Treuhänderin abgeschlossenen Darlehensverträge mit der den Beitritt finanzierenden Bank seien im Übrigen nichtig und könnten Nachschussanforderungen nicht begründen. Es liege eine fremdfinanzierte Fondsbeteiligung wegen der mit der nnnnnn abgeschlossenen Darlehensverträge vor. Da sie die nnnnnn auf die Rückzahlung ihrer Einzahlungen in Anspruch nehmen könne, schulde sie auch der Beklagten als der Fondsgesellschaft nichts. Eine Verpflichtung zu Nachschussbeträgen ergebe sich aus dem Gesellschaftsvertrag nicht. Die Finanzierung habe hier annähernd 300 % des tatsächlichen Wertes der Immobilie betragen. Die Kontaktaufnahme zum Vertragsabschluss sei am 05. Dezember 1995 in ihrem Haus bei einem spontanen Besuch ihres Steuerberaters zusammen mit einem Makler nach Art eines Haustürgeschäfts geschehen. Den Anlegern der Klägerin sei nicht gesagt worden, dass sie eine wegen der Gewinnanteile der Gründer überteuerte Immobilie finanzieren würden, bei der die normale Tilgungszeit bei 1 % Kapitaldienst annähernd 100 Jahre dauern würde. Es sei ein unzutreffender Objektwert von 2.750.000,00 Euro dargestellt worden. Die Prospektangaben seien nicht zutreffend gewesen. Die Immobilie sei ein Zuzahlungsobjekt gewesen. Das Objekt sei darauf angelegt gewesen, etwaige Gewinnchancen über die Kosten zu vernichten. Die Beklagte meint, sie sei so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn der fremdfinanzierte Beitritt nicht erfolgt wäre. Sie habe deshalb ihr Eigenkapital als auch ihre verlorenen Beiträge von der nnnnnn zurückzubekommen. Sie könne ihre Einwendungen aus dem verbundenen Kreditgeschäft auch der Klägerin entgegenhalten. Eine Auseinandersetzungspflicht mit der Klägerin bestehe nicht.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass wegen der Klageforderung die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt wird.

Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend. Die Berufung sei bereits unzulässig, weil die Beklagte allein ihre Ansprüche gegen die Bank und die Initiatoren darlege. Angesichts der notariellen Beurkundung des Beitritts komme es auf die Frage der Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes nicht an. Ein spontaner Besuch mit der Folge des Gesellschaftsbeitritts habe im Übrigen nicht vorgelegen. Die Prospektangaben seien zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Mit der Berufung macht die Beklagte ihr erstinstanzliches tatsächliches Vorbringen unter Vertiefung der Darlegungen insbesondere zur Haustürsituation und zu den wirtschaftlichen Umständen der Klägerin ab Gründung weiter geltend und rügt fehlerhafte Rechtsanwendung. Das genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nrn. 2 - 4 ZPO.

Die Berufung hat aber insgesamt in der Sache keinen Erfolg. Wegen der Klageforderung ist die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beide Berufungsgründe greifen hier nicht durch.

Das gilt zunächst für die Klageforderung:

Die beantragte Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache setzt den Eintritt eines erledigenden Ereignisses voraus. Das ist hier der Ausschluss der Beklagten in der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 13. Dezember 2005. Denn damit geht auch die Klägerin nunmehr davon aus, dass die Beklagte nicht mehr Gesellschafterin ist. Die Beklagte meint, bereits seit 2003 nicht mehr Gesellschafterin zu sein. Nach § 738 Abs. 1 BGB ist deshalb über die Gesellschafterstellung der Beklagten jetzt insgesamt abschließend unter Einstellung aller einzelnen Forderungen und Guthaben abzurechnen. Für einen ausgeschiedenen Gesellschafter besteht danach ggfls. ein einheitlicher Abfindungsanspruch. Einzelforderungen können grundsätzlich nach Ausscheiden nicht mehr geltend gemacht werden (allg. Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage 2006, § 738 Rn. 2 m. w. Nachw.). Auf die Voraussetzungen einer möglichen Ausnahme von diesem Grundsatz beruft sich die Klägerin nicht und trägt insoweit keine Tatsachen vor.

Die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits ist weiter nur möglich, wenn die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war. Das ist hier der Fall.

Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung zunächst eine ordnungsgemäße Klageerhebung durch die wirksam von der Geschäftsbesorgerin beauftragten Prozessbevollmächtigten der Klägerin angenommen. Die Beklagte rügt im zweiten Rechtszug eine unwirksame Klageerhebung nicht mehr. Angesichts der Feststellungen des Landgerichts zur vertraglichen Stellung der Geschäftsbesorgerin bestehen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht aus § 1 RberG nicht (vgl. allg. BGH, Urteil vom 15. Februar 2005, XI ZR 396/03 = WM 2005, S. 1698).

Der Klageanspruch war begründet aus den §§ 9 Abs. 3, 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages.

Den Nachschussbestimmungen des Gesellschaftsvertrages steht § 707 BGB nicht entgegen.

Im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft können über die betragsmäßig festgelegte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten vereinbart werden, wenn eine derartige Aufspaltung der Beitragspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgeht und die Höhe der nachzuschießenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift u. a. dann nicht ein, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben. Allerdings ist die in § 707 BGB getroffene Grundentscheidung, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht zu Nachschüssen verpflichtet ist, bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu beachten. Danach muss aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollen. Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein. Eine Beschränkung der Nachschussverpflichtung auf den Fall, dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, stellt insofern kein geeignetes Kriterium zur Eingrenzung des Erhöhungsrisikos dar. Ebenso ist eine Nachschussregelung nicht wirksam, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag nicht ergibt, dass die Nachschusspflicht auf die Finanzierungskosten des Fremdkapitals begrenzt sein sollte. Diese bilden aber auch noch keine ausreichende Obergrenze, wenn die Höhe der erforderlichen Fremdmittel im Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist (vgl. zusammenfassend BGH, Urteil vom 23. Januar 2006, II ZR 126/04, NJW-RR 2006, S. 829ff., dort insbesondere Ziffer 21; s.a. BGH, Urteil vom 23. Januar 2006, II ZR 306/04, NJW-RR 2006, S. 827ff; BGH, Urteil vom 04. Juli 2005, II ZR 354/03, NJW-RR 2005, S. 1347/1348).

Im vorliegenden Fall ist in § 4 des Gesellschaftsvertrages festgelegt, dass die Gesellschafter einerseits einen bestimmten Baranteil am Eigenkapital zu leisten haben und andererseits ein sogenannter Fremdmittelanteil zur Investitionsdurchführung notwendig ist, für den Darlehen aufgenommen werden dürfen. Dieser Fremdmittelanteil soll nach dem Gesellschaftsvertrag die Gesamtsumme von 14.725.000,00 DM abzüglich des Eigenkapitalanteils von 4.417.500,00 DM (= 10.307.500,00 DM) nicht überschreiten. Er ist damit hinreichend begrenzt. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Bestimmung, nach der etwa die Erhöhung dieser Fremdmittel im Belieben einer zukünftigen Gesellschaftermehrheit steht, die darüber nach freiem Ermessen entscheiden könnte. § 4 Abs. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt vielmehr ausdrücklich, dass die sachlich gerechtfertigte Erhöhung der zur Baufertigstellung notwendigen Baukosten nur mit Zustimmung aller Gesellschafter als Eigenkapitalerhöhung umgelegt werden kann. Damit ist die wesentliche denkbare Ursache für unabdingbare Nachschussleistungen aus dem Bereich einfacher Mehrheitsbildung explizit herausgenommen. Die Nachschusspflicht in § 9 Abs. 3 S. 3 - 5 bezieht sich allein auf die im Rahmen des § 4 Abs. 6 aufgenommenen Darlehen. Deren Höhe ist durch die Bindung an den bestimmt ausgewiesenen Fremdmittelanteil vorgegeben. Es war für jeden Gesellschafter von vornherein auch klar, dass die Aufnahme der in der Gesamthöhe begrenzten Darlehen die Zahlung von Zinsen zur Folge haben würde. Zinsen und Tilgung sind als Erhöhungsrisiken gegenüber dem Bareinlageteil damit überschaubar. Insofern sind die Gesellschafter neben ihrer Barleistungspflicht im vorliegenden Fall zur Leistung von laufenden Beiträgen verpflichtet, die objektiv bestimmbar waren. Denn die hier vorliegende Nachschusspflicht aus § 9 Abs. 3 gestattet gerade nicht die Abwälzung uferloser Kostenanforderungen aller für den Fonds tätigen Unternehmen wie Geschäftsbesorger, Treuhänder, Banken. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sieht einen Nachschuss nur insoweit vor, als er zur Bedienung der gemäß § 4 Abs. 6 aufgenommenen Darlehen erforderlich ist. Für die Darlehen sind aber zuerst die Erträge zu verwenden. Im äußersten Fall können nach der Regelung des § 9 Abs. 3 die davon wiederum abzuziehenden "Aufwendungen" zwar jeglichen Ertrag aufzehren. Auf die Nachschusspflicht wirkt sich dies aber nur in der Form aus, dass die Annuitäten der gemäß § 4 Abs. 6 begrenzten Darlehen dann ungemindert durch Nachschüsse der Gesellschafter aufgebracht werden müssen. Auch in diesem Fall bleibt also die Nachschusshöhe bestimmbar. An der Bestimmbarkeit ändert sich auch nichts, wenn man noch die weiteren Vertragsbestimmungen z.B. über die Anwachsung bei Ausscheiden anderer Gesellschafter mit in Betracht ziehen will. Die direkt im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Nachschusspflicht muss objektiv bestimmbar aber nicht in der Höhe für alle Zeiten unveränderlich bestimmt sein. Schließlich bestehen keine Bedenken wegen fehlender Erkennbarkeit der in § 9 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Nachschussregelung, die auch an dieser Stelle nicht übersehen werden konnte. Bei einer Vertragsbestimmung mit der Überschrift "Ergebnis" kann ein Gesellschafter auch Bestimmungen zur Folge eines ungenügenden Ergebnisses, also zum Nachschuss, erwarten.

Bei der Berechnung der hier fraglichen Nachschusspflicht ist schließlich auch nicht vorgetragen oder erkennbar, dass die Klägerin in der Höhe tatsächlich Darlehensschulden ansetzt, die im Ausgangspunkt nicht mehr der Begrenzung gemäß § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags entsprechen. Die hier geltend gemachte Nachschussberechnung stammt aus dem im Jahre 2003 beschlossenen Wirtschaftsplan für 2004. Sie beruht mithin auf vorläufigen Werten. Die Beklagte hat nun zwar auf den mittlerweile vorliegenden Jahresabschluss der Klägerin für 2004 hingewiesen. Sie hat aber nicht dargelegt, dass die der Klageforderung zugrunde liegenden Ansätze sich dadurch zu ihren Gunsten verändert hätten.

Gegen die wirksame Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan 2004 bestehen aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen die Beklagte mit weiterem Sachvortrag in der Berufung nicht mehr entgegentritt, keine Bedenken.

Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung sodann mit Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte der vertraglichen Nachschusspflicht weiter nachkommen musste. Auch ihr Berufungsvorbringen hat daran nichts geändert.

Durchgreifende Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit des Beitritts der Beklagten zur Klägerin, die nicht nur zur Anwendung der Regelungen über die fehlerhafte Gesellschaft führen würden (vgl. dazu allg. BGH NJW-RR 2005, S. 1217), sind nicht erkennbar.

Der wirksamen Begründung der Nachschusspflicht kann im Weiteren nicht die mögliche Unwirksamkeit der unstreitig von der nicht zur Rechtsberatung befugten Treuhänderin abgeschlossenen Darlehensverträge entgegengehalten werden. Bedenken können hier nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG bestehen. Ansonsten wäre § 7 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages für sich gesehen die hinreichende Vollmachtsgrundlage für die Treuhänderin.

Entscheidend ist, dass eine etwaige Unwirksamkeit der Darlehensverträge wegen fehlender wirksamer Vollmacht nicht zu einer Unwirksamkeit der gesellschaftsvertraglich festgelegten Nachschussforderung führen kann, da die Zahlungen für Zins und Tilgung im hier streitigen Zeitraum 2004 unstreitig geleistet wurden, so dass die durch die Nachschüsse auszugleichende Deckungslücke tatsächlich entstanden ist. Dem Vortrag beider Parteien in der Berufungsinstanz kann im Weiteren nur entnommen werden, dass die kreditgebende Bank in der Folgezeit auch nicht teilweise etwa auf Zinsen für den hier fraglichen Zeitraum verzichtete. Nach den Angaben der Klägerin sollen die Darlehensverträge insoweit sogar vergleichsweise bestätigt worden sein.

§ 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags stellt zunächst auf die wirtschaftlichen Vorgänge der tatsächlichen Kreditrückführung ab. Die Frage, ob die Gesellschaft z. B. durch Zahlungseinstellung einen - aus welchem Grund auch immer - unwirksamen Darlehensvertrag zur Rückabwicklung bringen will, ist ggfls. von allen Gesellschaftern zu entscheiden. Die Geschäftsführung der Klägerin musste mangels anders lautender Beschlüsse deshalb davon ausgehen, dass die Darlehensverträge vereinbarungsgemäß weiter zu erfüllen waren und sie durfte Zahlungen darauf weiter leisten. Mit der vorstehenden Auffassung befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit einer Entscheidung des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Juni 2005 (Geschäftsnummer 23 U 113/04).

Auch wenn man der vorstehenden Auffassung nicht folgen wollte, hat der Senat auf der Grundlage der Ausführungen des BGH im Urteil vom 15. Februar 2005 (Geschäftsnummer XI ZR 396/03, BB 2005, S.1701) zur Wirksamkeit von Geschäftsbesorgervollmachten für den hier gegebenen Fall der ausdrücklichen Bevollmächtigung der Treuhänderin mit der reinen Geschäftsführungsaufgabe der Darlehensaufnahme keine Bedenken eine insoweit gegebene (ggfls. teilweise) Vollmachtswirksamkeit anzunehmen (so auch KG, 26. Zivilsenat, Urteil vom 11. September 2006 - 26 U 3/06 - für die im vorliegenden Fall zugrunde liegenden Kreditverträge). Die Entscheidung des BGH vom 25. April 2006, Geschäftsnummer XI ZR 29/05, NJW 2006, S. 1952) steht dem nicht entgegen. Die Frage der teilweisen Wirksamkeit einer im Bereich der Geschäftsbesorgung erteilten Treuhändervollmacht trotz generellen Verstoßes der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RberG ist dort nicht entschieden worden.

Die Widerrufserklärung der Beklagten vom 03. Dezember 2003 (Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 04. August 2004) führte wegen § 1 Abs. 2 Nr. 3 HausTWG nicht zur Unwirksamkeit des Gesellschaftsbeitritts bzw. zum Ausscheiden ab Widerruf. Denn der Gesellschaftsbeitritt ist unter ihrer Mitwirkung selbst am 22. Dezember 1995 notariell beurkundet worden. Für eine Abwägung, ob trotz des umfassenden Beurkundungsvorgangs die vom HausTWG vorausgesetzte Überrumpelungssituation wegen der hier möglicherweise beim zunächst vorgenommenen privatschriftlichen Beitritt vorhandenen "Haustürsituation" vorliegt, ist kein Raum, weil der entgegenstehende Gesetzeswortlaut eindeutig ist (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003, XI ZR 134/02, NJW 2004, S. 154/155, unter II. 4. b.).

Auf das weitere Vorbringen der Beklagten zu den tatsächlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HausTWG kommt es deshalb nicht an.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf das für ihren Beitritt zur Klägerin im Jahre 1995 hier noch ggfls. anzuwendende Verbraucherkreditgesetz berufen. Erste Voraussetzung dafür wäre ein Kreditvertrag zur Finanzierung des Entgelts für den Beitritt der Beklagten zur Klägerin (§§ 1, 9 Abs. 1,4 VerbrKrG). Die Klägerin hat eine derartige Finanzierung nicht vorgetragen. Sie will sich augenscheinlich nur auf die der Klägerin gegebenen Darlehen berufen. Dabei handelt es sich aber nicht um die Finanzierung ihres Beitritts. Beitrittsleistung war allein ihr Eigenkapitalanteil gemäß § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages. Die hier fraglichen Darlehen sind eine Fremdfinanzierung gegenüber der Klägerin. Diese ist als (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber der Beklagten, die ihre Gesellschafterin ist, eine eigenständige teilrechtsfähige Rechtspersönlichkeit.

Der Beitritt der Beklagten zur Klägerin ist im Weiteren nicht wirkungslos geworden wegen einer Anfechtung aus dem Gesichtspunkt arglistiger Täuschung gemäß den §§ 123 Abs. 1, 143 BGB (vgl. zu den Folgen der Anfechtung gegenüber der Fondsgesellschaft BGH NJW 2003, S. 2821/2823, Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage 2006, § 705 Rn. 19b).

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sachvortrags der Beklagten eine arglistige Täuschung zu Recht nicht annehmen können. Auch in der Berufungsinstanz kann die Erheblichkeit der entsprechenden Ausführungen der Beklagten nicht beurteilt werden, weil hinreichend genaue Angaben insbesondere zu den Täuschungsvorgängen fehlen. Der Vortrag ist also weiterhin unsubstanziiert. Bereits im Widerrufsschreiben vom 03. Dezember 2003 werden keine konkreten Täuschungsvorgänge benannt. Es hätte der Beklagten oblegen, exakt anzugeben, welche Prospektangaben oder sonstigen mündlichen Angaben welcher Personen welche finanziellen und wirtschaftlichen Gegebenheiten als sicher oder wahrscheinlich erscheinen ließen und wie sich tatsächlich die Wertverhältnisse und -Entwicklungen demgegenüber auch aus der Sicht im Zeitpunkt des Beitritts bei wahrheitsgemäßer Angabe richtig nur hätten beschreiben lassen. Dem Vorbringen der Beklagten lassen sich weder konkrete unzutreffend in Aussicht gestellte Steuerersparnisse noch der annähernd genaue Umfang überflüssiger aber als notwendig dargestellter Kosten entnehmen. Aus den mitgeteilten ungefähren Größenordnungen von behauptetem Grundstückswert und den entstandenen Kosten bzw. dem Wertverlust kann kein annähernd sicherer Schluss auf arglistige Täuschungen bei Vertragsbeitritt gezogen werden, die sich auch nicht aus der von der Beklagten eingereichten Gesprächsunterlage des Fondsvermittlers ergeben (Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 04. Mai 2005). Das Landgericht hat vielmehr angesichts des vorliegenden Verkaufsprospekts (Anlage 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 04. August 2004) zu Recht darauf hingewiesen, dass aus dem Prospekt eindeutig zu entnehmen war, dass zunächst nur Verluste erwirtschaftet werden. Die Beklagte hat ferner auch in der Berufungsinstanz nicht deutlich gemacht, inwiefern aus welchen Gegebenheiten die im Prospekt angegebenen Steuervorteile nicht zu erzielen gewesen wären. Wenn nach dem Prospekt (Seiten 5, 18) das Eigenkapital fast ganz, d. h. zu 90 % aus der wegen Verlusten ersparten Steuer zu finanzieren gewesen sein soll, dann mussten die daneben angesetzten erheblichen, aber offen ausgewiesenen und begrenzten Fremdmittel langfristig durch die Gewinne des Objekts getilgt werden. Der langfristige Risikocharakter einer derartigen Anlage war mithin erkennbar. Die Darlegungen der Beklagten beziehen sich demgegenüber nur auf die generellen Wertverhältnisse und die bei Vertragsschluss nicht absehbare Wertentwicklung insbesondere durch die zukünftige Mietentwicklung. Damit aber ist nichts für beitrittsentscheidende Täuschungshandlungen im Sinne des § 123 BGB ersichtlich, die das durch den Prospekt zu erkennende Geschäftsrisiko vertuscht haben.

Die Beklagte kann sich schließlich gegenüber der Klägerin nicht auf eine schadensersatzmäßige Freistellung von den Nachschusspflichten aus dem Gesichtspunkt einer direkten Prospekthaftung der Klägerin berufen. Ein derartiger Anspruch kann hier nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Klägerin selbst in irgendeiner Form für den Prospekt verantwortlich sein kann. Allgemein richten sich die Ansprüche aus der Prospekthaftung gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber und ähnliche im Vorfeld als Garanten auftretende Personen bzw. die Vermittler (allg. Jauernig-Vollkommer, BGB, 11. Auflage 2004, § 311 Rn. 65).

Die zutreffende Zinsentscheidung war nicht mit gesonderter Begründung angefochten.

Der Senat hat klarstellend wegen des Eintritts der Erledigung das angefochtene Urteil im Punkt der Zahlungsverurteilung aufgehoben (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Auflage 2005, § 91 a Rn. 45).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Der Senat weicht vorliegend in der entscheidungserheblichen Frage der Nachschusspflicht von dem am 11. September 2006 verkündeten Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts - 23 U 11/06 - ab.

Ende der Entscheidung