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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 16.01.2007
Aktenzeichen: 14 U 60/05
Rechtsgebiete: ZPO, RBerG, BGB, HausTWG, VerbrKrG, HGB


Vorschriften:

ZPO § 513
RBerG § 1
BGB § 707
BGB § 123 Abs. 1
BGB § 143
BGB § 134
HausTWG § 1 Abs. 2 Nr. 3
HausTWG § 1 Abs. 1 Nr. 1
VerbrKrG § 1
VerbrKrG § 9 Abs. 1
VerbrKrG § 4
VerbrKrG § 1 Abs. 1
VerbrKrG § 3 Abs. 1 Nr. 2
VerbrKrG § 18 Satz 2
HGB § 130
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht

Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 14 U 60/05

verkündet am: 16. Januar 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 14. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Erich, den Richter am Kammergericht Jaeschke und den Richter am Kammergericht Schlecht

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. Januar 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 8.O.285/04 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Berlin vom 4. August 2004 - 8.O.285/04 - wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin eine in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellende Forderung von 70.712,00 EUR nebst 12 % Zinsen aus jeweils 23.390,65 EUR seit dem 2. Februar 2003, 2. Mai 2004 und 2. August 2004 schuldet.

Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten eine in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellende Forderung von 171.275,62 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 18. Oktober 2004 schuldet.

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz fallen der Klägerin zu 63 % und der Beklagten zu 37 % zur Lasten; von den Kosten der zweiten Instanz haben die Klägerin 60 % und die Beklagte 40 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Die Revision wird zugelassen

Gründe:

(I.)

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten, gemäß dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16. Mai 2003 an die Klägerin entsprechend § 9 Abs. 3 Satz 3 der Satzung, auf die verwiesen wird (Anlage 2 zur Klageschrift), aufgrund des Wirtschaftsplanes 2004 die durch den erwirtschafteten Überschuss nicht gedeckten Zins- und Tilgungszahlungen auf die von der Klägerin aufgenommenen Hypothekendarlehen nachzuschießen, wobei sich die Parteien einig sind, dass die Gesellschaft zwischen ihnen nicht mehr fortgesetzt wird und damit nur noch die Feststellung zur Auseinandersetzungsbilanz in Frage kommt. Hierzu heißt es in § 9 Abs. 3 Satz 3 der Satzung wörtlich: "Sofern der erwirtschaftete Überschuss nicht für die Bedienung der Darlehen ausreicht, sind die Gesellschafter verpflichtet, anteilig Einzahlungen aufzubringen". Widerklagend beansprucht die Beklagte die Rückzahlung eines letztstelligen Teilbetrages des der Klägerin gewährten Gesellschafterdarlehens gemäß Vertrag vom 30. Dezember 1994, auf den Bezug genommen wird (Bd. 1 Bl. 109-110 d.A.). Die Gesellschafter der Klägerin haben nach Kündigung der Beklagten beschlossen, die vom Treuhänder mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam geschlossenen Darlehensverträge mit der Bank zu genehmigen.

Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und ihrer dort gestellten Anträge sowie der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung, auf die im einzelnen verwiesen wird, unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 4. August 2004 und unter Abweisung der Klage im übrigen festgestellt, dass in die Auseinandersetzungsbilanz der Parteien ein Zahlungsanspruch der Klägerin von 70.172,00 EUR nebst Zinsen einzustellen ist, und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht - sofern in zweiter Instanz noch von Interesse - ausgeführt, die Beklagte sei nach dem wirksamen Gesellschaftsvertrag zu entsprechendem Nachschuss verpflichtet, zumal sie sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt von der Klägerin habe lossagen können und die Klägerin jedenfalls verpflichtet sei, der finanzierenden Bank die Darlehensvaluta zurückzuzahlen. Aufrechenbare Schadensersatzforderungen stünden der Beklagten demgegenüber nicht zu.

Gegen dieses am 7. Januar 2005 verkündete und ihr am 24. Januar 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 18. Januar 2005 Berufung eingelegt und diese am 14. Februar 2005 begründet.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen geltend, für den beanspruchten Nachschuss fehle es an einer wirksamen Vertragsgrundlage, zudem seien die fraglichen Darlehen, für die der Nachschuss erfordert werde, aufgrund nichtiger Vollmacht der Treuhänderin unwirksam. Die Beklagte beruft sich auf die Grundsätze der Prospekthaftung und die Schutzvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes; ihr Beitritt sei durch die Darlehensverträge der Klägerin mit der Commerzbank finanziert worden. Sie behauptet, sie sei im Wege eines Haustürgeschäfts mittels arglistiger Täuschung zum Beitritt bewogen worden, so dass sie sich im Dezember 2003 zu Recht vom Gesellschaftsvertrag losgesagt habe. Die Finanzierungskosten machten annähernd 300 % des tatsächlichen Wertes der Immobilie aus. Sie sei nicht darauf hingewiesen worden, dass sie eine durch die Gewinnanteile der Gründungsgesellschafter überteuerte Immobilie finanziere, bei der die Tilgung mit einem Kapitaldienst von einem Prozent annähernd 100 Jahre dauere. Die Prospektangaben seien nicht zutreffend, die Immobilie ein Zuzahlungsobjekt. Etwaige Gewinnchancen würden durch die Kosten vernichtet. Die Beklagte meint, sie sei so zu stellen, als ob sie der Klägerin nicht beigetreten wäre, so dass sie sowohl ihr Eigenkapital als auch ihre verlorenen Beiträge von der Commerzbank zurückzubekommen habe. Die Einwendungen aus dem verbundenen Kreditgeschäft könne sie auch der Klägerin entgegenhalten, ohne dass sie auf eine Auseinandersetzung verwiesen werden könne. Nach Kündigung ihrer Beteiligung habe ihr die Klägerin das dieser gewährte Darlehen zurückzuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klägerin unter Abweisung der Klage zu verurteilen, an sie 171.275,62 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 18. Oktober 2004 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, die sie für zutreffend erachtet, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages und tritt der Berufung entgegen. Den Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten stellt sie dem Grunde nach unstreitig.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

(II.)

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist lediglich insoweit begründet, als auf ihre Widerklage hin der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch zu ihren Gunsten ebenfalls in die zwischen den Parteien zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz einzustellen ist. Das Landgericht hat der Klage zu Recht im zuerkannten Umfang stattgegeben, die Widerklage jedoch zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen, nachdem die Klägerin den entsprechenden Anspruch der Beklagten dem Grunde nach unstreitig gestellt hat, § 513 ZPO. Die Klägerin kann von der Beklagten die geltend gemachten Nachschüsse beanspruchen, die dementsprechend zu ihren Gunsten in die zwischen den Parteien zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz einzustellen sind, während andererseits zugunsten der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des der Klägerin gewährten Gesellschafterdarlehens in Höhe des geltend gemachten Teilbetrages in die Bilanz einzustellen ist.

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die von der Geschäftsbesorgerin wirksam beauftragten Prozessbevollmächtigten der Klägerin ordnungsgemäß gegen die Beklagte Klage erhoben haben. Die Beklagte rügt eine unwirksame Klageerhebung nicht mehr. Angesichts der zutreffenden Feststellungen des Landgerichts zur vertraglichen Stellung der Geschäftsbesorgerin, denen sich der erkennende Senat nach eigener rechtlicher Prüfung anschließt, bestehen auch unter Berücksichtigung von § 1 RBerG keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der der Geschäftsbesorgerin satzungsgemäß erteilten Vollmacht (BGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05 - sowie Urteil vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03 - = WM 2005, S. 1698).

Die Klägerin kann den begehrten Nachschuss von 70.172,-- EUR von der Beklagten gemäß §§ 9 Abs. 3, 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages in Verbindung mit dem einstimmigen Gesellschafterbeschluss vom 16. Mai 2003 beanspruchen.

Durch die genannten gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen ist die dispositive Regelung § 707 BGB wirksam abgeändert worden.

Im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft können über die betragsmäßig festgelegte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten vereinbart werden, wenn eine derartige Aufspaltung der Beitragspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgeht und die Höhe der nachzuschießenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. Die dispositives Recht enthaltende Regelung in § 707 BGB greift unter anderem dann nicht ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig fixiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist. Dies ist z.B. anzunehmen, wenn sich die Gesellschafter keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft das zur Erreichung des Gesellschaftszweckes Erforderliche beizutragen. In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge im Zweifel keines Gesellschafterbeschlusses, sondern sind Sache der Geschäftsführer. § 707 BGB ist auch dann nicht berührt, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben. Allerdings ist die in § 707 BGB getroffene Grundentscheidung, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht zu Nachschüssen verpflichtet ist, bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu beachten. Danach muss aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollen. Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein (vgl. zusammenfassend BGH, Urteil vom 23. Januar 2006, II ZR 126/04, NJW-RR 2006, S. 829ff; s.a. BGH, Urteil vom 23. Januar 2006, II ZR 306/04, NJW-RR 2006, S. 827ff; BGH, Urteil vom 04. Juli 2005, II ZR 354/03, NJW-RR 2005, S. 1347/1348).

Im vorliegenden Fall ist in § 4 des Gesellschaftsvertrages festgelegt, dass die Gesellschafter einerseits einen bestimmten Baranteil am Eigenkapital zu leisten haben und andererseits ein sogenannter Fremdmittelanteil zur Investitionsdurchführung besteht, für den Darlehen aufgenommen werden dürfen. Zusammen mit dem Eigenkapital soll dieser Anteil nach dem Gesellschaftsvertrag 8.720.000,00 DM nicht überschreiten. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sieht einen Nachschuss nur insoweit vor, als er zur Bedienung der gemäß § 4 Abs. 6 begrenzt aufgenommenen Darlehen erforderlich ist. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Bestimmung, nach der etwa die zukünftige Erhöhung der Fremdmittel im Belieben einer zukünftigen Gesellschaftermehrheit steht, die darüber nach freiem Ermessen entscheiden könnte. Eine notwendige Erhöhung der Baukosten kann nach § 4 Abs. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrages sogar explizit nur durch einstimmig zu beschließende Eigenkapitalerhöhung abgefangen werden. Die hier vorliegende Nachschusspflicht aus § 9 Abs. 3 gestattet in ihrer sachlichen Verknüpfung mit § 4 Abs. 6 insgesamt nicht die zukünftige Abwälzung möglicherweise uferloser Kostenanforderungen aller für den Fonds tätigen Unternehmen wie Geschäftsbesorger, Treuhänder, Banken.

Es war für jeden Gesellschafter dabei von vornherein klar, dass die im zeitlichen Zusammenhang mit den Gesellschafterbeitritten stehende Aufnahme der in der Gesamthöhe begrenzten Darlehen die Zahlung von Zinsen zur Folge haben würde. Zinsen und Tilgung sind als Erhöhungsrisiken gegenüber dem Bareinlageteil damit insgesamt überschaubar.

Die vorliegende Regelung unterscheidet sich mithin von den Vertragsgestaltungen, die den vorstehend angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zugrunde lagen. Im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ergibt sich hier aus dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin, dass die Nachschusspflicht auf die Finanzierungskosten des Fremdkapitals begrenzt sein sollte. Auch war die Höhe der erforderlichen Fremdmittel festgelegt. Insofern sind die Gesellschafter neben ihrer Barleistungspflicht im vorliegenden Fall nur zur Leistung von laufenden Beiträgen verpflichtet, die insgesamt objektiv bestimmbar waren.

Für die Rückführung der Darlehen sind im Übrigen nach § 9 Abs. 3 zuerst die Erträge zu verwenden. Im äußersten Fall können nach dieser Regelung die davon wiederum abzuziehenden "Aufwendungen" zwar jeglichen Ertrag aufzehren. Auf die Nachschusspflicht wirkt sich dies aber auch nur in der Form aus, dass die Annuitäten der gemäß § 4 Abs. 6 begrenzten Darlehen dann ungemindert durch Nachschüsse der Gesellschafter aufgebracht werden müssen. Auch in diesem Fall bleibt also die Nachschusshöhe bestimmbar.

An der Bestimmbarkeit ändert sich auch nichts, wenn man noch die weiteren Vertragsbestimmungen z.B. über die Anwachsung bei Ausscheiden anderer Gesellschafter mit in Betracht ziehen will. Die direkt im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Nachschusspflicht muss objektiv bestimmbar, aber nicht in der Höhe für alle Zeiten unveränderlich bestimmt sein.

Schließlich bestehen keine Bedenken wegen fehlender Erkennbarkeit der in § 9 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Nachschussregelung, die auch an dieser Stelle nicht übersehen werden konnte. Bei einer Vertragsbestimmung mit der Überschrift "Ergebnis" kann ein Gesellschafter auch Bestimmungen zur Folge eines ungenügenden Ergebnisses, also zum Nachschuss, erwarten.

Abgesehen davon haben die Gesellschafter die fraglichen Nachschüsse auf der Gesellschafterversammlung vom 16. Mai 2003, in der sämtliche Gesellschafter anwesend oder vertreten waren und bei der auch die Beklagte selbst persönlich zugegen war, einstimmig beschlossen, so dass die Beklagte unabhängig von der Satzung allein schon deswegen verpflichtet ist, an die Klägerin die strittigen Nachschusszahlungen zu leisten, die damit zu deren Gunsten in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen sind.

Dass die Klägerin ihrer Nachschussforderung Darlehensverbindlichkeiten zugrunde legt, die über die Begrenzung gemäß § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags hinausgehen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Das Landgericht hat damit zu Recht festgestellt, dass die Beklagte der satzungsgemäßen Nachschussverpflichtung nachkommen muss. Die Berufung der Beklagten vermag hieran nichts zu ändern:

Soweit die Parteien aufgrund ihrer wechselseitigen Kündigungserklärungen darin einig sind, dass die Gesellschaft zwischen ihnen nicht weiter fortgesetzt wird, hat das Landgericht dem durch die Feststellung, dass die fragliche Nachschussverpflichtung zugunsten der Klägerin in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen ist, hinreichend und zutreffend Rechnung getragen.

Die Beklagte kann sich ihrer Nachschusspflicht auch nicht durch ihre Erklärungen vom Dezember 2003 entziehen, mit denen sie sich von ihrer Beteiligung an der Klägerin losgesagt hat. Die entsprechenden Erklärungen der Beklagten waren unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt und haben daher ihre Gesellschafterstellung nicht beendet. Die Beklagte konnte weder ihre Beitrittserklärung widerrufen noch ihre Gesellschaftsbeteiligung kündigen.

Die Beklagte konnte ihre Beitrittserklärung durch ihr Schreiben vom 3. Dezember 2003 nicht wirksam nach § 1 des damals anwendbaren Haustürwiderrufsgesetzes widerrufen, weil ein entsprechendes Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HausTWG aufgrund der notariellen Beurkundung ihres Beitritts ausgeschlossen ist. Für eine Abwägung, ob angesichts der möglicherweise vorangegangenen "Haustürsituation" bei der ersten, privatschriftlichen Beitrittserklärung trotzdem die vom HausTWG vorausgesetzte Überrumpelungssituation vorliegt, ist angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlautes kein Raum (BGH NJW 2004, S. 154/155 unter II.4.b). Auf das Vorbringen der Beklagten zu den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HausTWG kommt es damit nicht weiter an.

Auch kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf das zur Zeit ihres Beitritts im Jahre 1995 geltende Verbraucherkreditgesetz berufen. Die Beklagte verkennt dabei, dass es durch die von der Klägerin aufgenommenen Darlehen nicht ihre Beteiligung an der Klägerin finanziert wurde, die sie aus eigenen Mittel aufgebracht hat, §§ 1, 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Bei den von der Gesellschaft abgeschlossenen Darlehen handelt es sich vielmehr um Realkredite, die die Klägerin zur Finanzierung ihres Geschäftszwecks und damit für ihre gewerbliche Tätigkeit aufgenommen hat und die damit bereits nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG nicht unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fallen. Auch unter Berücksichtigung des § 18 Satz 2 VerbrKrG ist § 4 VerbrKrG nicht anwendbar, weil die Beklagte für die Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin nicht aufgrund vertraglicher Übernahme, sondern allein aufgrund ihrer akzessorischen Haftung analog § 130 HGB einzustehen hat. Auch die Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) ist nach ihrem Art. 2 Abs. 3 auf Realkredite nicht anwendbar (BGH Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05 -).

Schließlich hat die Beklagte ihre Beitrittserklärung auch nicht wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten, §§ 123 Abs. 1, 143 BGB (vgl. zu den Folgen der Anfechtung gegenüber der Fondsgesellschaft BGH NJW 2003, S. 2821/2823, Palandt/Sprau, BGB, 65. Auflage, Rdnr. 19 b zu § 705).

Das Landgericht hat auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sachvortrags der Beklagten zu Recht keine arglistige Täuschung angenommen. Auch mit der Berufung hat die Beklagte konkrete Täuschungen, die sie zum Beitritt verleitet haben, nicht hinreichend substantiiert dargetan. Schon ihr Schreiben vom 3. Dezember 2003 zeigt keine konkrete Täuschung der Beklagten durch die Klägerin oder die für diese tätigen Vermittler auf. Auch schriftsätzlich hat die Beklagte nicht im einzelnen dargelegt, welche Prospektangaben oder mündlichen Erklärungen konkreter Personen welche finanziellen und wirtschaftlichen Gegebenheiten als sicher oder wahrscheinlich erscheinen ließen und wie die tatsächlichen die Wertverhältnisse und -entwicklungen demgegenüber aus damaliger Sicht zur Zeit ihres Beitritts wahrheitsgemäß richtigerweise zu beschreiben gewesen wären. Ihrem Vorbringen läßt sich weder entnehmen, welche konkreten Steuervorteile ihr fälschlich in Aussicht gestellt worden sein sollen, noch welche tatsächlich überflüssigen Kosten im Prospekt fälschlich als notwendig ausgewiesen wurden. Allein der von der Beklagten behauptete Grundstückswert und die entstandenen Kosten bzw. der Wertverlust des Objektes lässt keinen auch nur annähernd sicheren Schluss auf eine arglistige Täuschung der Beklagten bei ihrem Gesellschaftsbeitritt zu. Der von der Beklagten eingereichte Verkaufsprospekt enthält vielmehr zu Ziffer 8.6 unter der Überschrift "Risiken" den deutlichen Hinweis, dass die Mieteinnahmen des Objektes über einen längeren Zeitraum nicht die Finanzierungskosten decken werden und die Gesellschafter daher auch noch in der Vermietungsphase zu entsprechenden Nachschüssen verpflichtet sein werden. Ebenso ist auf die Haftung der verbleibenden Gesellschafter bei Ausscheiden bzw. Zahlungsunfähigkeit einzelner Gesellschafter sowie darauf hingewiesen, dass die Mieten lediglich bis zum Jahr 2000 garantiert sind. Auch andere mit entsprechenden Investitionen einhergehende Risiken sind verständlich und ausführlich beschrieben. Gleiches gilt für die steuerlichen Auswirkungen der Beteiligung, die unter Ziffer 9 des Prospektes abgehandelt werden. Unter diesen Umständen ist eine arglistige Täuschung der Beklagten nicht ersichtlich, zumal die Beklagte nicht aufzeigt, durch welche konkreten Angaben sie zu ihrer Beitrittserklärung verleitet worden sein will.

Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, dass die dem Treuhänder erteilten Vollmachten unter Beachtung der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sämtlich gemäß § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind, wie zwischen den Parteien im Übrigen unstreitig ist.

Selbst wenn die vom Treuhänder als vollmachtlosem Vertreter der Klägerin mit der finanzierenden Bank geschlossenen Darlehensverträge jedenfalls gegenüber der Beklagten unwirksam sein sollten, nachdem zumindest diese ihre Genehmigung der damit zunächst schwebend unwirksamen Geschäfts endgültig verweigert hat - was hier dahinstehen kann - führt dies nicht dazu, dass die Klägerin die entsprechenden Nachschüsse nicht mehr fordern kann. Vielmehr sind die Darlehen in dem hier streitigen Zeitraum des Jahres 2004 unstreitig bedient worden, so dass die durch die Nachschüsse auszugleichende Deckungslücke tatsächlich entstanden und damit entsprechend dem von der Beklagten selbst mitgetragenen Gesellschafterbeschluss aufzufüllen ist. Die Höhe der erforderlichen Nachschusszahlungen hat die Klägerin aufgrund der Grundlage des der Beklagten bekannten Wirtschaftsplanes 2004 hinreichend dargetan, ohne dass die Beklagte dem substantiiert entgegen getreten wäre. Die Regelung des § 9 Abs. 3 der Satzung stellt dabei entscheidend allein auf den wirtschaftlichen Vorgang der tatsächlichen Kreditrückführung ab, ohne dass es darauf ankommt, ob die Klägerin diese Zahlungen aufgrund eines wirksamen Darlehensvertrages oder - bei unwirksamen Darlehensvertrages mangels Genehmigung des vollmachtlos abgeschlossenen Kreditgeschäftes - nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung schuldete. Die Geschäftsführung der Klägerin musste die Darlehen jedenfalls mangels anders lautender Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, für die nichts ersichtlich ist, entsprechend dem verabschiedeten Wirtschaftsplan 2004 weiter bedienen (s.a. Kammergericht, Urteil vom 16. Juni 2005 - 23 U 113/04 - ).

An der Wirksamkeit der der Annnnnnnnnnnnnnnnn erteilten Geschäftsbesorgervollmacht bestehen keine Bedenken (BGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05 - ).

Die Beklagte kann sich schließlich gegenüber der Klägerin nicht auf eine Schadensersatzforderung in Form einer Freistellung von den Nachschusspflichten aus dem Gesichtspunkt einer direkten Prospekthaftung berufen. Ein derartiger Anspruch kann hier nicht festgestellt werden. Grundsätzlich richten sich die Prospekthaftungsansprüche ausschließlich gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber und ähnliche im Vorfeld als Garanten auftretende Personen bzw. die Vermittler (allg. Jauernig, BGB, 11. Auflage 2004, § 311 Rn. 65), nicht jedoch gegen die Gesellschaft selbst. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Klägerin selbst in irgendeiner Form für den Prospekt verantwortlich sein kann.

Der Streit der Beklagten mit der kreditgewährenden Bank um ihre Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der Klägerin analog § 130 HGB berührt die Nachschusspflicht der Beklagten ebenfalls nicht, weil aufgrund der Darlehenstilgung durch die Klägern mittel der geforderten Nachschüsse eine doppelte Inanspruchnahme der Beklagten nicht zu besorgen ist.

Die zutreffende Zinsentscheidung ist nicht gesondert angefochten.

Ihre Rückzahlungsverpflichtung hinsichtlich des von der Beklagten mit der Widerklage zurück verlangten Darlehens, die die Beklagte ihr gegenüber geltend macht, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 29. August 2006 dem Grunde nach unstreitig gestellt, so weitere Ausführungen des Senates hierzu nicht geboten sind.

Auch insoweit sind die Forderungen der Beklagten indes lediglich in die zwischen den Parteien zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz einzustellen, was auf den im Leistungsantrag - dem insoweit eine entsprechende Durchsetzungssperre entgegen steht - als Minus enthaltenen Feststellungsantrag festzustellen ist (Palandt/Sprau, BGB, 65. Auflage, Rdnr. 6 zu § 730; BGH WM 1986, 68).

Insbesondere handelt es sich bei der Darlehensforderung der Beklagten nicht um eine Forderung aus einem Drittverhältnis, der die Durchsetzungssperre nicht entgegen zu setzen wäre (Palandt/Sprau, a.a.O., Rdnr. 28 zu § 705, BGH ZIP 2006, 994).Vielmehr wurde das Darlehen durch die Beklagte an die Klägerin ausschließlich im Zusammenhang mit bzw. auf Grund ihrer Gesellschafterstellung ausgereicht. Dies folgt unmittelbar aus dem auf beiden Seiten vom Treuhänder der Gesellschaft geschlossenen Darlehensvertrag (Anlage 5; I 109), wonach das Gesellschafterdarlehen der Finanzierung des Gesellschaftszwecks dient (§ 1), mit den Konditionen der sonstigen Refinanzierungsdarlehen der Gesellschaft gekoppelt ist (§ 3), Zins und Tilgung mit etwaigen Nachschüssen zu verrechnen sind (§ 5) und die Kündigung während der Gesellschaftszugehörigkeit der Beklagten ausgeschlossen ist (§ 6).

Die in der Bilanz zu Gunsten der Beklagten anzusetzende Forderung von 171.275,62 EUR entspricht dabei einem letztstelligen Teilbetrag des Darlehens zwischen 312.974,44 EUR und 484.250,06 EUR, da sich die Darlehensforderung entsprechend der von der Klägerin als Anlage K 8 vorgelegten Aufstellung, die die Beklagte nicht weiter bestritten hat, um die hierin aufgeführten Tilgungsleistungen auf den letztgenannten Betrag verringert hat.

Auf die seitens der Klägerin vorsorglich erklärte Aufrechnung kommt es mithin nicht weiter an.

Eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an die erste Instanz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung kam unter diesen Umständen nicht in Betracht, § 538 ZPO.

Die Entscheidung über die Kosten der Berufung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil der Senat in der entscheidungserheblichen Frage der Wirksamkeit der gesellschaftsvertraglichen Nachschusspflicht von der Rechtsprechung des 23. Zivilsenates des Kammergerichts in seinem Urteil vom 11. September 2006 - 23 U 11/06 - abweicht.



Ende der Entscheidung

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