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Die Erklärung in dem Übergabeprotokoll, "die Grundstücksabrechnung .. ist gemäß § 7 Abs. 7 VermG ... vorzunehmen bis ..." genügt, wenn diese Protokollformulierung nicht das Ergebnis einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen dem Berechtigten und dem Verfügungsberechtigten (§ 2 Abs. 1 und Abs. 3 VermG) wiedergibt, nicht zur Wahrung der Ausschlussfrist des § 7 Abs. 8 VermG. Das in der Erteilung der Abrechnung liegende tatsächliche Anerkenntnis des Berechtigten (§§ 208 BGB a.F., § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) verwehrt nach Treu und Glauben ein widersprüchliches Verhalten nur eine gewisse Zeit (BGH V ZR 444/02). 4 Jahre überschreiten diese Zeitspanne weit. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom BGH am 26.Okt.2006 unter dem Aktenzeichen: V ZR 74/06 zurückgewiesen.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 16 U 17/05

verkündet am : 13.02.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 16. Zivilsenat des Kammergerichts durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Scheer, den Richter am Kammergericht Dr. Prange und die Richterin am Kammergericht Gernoth-Schultz auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2006 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. März 2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der Zivilkammer 8 des Landgerichts Berlin -8.O.380/04- abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 1/25 und die Klägerin 24/25 zu tragen. .

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Auf das angefochtene Urteil, mit dem das Landgericht die Beklagte (Verfügungsberechtigte) verurteilt hat, der Klägerin (Berechtigte) die aus der Verwaltung des Mietshauses nnnnnnnnn in Berlin-nnnnnnnn in der Zeit vom 1. Juli 1994 bis zur Übergabe des Grundstücks am 3. März 1999 erwirtschafteten 26.404,48Euro (Abrechnungszeitraum: 1. Juli 1994 bis 2. März 1999) auszukehren, wird Bezug genommen.

Im Termin vom 13. Februar 2006 haben sich die Parteien wegen der Herausgabe der Grundstücksnutzungen (§§ 987, 994 BGB) für die Zeit zwischen dem Eigentumsübergang auf die Klägerin (5. Januar 1999) und dem Tag der Übergabe des Grundstücks (3. März 1999) dahin geeinigt, dass die Beklagte 1.000 EUR (einschließlich der Zinsen) an die Klägerin zahlt.

In der Berufung streitig ist mithin noch der Zeitraum 1. Juli 1994 bis 4. Januar 1999.

Die Parteien streiten um die Frage, ob die Formulierung in dem von beiden Parteien unterzeichneten Grundstücksübergabeprotokoll (Anlage K 3) vom 3. März 1999:

"14. Grundstücksabrechnung

Die Grundstücksabrechnung per 2.03.1999 ist entsprechend § 7 Abs. 7 VermG gegenüber den im Punkt 15 benannten Eigentümer vorzunehmen bis: 31.07.1999" zur Wahrung der Ausschlussfrist des § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG genügt.

Die Beklagte meint, das Landgericht würdige die Entscheidung des BGH V ZR 444/02 unzutreffend. Das Grundstücksübergabeprotokoll enthalte keine Willenserklärung der Klägerin und ersetze auch nicht die Schriftform. Sie habe den Anspruch der Klägerin auch nicht anerkannt, jedenfalls aber sei deren Zahlungsverlangen erst aus dem Jahr 2004 verspätet. Außerdem sei der Anspruch verwirkt.

Soweit das Berufungsverfahren durch den Teilvergleich der Parteien vom 13. Februar 2006 beendet ist, unterstellen die Parteien die Kostenentscheidung dem Senat entsprechend § 91 a ZPO.

Darüber hinaus beantragt die Beklagte,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Mit ihrer Unterschrift sei das Grundstücksübergabeprotokoll eine beiderseitige Vereinbarung geworden. Damit hätten die Parteien die Verpflichtung der Beklagten zur Abrechnung verbindlich verabredet. Einer zusätzlichen Aufforderungsbestätigung oder -bekräftigung bedurfte es nicht mehr. Mit der Unterzeichnung des Protokolls sei der Lauf der Ausschlussfrist des § 7 Abs. 8 VermG überwunden und eine erneute zeitnahe Geltendmachung nicht mehr erforderlich gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist, soweit über sie nach dem Teilvergleich der Parteien vom 13. Februar 2006 noch zu entscheiden war, begründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG auf Herausgabe derjenigen Nutzungen, die die Beklagte in der Zeit vom 1. Juli 1994 bis zum 2. März 1999 aus dem Hausgrundstück nnnnnnnnn in Berlin nnnnnnnn gezogen hat, nicht zu. Gemäß § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG erlöschen Ansprüche gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG, wenn sie nicht binnen eines Jahres ab Bestandskraft des Restitutionsbescheids, die vorliegend am 9. Oktober 1998 eingetreten ist, schriftlich geltend gemacht worden sind. An einer solchen schriftlichen Geltendmachung fehlt es vorliegend.

Eine gesonderte schriftliche Aufforderung zur Herausgabe hat die Klägerin erstmals im Jahr 2004 mit der Klageerhebung übersandt, also lange nach Ablauf der Jahresausschlussfrist am 9. Oktober 1999.

Höchstrichterlich geklärt (dazu BGH V ZR 430/02 und BGH V ZR 448/02) ist, dass ein Verlangen nach "Erteilung einer Abrechnung gemäß § 7 Abs. 7 VermG" nach §§ 133, 157 BGB auszulegen und nach Sinn und Zweck des § 7 Abs 8 (dazu BT-Drucks. 13/10246 vom 30. März 1998: dem Verfügungsberechtigten zeitnah zur Veranlassung der erforderlichen Rückstellungen Klarheit zu geben, ob er die seit dem 1. Juli 1994 gezogenen Nutzungen herausgeben muss) ausreicht, das Erlöschen der Ansprüche nach § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG zu verhindern.

Erforderlich ist aber weiter, dass der Berechtigte dem Verfügungsberechtigten ein Schreiben zukommen lässt, dem der Verfügungsberechtigte eine vorangegangene Willensbildung und eine Willenserklärung dahin entnehmen kann, dass der Berechtigte die Herausgabe der Nutzungen beansprucht (vgl. BGH III ZR 432/02; BGH VZR 444/02).

Daran fehlt es hier.

Der Auffassung des Landgerichts, allein die Aufnahme der Ziffer 14 (Grundstücksabrechnung) in das von beiden Parteien unterzeichnete Grundstücksübergabeprotokoll genüge für die Überwindung der Ausschlussfrist des § 7 Abs. 8 VermG, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Grundstücksübergabeprotokoll ist -jedenfalls in erster Linie- die schriftliche Bestätigung eines tatsächlichen Vorgangs (Umfang der übergebenen Unterlagen und Sachen). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass ein solches Protokoll auch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen der Parteien enthalten kann. Dies wäre jedoch jeweils im Einzelfall von derjenigen Partei, die den Abschluss einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung behauptet, bei Darlegung der der Protokollaufnahme vorangegangenen Erörterungen vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen.

Eine Würdigung dahin, dass allein die Erwähnung einer "aufzustellenden Grundstücksabrechnung nach § 7 Abs. 7 VermG" in einem Grundstücksübergabeprotokoll (diese waren in allen dem Senat bisher angefallenen Restitutionsfällen von beiden Parteien unterzeichnet) den Lauf der Ausschlussfrist nach § 7 Abs. 8 VermG überwindet, hat der BGH bereits in seiner Entscheidung vom 25. Juli 2003 -V ZR 444/02- nicht vorgenommen. Dass der BGH sich bei der vorgenannten Entscheidung der Unterzeichnung des Übergabeprotokolls nicht bewusst gewesen sein könnte, hält der erkennende Senat für ausgeschlossen. Zwar genügt das von beiden Parteien unterzeichnete Grundstücksübergabeprotokoll vom 3. März 1999 formell dem Schriftformerfordernis des § 126 BGB (vgl. dazu auch BGH NJW-RR 2005, 1330). Ein schriftliches Verlangen einer Partei kann grundsätzlich auch in einem Grundstücksübergabeprotokoll festgehalten werden. Das von beiden Parteien unterzeichnete Protokoll vom 3. März 1999 enthält vorliegend auch an anderer Stelle (vgl. etwa Nr. 9: Die Betriebskosteneinzelabrechnungen für 1998 und 1999 sollte die Klägerin erstellen) rechtsgeschäftliche Vereinbarungen und nicht nur Feststellungen, wie die Beklagte meint.

Es ergibt sich aber weder aus dem Wortlaut des Grundstücksübergabeprotokolls, noch trägt die Klägerin dies vor, dass die dortige Ziffer 14 (Grundstücksabrechnung) auf Grund ihres erklärten Verlangens oder nach vorangegangenen Verhandlungen über diesen Punkt in das Protokoll aufgenommen wurde. Nach dem Vorbringen der Klägerin hatte die Beklagte die Grundstücksübergabeprotokolle vorbereitet. Die Ziffer 14 entsprach der von der Beklagten damals verwendeten Standardformulierung, ebenso die Fristvorgabe, mit der die Beklagte eine sonst drohende Flut sofortiger Klageerhebungen abwenden wollte. Ob überhaupt und bejahendenfalls welche Erklärungen der Parteien der Aufnahme dieser Ziffer 14 in das Grundstücksübergabeprotokoll zugrunde lagen, konnte die Klägerin auch auf Nachfrage im Termin vom 20. Oktober 2005 nicht mitteilen. Mithin kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin vor der Errichtung und Unterzeichnung des Grundstücksübergabeprotokolls einen dahingehenden Willen gebildet und diesen der Beklagten erklärt hatte, die Herausgabe der Nutzungen zu verlangen und dass sodann mit der nachfolgenden Unterzeichnung des Grundstücksübergabeprotokolls in diesem Punkt ein von ihr (der Klägerin) erklärter Wille schriftlich fixiert wurde.

Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 13. Februar 2006 unter Beweisantritt behauptet, die Parteien seien "einig gewesen", dass die Klägerin in jedem der 118 Restitutionsverfahren aus den Jahren 1997 bis 1999 Herausgabe der Erlöse verlange, ohne dass es in jedem Einzelfall einer besonderen Einigung bedurft hätte, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Diese Behauptung ist bestritten. Da es sich bei dem Begriff "einig sein" um eine Rechtsfrage handelt, kommt ohne Mitteilung der zugrundeliegenden Abrede, mit der diese Einigkeit hergestellt worden sein soll, eine Beweisaufnahme ohnehin nicht in Betracht.

Eine solche Einigkeit folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte -wie die Klägerin nunmehr vorträgt- in einigen Fällen Guthaben auch ohne eine Aufforderung zur Auszahlung ausgekehrt hat, wobei hinzukommt, dass die von der Klägerin angeführten Beispielsfälle zeitlich vor dem frühestmöglichen Ablauf der Ausschlussfrist des § 7 Abs. 8 VermG lagen.

Die Benennung der Kontoverbindung der Klägerin in dem Grundstücksübergabeprotokoll (Ziffer 4) vom 3. März 1999 ist ausdrücklich erfolgt, um die bei der Beklagten nach der Übergabe des Grundstücks noch eingehenden Mieten an die Klägerin weiterleiten zu können, und nicht, um ein Guthaben nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG überweisen zu können. Ein Schreiben der Beklagten vom 13. August 1998 (Seite 4 des Schriftsatzes vom 13. Februar 2006) ist nicht bekannt.

Gegen die jetzige Behauptung der Klägerin, die Parteien seien einig gewesen, dass die Klägerin stets Herausgabe der Erlöse nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG verlange, spricht im Übrigen auch, dass die Klägerin nicht sofort auf eine solche "Einigung für alle Restitutionsfälle und ihre Beteiligung" hingewiesen hat, nachdem die Beklagte in der Folge davon abgesehen hatte, eine Verpflichtung zur Abrechnungserteilung in die Grundstücksübergabeprotokolle aufzunehmen. Statt dessen ist die Klägerin dazu übergegangen, in jedem Einzelfall mit gesondertem Schreiben Herausgabe nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zu verlangen.

Eine Aufforderung zur Auskehr der Erlöse nach § 7 Abs. 7 Abs. 2 VermG war vorliegend auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Abrechnung der Beklagten vom 6. Dezember 1999 mit einem Fehlbetrag schloss. Der Fristlauf des § 7 Abs. 8 VermG soll beide Parteien in die Lage versetzen, zeitnah verbindlich zu wissen, ob und welchen Ansprüchen der Gegenseite sie ausgesetzt sind. Der von einer Seite zunächst errechnete Fehlbetrag kann sich - wie gerade der vorliegende Fall gerade zeigt - bei gemeinsamer Überprüfung ohne Weiteres auch als ein Guthaben darstellen.

Allein die Tatsache, dass die Klägerin das Protokoll unterschrieben hat (im Übrigen mit dem Zusatz: "übernommen: nnnn ") erhebt nicht alle darin enthaltenen Erklärungen zu beiderseitigen Vereinbarungen.

Ein Anspruch der Klägerin auf Auszahlung der Nutzungen gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte mit der Erstellung der Grundstücksabrechnung am 6. Dezember 1999 einen Auszahlungsanspruch tatsächlich anerkannt hat iSd §§ 208 BGB a.F., 212 Abs 1 Nr. 1 BGB. Ein solches Anerkenntnis hat die Beklagte nach Treu und Glauben nur gehindert, sich widersprüchlich zu verhalten und ihr für eine "gewisse Zeitspanne" eine Berufung auf den Ablauf der Ausschlussfrist verwehrt (dazu BGH V ZR 444/02). Der Zeitraum vom 6. Dezember 1999 bis zur Klageerhebung im August 2004 überschreitet diese Zeitspanne weit.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO.

Wegen des Zeitraums 5. Januar 1999 und 3. März 1999 (Zeitraum des Teilvergleichs vom 13. Februar 2006) bot die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg, insoweit waren ihr die Kosten des Rechtsstreits entsprechend § 91 a ZPO anteilig aufzuerlegen. Die Verpflichtung der Beklagten zur Auskehr der -der Höhe nach mit 1.000 EUR unstreitig gestellten - Nutzungen, die sie in der Zeit zwischen Eigentumsübergang (5. Januar 1999) und Übergabe des Grundstücks (3. März 1999) gezogen hat, folgt aus §§ 987 ff, 994 BGB.

Der Zahlungsanspruch ist nicht verwirkt. Die Annahme einer Verwirkung erfordert neben dem Zeitablauf (hier: fast 5 Jahre), dass auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen und weiter, (sog. Umstandsmoment) dass der Verpflichtete wegen dieses berechtigten Vertrauens Vermögensdispositionen getroffen hat. Die von der Beklagten angeführten Beweiserschwernisse beruhen allein auf dem Zeitablauf (dazu BGH NJW 01, 1649). Die über die Jahre zwischen den Parteien zahlreich geführten Rechtsstreitigkeiten waren auch nicht geeignet, die Beklagte in einem Vertrauen zu bestärken, die Klägerin werde gerade diesen Fall "auf sich beruhen" lassen.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10 ZPO, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung