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Vergibt der Geschäftsführer einer Immobilienfonds GbR (Bauherrenmodell) außerhalb des Generalübernehmervertrages Aufträge an mit ihm verbundene Firmen (hier: an eine KG, deren einziger Kommanditist sowie einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär GmbH er war) zu weit überhöhten Preisen, kommt eine Nichtigkeit des Auftrags wegen kollusiven Zusammenwirkens zum Nachteil der GbR in Betracht, auch wenn der im Prospekt der Wohnanlage kalkulierte Endpreis für die Errichtung insgesamt nicht überschritten wird.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 16 U 28/05

verkündet am : 02.02.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 16. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 02.02.2006 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Scheer und die Richter am Kammergericht Dr. Prange und Kuhnke

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 3. Juni 2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der Zivilkammer 2 des Landgerichts Berlin - 2 O 94/05 - abgeändert:

Die Zwangsvollstreckung aus der vierten vollstreckbaren Ausfertigung vom 12. August 2004 der Urkunde des Notars nnnn n nn in Berlin vom 10. April 1997 - UR-Nr.: nn /1997 - wird für unzulässig erklärt.

Die Beklagte wird verurteilt, die ihr erteilte vierte vollstreckbare Ausfertigung vom 12. August 2004 der Urkunde des Notars nnnn nnnn in Berlin vom 10. April 1997 - UR-Nr.: nn /1997 - an die Klägerin herauszugeben.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Wegen des Sachverhalts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn -nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn GmbH & CO Generalunternehmer KG ist die Rechtsvorgängerin der Beklagten. Persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten ist die nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn GmbH, die Rechtsbesorgerin der Klägerin. Diese GmbH ist Rechtsnachfolgerin der nnnnnnnn nnnnnnnnnnnnnnnnnnnn GmbH.

Durch am 3. Juni 2005 verkündetes Urteil, auf das auch im übrigen Bezug genommen wird, hat die Einzelrichterin der Zivilkammer 2 des Landgerichts Berlin die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.

Gegen dieses am 15. Juni 2005 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 3. Juli 2005 eingegangenen und - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 30. Oktober 2005- mit am 21. Oktober 2005 eingegangenem Schriftsatz begründeten Berufung.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus :

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1993 nichtig, schon wegen des kollusiven Zusammenwirkens des damals personenidentischen Geschäftsführers der Parteien nnnnnn zum Nachteil der Klägerin. Ihr stünden ferner Schadensersatzansprüche gegen die KomplementärGmbH der Beklagten zu, die den Darlehensvertrag um diese 900.000 DM überhöht für die Klägerin abgeschlossen habe. Mit diesen Schadensersatzansprüchen erklärt die Klägerin hilfsweise die Aufrechnung gegen den Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens. Außerdem sei das Verbraucherkreditgesetz anwendbar. Der Darlehensvertrag nenne mangels Einbeziehung des Damnums von 160.000 DM den effektiven Jahreszins nicht, so dass sie nur einen niedrigeren Zinssatz zu zahlen habe.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Zwangsvollstreckung aus der vierten vollstreckbaren Ausfertigung vom 12. August 2004 - der Urkunde des Notars nnnnn nnn in Berlin vom 10. April 1997 -UR.-Nr. nn /1997- für unzulässig zu erklären, die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vierte vollstreckbare Ausfertigung vom 12. August 2004 - der Urkunde des Notars nnnn nnnn in Berlin vom 10. April 1997 -UR.-Nr. nn /1997- an die Klägerin herauszugeben und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus :

Der Geschäftsführernnnnnnn habe seine Pflichten gegenüber der Klägerin nicht verletzt. Er habe der Klägerin nur die Abwicklung des Bauprojekts nach der Vorgabe des Prospekts und die Beachtung der steuerlichen Interessen geschuldet. Auf die wirtschaftliche Verbundenheit der zur Bauausführung vorgesehenen Personen habe bereits der Prospekt hingewiesen. Der Klägerin sei die Errichtung der Gebäude und Außenanlagen für insgesamt 34.5 Mio DM angeboten gewesen, davon 2.05 Mio DM für die Außenanlagen. Die Vergabe der Außenarbeiten an die Beklagte für 2.05 Mio DM sei nach kaufmännischen Gesichtspunkten gerechtfertigt gewesen. Der Klägerin sei kein Schaden entstanden. An einer Verringerung der Baukosten habe überhaupt kein Interesse bestanden, weil die vorgesehenen Steuervorteile nur für Baukosten gewährt wurden. Eine Aufspaltung in Einzelkosten sei unstatthaft und zwar auch dann, wenn der Beklagten außerhalb des Generalauftrags einzelne Ausführungsleistungen -wie hier die Außenarbeiten mit Vertrag vom 23. Januar 1993 - gesondert übertragen wurden. Der prospektierte Gesamtaufwand von 65.368.530 DM sei eingehalten und die Gesellschafterversammlung der Klägerin habe ihrem damaligen Geschäftsführer nnnnnn Entlastung erteilt.

Das Verbraucherkreditgesetz sei schon deshalb nicht anwendbar, weil die Klägerin -zu deren Gesellschaftern zwei juristische Personen gehören- nicht Verbraucherin sei.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich gemäß Art 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum 31.12.01 geltenden Bestimmungen.

Die Klägerin kann ihrer Inanspruchnahme aus der Notarurkunde (UR nn /97 des Notars nnnnn nnn in Berlin) vom 10. April 1997 Einwendungen aus dem der Errichtung der Urkunde zugrunde liegenden Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1993 (Anlage K 8) entgegenhalten, §§ 767, 795 Abs. 5 ZPO, §§ 812, 821 BGB.

Der Beklagten stehen Ansprüche gegen die Klägerin auf Zahlung der noch offenen Raten in Höhe von gesamt 79.258,62 EUR nicht zu, weil der Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1993 in einer die noch offene Restforderung übersteigenden Höhe teilnichtig ist, §§ 138, 139 BGB, jedenfalls eine noch offene Darlehensschuld nicht besteht.

Die Beklagte hatte der Klägerin das streitgegenständliche Darlehen als Konsensualdarlehen (607 Abs. 2 BGB a.F.) in Höhe von insgesamt 1.6 Mio DM begeben. Enthalten in diesen 1.6 Mio DM waren 923.500 DM (Anlage K 7) offene Restwerklohnforderung der Beklagten für die Errichtung der Außenanlagen in dem Bauvorhaben nnnnnnn in Berlin-Mariendorf gemäß einer Auftragserteilung vom 26. Januar 1993 (Anlage K 6). Diese Auftragserteilung war wegen sittenwidrigen kollusiven Zusammenwirkens (BGH NJW 02, 1497) des geschäftsführenden Gesellschafters der Klägerin nnnnnn und der Beklagten nichtig, § 138 BGB. Eine Schuld der Klägerin zur Zahlung weiteren Werklohns (in der vorliegenden Klage geht es allein um den Spitzenbetrag von 79.258,62 EUR) für die Errichtung der Außenanlagen besteht nicht. Die Nichtigkeit wegen kollusiven Zusammenwirkens bei Abschluss des Werkvertrages erfasst auch den (überhöhten) Abschluss des Darlehensvertrages vom 26. Januar 1993. Jedenfalls aber kann die Klägerin ihrer Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag in Höhe der restlichen -hier streitgegenständlichen- 79.258,62 EUR entgegenhalten, dass ein Rechtsgrund für die Eingehung der Darlehensverpflichtung in dieser Höhe nicht bestand, § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB.

Bei der Vergabe des Auftrags zur Errichtung der Außenanlagen des Bauvorhabens Imbrosweg 70 zum Preis von 2.05 Mio DM an die Beklagte am 26. Januar 1993 in Kenntnis des Umstands, dass die Fa. Garten- und Landschaftsbau nnnnnnn GmbH dieselben Arbeiten für lediglich rund 1.15 Mio DM auszuführen bereit war (bereits einschließlich eines Gewinns für die ausführende Firma) und weiterer Kenntnis, dass die Beklagte ihrerseits lediglich einen Unterauftrag an die Fa. nnnn nnnnnnnnnnnnnnnn GmbH vergeben und so einen Gewinn von 900.00 DM erlangen würde, hat der die Klägerin vertretende Geschäftsführer nnnnnn die ihm obliegende Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen der Klägerin in grobem Maße verletzt. Als geschäftsführender Gesellschafter der Klägerin war er verpflichtet (vgl. BGH NJW 89, 26), zu deren Wohlergehen beizutragen und Schaden von ihr abzuwenden. Er durfte sich nur vom Gesellschaftsinteresse leiten lassen. Eigene Interessen durfte er nur verfolgen, soweit sie denen der Gesellschaft nicht entgegenstanden (BGHZ 37, 381 ff). Mit der Erteilung eines rund 900.000 DM (= 78 %) überteuerten Werkauftrags hat er seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Klägerin verletzt. Eine solche Auftragsvergabe widerspricht kaufmännischen Grundsätzen. Er hat bewusst zum Nachteil der Klägerin und zum Vorteil der Beklagten (die ohne wirtschaftliche Gegenleistung in den Genuss von rund 900.000 DM überhöhten Werklohns gekommen ist) gehandelt. Der Geschäftsführer nnnnnn war zugleich der einzige Kommanditist der Beklagten, er war weiter der einzige Gesellschafter ihrer Komplementär GmbH und deren Geschäftsführer. Die Beklagte hatte mithin von denjenigen Umständen, die die Sittenwidrigkeit des Werkvertrages begründen, positive Kenntnis. Klein und die Beklagte haben zum Nachteil der Klägerin arglistig zusammengewirkt (vgl. BGH NJW 2002, 1497 f).

Der Auffassung der Beklagten, der Geschäftsführer Klein habe keine Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt, ist nicht zu folgen.

Entgegen der Berufung war der Umfang des der Beklagten erteilten Werkauftrags mit dem Angebot der Fa. nnnnnnnnnnnnnnnnnnnn GmbH im Wesentlichen identisch. Die Abweichungen rechtfertigten jedenfalls den "Aufpreis" von 900.000 DM nicht. Die Beklagte hatte in ihrem Vertrag vom 26. Januar 1993 zwar zusätzlich eine vertragsstrafenbewehrte Garantie für die Rechtzeitigkeit der Herstellung übernommen. Mit einer Ausführungsfrist von 16 Wochen zuzüglich der Schlechtwettertage war das allerdings nicht wirklich ein Risiko. Die Landschaftsbaufirma hatte die Arbeiten bereits am 25. März 93 erledigt, also in der Zeit vom 23. Februar 1993 (Auftragserteilung) bis zum 25. März 1993 (Rechnungslegung), also binnen 30 Kalendertagen. Außerdem war der von der Beklagten versprochene Schadensersatz der Höhe nach auf 3,5 % des Auftragsvolumens (87.500 DM) begrenzt.

Der Beklagten ist auch insoweit nicht zu folgen, als sie sich darauf beruft, dass der Geschäftsführer der Klägerin nnn nur verpflichtet gewesen sei, die Wohnanlage zu dem im Prospekt versprochenen Endpreis von 63.158.000 DM (davon Herstellungskosten 34.5 Mio DM, davon wiederum Außenanlagen: 2.05 Mio DM) errichten zu lassen. Die Außenarbeiten waren von dem der Beklagten erteilten Generalübernehmervertrag für 16.6. Mio DM (Nr. 9, Seite 11 des Prospekts) nicht umfasst. Der Geschäftsführer war verpflichtet, diesen Auftrag unter Beachtung kaufmännischer Grundsätze außerhalb des Generalübernehmervertrages gesondert zu erteilen. Es gehörte auch nicht zu dem satzungsgemäßen Zweck der Klägerin, das Bauvorhaben in allen Gewerken und auch außerhalb des Generalübernehmervertrages unter Inanspruchnahme der Beklagten zu errichten. Satzungsgemäßer Zweck war nur die Errichtung des Neubaus und die anschließende Bewirtschaftung und Nutzung der drei Wohnhäuser. Die Errichtung der Wohnanlage war schließlich auch nicht zu einem Festpreis versprochen. § 3 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 31. Juli 1992 spricht lediglich von einem "kalkulierten Netto-Gesamtaufwand". Nach § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages waren die Gesellschafter verpflichtet, auch für Unterdeckungen im Rahmen der Finanzierung des Bauvorhabens Nachschüsse zu leisten. Die Gesellschafter waren am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt. Auch der Hinweis auf die wirtschaftliche Verflechtung der nach dem Prospekt für die Bauausführung vorgesehenen Firmen hat den Geschäftsführer nnn nicht von seinen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin entbunden. Bei einer Interessenkollision, die das Landgericht zur Entlastung des Geschäftsführers nnn heranzieht, hätte dieser die Vertretung entweder ablehnen oder aber sicherstellen müssen, dass er die Grundsätze ordentlichen Kaufmannshandelns in jedem Falle wahrt.

Die Klägerin durfte davon ausgehen, dass die veranschlagten 34.5 Mio DM, davon 2.05 Mio DM für die Außenanlagen, tatsächlich und nach kaufmännischen Grundsätzen aufzuwenden waren zur Errichtung des geplanten Baus und dass sich diese Kosten in der Folge in der Werthaltigkeit der Immobilie spiegeln.

Soweit Kosten zu hoch kalkuliert waren, hätten die Gesamtkosten gesenkt werden können. Selbst wenn, worauf die Beklagte hinweist, eine solche Kostensenkung wegen der kalkulierten Fördermittel und aus steuerlichen Gründen nicht gewünscht gewesen sei, hätte es kaufmännischen Grundsätzen entsprochen, hierüber die Klägerin beschließen zu lassen und dann gegebenenfalls diese freigewordenen Mittel ergänzend "zu verbauen", (etwa auch durch die Wahl qualitativ höherwertiger Außenanlagen), statt diese 900.000 DM ohne adäquate Gegenleistung der Beklagten zukommen zu lassen.

Die Entlastung des Geschäftsführers und die Genehmigungen der Schlussabrechnungen durch die Gesellschafterversammlungen der Klägerin für die Investitionsphase in der Gesellschafterversammlung vom 7. April 1997 haben nicht zur Folge, dass der infolge Sittenwidrigkeit nichtige Vertrag über die Errichtung der Außenanlagen rechtswirksam geworden ist. Für einen Bestätigungswillen (§ 141 Abs. 1 BGB) der Klägerin fehlt jeder Anhalt. Ein solcher Bestätigungswille setzt Kenntnis der Nichtigkeit, mindestens Zweifel der Rechtsbeständigkeit des zu bestätigenden Vertrages voraus. Solche Kenntnis hatte die Klägerin 1997 nicht.

Selbst wenn man das Zusammenwirken des früheren Geschäftsführers der Klägerin mit der Beklagten nicht als sittenwidriges kollusives Zusammenwirken zum Nachteil der Klägerin qualifizieren wollte, das zu einer Nichtigkeit der geschlossenen Verträge führt, wäre nach den vorstehenden Ausführungen jedenfalls von einem Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Geschäftsführer Klein auszugehen. Liegt auf Seiten des Vertreters ein Missbrauch der Vertretungsmacht vor und erkennt der Geschäftsgegner dies bzw. verschließt er seine Augen grob fahrlässig vor dieser Erkenntnis, steht dem Vertretenen (der Klägerin) gegen die Wirksamkeit des Geschäfts der Einwand aus Treu und Glauben entgegen (vgl. BGH WM 2003, 2456 f). Da der Beklagten das Wissen des Geschäftsführers der Klägerin zuzurechnen ist (nnn war zugleich Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Beklagten), kann die Klägerin ihrer Inanspruchnahme aus der Notarurkunde vom 10. April 1997 auf Zahlung des noch offenen Restbetrages von 79.258,62 EUR jedenfalls entgegenhalten, dass der der Zwangsvollstreckung zugrundeliegenden Darlehensforderung der Einwand aus Treu und Gauben entgegensteht.

Die der Notarurkunde vom 10. April 1997 zugrundeliegende Darlehensforderung von insgesamt 1.6 Mio DM hat die Klägerin bis auf einen Restbetrag von rd. 80.000 DM (vgl. Bl. 45) beglichen.

Die titulierte Darlehensforderung der Beklagten ist, soweit sei wirksam zustandegekommen ist und einredefrei war, jedenfalls erfüllt. Damit kann die Klägerin entsprechend § 371 BGB die Herausgabe des Schuldtitels verlangen.

Die Widerklage ist unbegründet. Der Beklagten steht gegen die Klägerin aus dem Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1993 kein weitergehender Zahlungsanspruch mehr zu.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (für das kollusive Zusammenwirken kommt es auf die besonderen Umstände des Einzelfalls an) und weil auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Ende der Entscheidung