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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Beschluss verkündet am 28.07.2008
Aktenzeichen: 2 U 50/08
Rechtsgebiete: ZPO


Vorschriften:

ZPO § 116 S 1 Nr 1
1. Maßgebend für die Zumutbarkeit der Prozesskostenaufbringung durch die Insolvenzgläubiger im Sinne von § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist das Verhältnis zwischen dem Ertrag aller am Prozess kostenmäßig zu beteiligenden Insolvenzgläubiger aus der Realisierung der Klageforderung und den Prozesskosten.

2.a) Bei der Errechnung des Ertrages ist zunächst die Höhe der Klageforderung, einschließlich etwaiger Nebenforderungen, festzustellen. Hiervon ist im Falle zweifelhafter Leistungsfähigkeit des Beklagten ein Abschlag in angemessener Höhe vorzunehmen. Von dem so errechneten Betrag ist derjenige Betrag abzuziehen, der erforderlich ist, um eine etwaige Unterdeckung der Masse zur Befriedigung der Massegläubiger und zur Aufbringung der Kosten des Insolvenzverfahrens auszugleichen. Ferner ist derjenige Anteil abzuziehen, der auf die Kleingläubiger, die Arbeitnehmer des Gemeinschuldners, die Träger der Sozialverwaltung und die Bundesanstalt bzw. -agentur für Arbeit entfällt.

b) Bei der Bestimmung, welcher Insolvenzgläubiger als "Kleingläubiger" anzusehen ist, ist entscheidend der Vergleich zwischen der Höhe des auf den einzelnen Gläubiger entfallenden Gewinnanteils (d. h. sein Ertragsanteil abzüglich seines Prozesskostenanteils) und der Höhe des durch die kostenmäßige Beteiligung an dem Prozess mutmaßlich ausgelösten Verwaltungsaufwandes dieses Gläubigers. Ergibt sich, dass der Verwaltungsaufwand den zu erwartenden Gewinnanteil des Gläubigers übersteigt, ist der Gläubiger in aller Regel als Kleingläubiger anzusehen. Die Höhe des mutmaßlich ausgelösten Verwaltungsaufwandes des Gläubigers ist zu schätzen; er dürfte in aller Regel einen Betrag von ca. 250 EUR nicht überschreiten.

3. Bei der Berechnung der Prozesskosten sind in jedem Falle die außergerichtlichen Kosten des Insolvenzverwalters einzubeziehen. Die Gerichtskosten sind im Falle der Prozesskostenhilfebeantragung für den ersten Rechtszug stets einzubeziehen; im Falle der Prozesskostenhilfebeantragung für den zweiten Rechtszug findet eine Einbeziehung - mit einem angemessenen Anteil - allenfalls dann statt, wenn die Leistungsfähigkeit des Beklagten zweifelhaft ist. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten sind nicht einzubeziehen.

4. Ist das Verhältnis von Ertrag und Prozesskosten dergestalt, dass der Ertrag die Prozesskosten um ein Vielfaches übersteigt, ist Zumutbarkeit im Sinne von § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO im Regelfall anzunehmen. Dabei genügt jedenfalls ein 3,5-faches Übersteigen.


Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 2 U 50/08

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Kammergerichts am 28. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Dr. Hawickhorst und die Richter am Kammergericht Steinecke und Dr. Glaßer

beschlossen:

Tenor:

Der Antrag des Berufungsklägers vom 21. Mai 2008 - gerichtet auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den zweiten Rechtszug unter Beiordnung seiner Prozessbevollmächtigten - wird zurückgewiesen.

Gründe:

1.

Der Antrag war zurückzuweisen, da der Berufungskläger nicht glaubhaft gemacht hat, dass es den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zugemutet werden könne, die Prozesskosten aufzubringen (§ 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

a)

Die Höhe der Prozesskosten, deren Aufbringung den wirtschaftlich Beteiligten gemäß § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO noch zumutbar ist, bestimmt sich im Falle des Prozesskostenhilfeantrags eines klagenden Insolvenzverwalters nach folgenden Grundsätze:

Maßgebend für die Zumutbarkeit ist das Verhältnis zwischen

(1.) dem Ertrag aller am Prozess kostenmäßig zu beteiligenden Insolvenzgläubiger aus der Realisierung der Klageforderung und

(2.) den Prozesskosten

(ebenso BGH, Beschluss vom 06.12.2007, II ZA 12/07; Senat, Beschluss vom 14.07.2008, 2 W 91/08; OLG Hamm, OLGR 2007, 765; OLG München, Beschluss vom 02.03.2006, 21 U 1844/06; OLG Rostock, OLGR 2003, 254; OLG Düsseldorf, OLGR 2002, 315).

Offen kann bleiben, ob - unabhängig von diesem Verhältnis - Unzumutbarkeit allein schon dann anzunehmen ist, wenn über 50% der Einnahmen aus der Realisierung der Klageforderung an Insolvenzgläubiger fließen, die am Prozess kostenmäßig nicht zu beteiligen sind (vgl. BGH NJW 1994, 3170). Denn ein solcher Fall ist - wie unter Buchstabe b) ausgeführt - vorliegend nicht gegeben.

Im Einzelnen:

(1.)

Bei der Errechnung des Ertrages ist zunächst die Höhe der Klageforderung, einschließlich etwaiger Nebenforderungen, festzustellen. Hiervon ist im Falle zweifelhafter Leistungsfähigkeit des Beklagten ein Abschlag in angemessener Höhe vorzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.2007, II ZA 12/07; BGH, Beschluss vom 19.06.2006, II ZR 312/05; Senat, Beschluss vom 14.07.2008, 2 W 91/08). Ob daneben auch ein Abschlag wegen besonders zweifelhafter Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmen ist, kann offen bleiben (vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.2007, II ZA 12/07, und BGH, Beschluss vom 19.06.2006, II ZR 312/05: "Prozesskostenrisiko angemessen berücksichtigen"; gegen die Vornahme des Abschlages spricht allerdings, dass dies tendenziell zu einer Verbesserung der Erfolgsaussicht des Antrages im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung nach § 116 Satz1 Nr. 1 ZPO führen würde, was in Wertungswiderspruch zu § 114 Satz 1 ZPO stünde, wonach die fehlende Erfolgsaussicht der Klage der Antrag zurückzuweisen ist). Denn ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. Die Berufung des Klägers hat - vor dem Hintergrund der Beweislast des Beklagten für den Erfüllungseinwand und vor dem Hintergrund des § 19 Abs. 6 Satz 1 GmbHG in Bezug auf den Verjährungseinwand - nach vorläufiger Einschätzung Erfolgsaussicht.

Von dem so errechneten Betrag ist derjenige Betrag abzuziehen, der erforderlich ist, um eine etwaige Unterdeckung der Masse zur Befriedigung der Massegläubiger und zur Aufbringung der Kosten des Insolvenzverfahrens auszugleichen. Denn die Insolvenzgläubiger erlangen Befriedigung nur aus demjenigen Teil der Masse, der nach Befriedigung der Massegläubiger und nach Aufbringung der Insolvenzverfahrenskosten verbleibt.

Von dem Betrag, der demgemäß den Insolvenzgläubigern zur Verfügung steht, ist ferner derjenige Anteil abzuziehen, der auf die Kleingläubiger (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR 2002, 315, m.w.N.; OLG Rostock, OLGR 2003, 254), die Arbeitnehmer des Gemeinschuldners, die Träger der Sozialverwaltung und die Bundesanstalt bzw. -agentur für Arbeit (vgl. Philippi in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 116 Rdnr. 8, m.Rspr.N.) entfällt. Denn den Kleingläubigern ist die kostenmäßige Beteiligung an dem Prozess nicht zuzumuten, weil der auf sie entfallende Prozessgewinn in einem Missverhältnis zu dem Verwaltungsaufwand steht, der ihre Beteiligung zur Folge hätte; die Arbeitnehmer des Gemeinschuldners, die Träger der Sozialverwaltung und die Bundesanstalt bzw. -agentur für Arbeit sind aus Rechtsgründen nicht an dem Prozess kostenmäßig zu beteiligen. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang nicht auszunehmen u.a. der Fiskus mit seinem Steuer- und Abgabenanspruch (BGH, Beschluss vom 19.06.2006, II ZR 312/05; Philippi in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 116 Rdnr. 9).

Bei der Bestimmung, welcher Insolvenzgläubiger als "Kleingläubiger" anzusehen ist, sind die Umstände des Einzelfalles maßgebend. Entscheidend dabei ist der Vergleich zwischen der Höhe des auf den einzelnen Gläubiger entfallenden Gewinnanteils (d.h. sein Ertragsanteil abzüglich seines Prozesskostenanteils) und der Höhe des durch die kostenmäßige Beteiligung an dem Prozess mutmaßlich ausgelösten Verwaltungsaufwandes dieses Gläubigers. Ergibt sich, dass der Verwaltungsaufwand den zu erwartenden Gewinnanteil des Gläubigers übersteigt, ist der Gläubiger in aller Regel als Kleingläubiger anzusehen. Denn bei der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, an die § 116 Abs. 1 Nr. 1 ZPO im Tatbestandsmerkmal "nicht zumutbar" u.a. anknüpft, wäre in seinem solchen Fall die kostenmäßige Beteiligung des Gläubigers an dem Prozess nicht zu rechtfertigen. Die Höhe des auf den Gläubiger entfallenden Prozesskostenanteils berechnet sich aus dem Betrag der insgesamt anfallenden Prozesskosten, welcher zu teilen ist nach dem Verhältnis zwischen der Höhe der von dem Gläubiger angemeldeten Insolvenzforderungen und der Summe der Insolvenzforderungen derjenigen Gläubiger, die nicht schon aus Rechtsgründen von der kostenmäßigen Beteiligung an dem Prozess auszunehmen sind. Die Höhe des auf den Gläubiger entfallenden Ertragsanteils berechnet sich aus dem Betrag des insgesamt auf die Insolvenzgläubiger zu verteilenden Ertrages, welcher zu teilen ist nach dem Verhältnis zwischen der Höhe der von dem Gläubiger angemeldeten Insolvenzforderung und der Summe aller angemeldeten Insolvenzforderungen (Ertragsanteil). Die Höhe des mutmaßlich ausgelösten Verwaltungsaufwandes des Gläubigers ist zu schätzen; er dürfte in aller Regel einen Betrag von ca. 250 EUR nicht überschreiten. Im Übrigen ist der mutmaßliche Verwaltungsaufwand, den der Insolvenzverwalter in Folge der kostenmäßigen Beteiligung der Kleingläubiger an dem Prozess hat, nicht zu berücksichtigen. Denn § 116 Abs. 1 Nr. 1 ZPO knüpft nur an die Unzumutbarkeit für die wirtschaftlich Beteiligten (hier die Insolvenzgläubiger), nicht aber für die Partei kraft Amtes (hier der Insolvenzverwalter) an.

(2.)

Bei der Berechnung der Prozesskosten sind in jedem Falle die außergerichtlichen Kosten des Insolvenzverwalters, d.h. insbesondere der Gebührenanspruch seines Prozessbevollmächtigen, einzubeziehen.

Die Gerichtskosten sind im Falle der Prozesskostenhilfebeantragung für den ersten Rechtszug stets einzubeziehen; im Falle der Prozesskostenhilfebeantragung für den zweiten Rechtszug findet eine Einbeziehung - mit einem angemessenen Anteil - hingegen allenfalls dann statt, wenn die Leistungsfähigkeit des Beklagten zweifelhaft ist. Denn gemäß § 12 GKG ist die Zahlung der Gerichtskosten durch den Kläger nur Voraussetzung für die Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens, nicht aber des zweitinstanzlichen. Zwar bleibt der Insolvenzverwalter auch im Falle seines Obsiegens in zweiter Instanz gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 GKG Schuldner des Justizfiskus für die Gerichtskosten. Jedoch haftet in diesem Falle gemäß § 29 Nr. 1 GKG zusätzlich der Beklagte und der Justizfiskus nimmt den Insolvenzverwalter gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 GKG nur dann in Anspruch, wenn die Vollstreckung in das Vermögen des Beklagten erfolglos war oder aussichtslos ist. Daher besteht in zweiter Instanz nur bei zweifelhafter Leistungsfähigkeit des Beklagten die Gefahr, dass der Insolvenzverwalter auf Zahlung der Gerichtskosten irgendwann in Anspruch genommen wird.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten sind nicht einzubeziehen (vgl. Philippi in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 114 Rdnr. 15). Denn der Insolvenzverwalter hat im Falle seines Obsiegens für diese Kosten nicht aufzukommen; im Falle des Unterliegens deckt die Prozesskostenhilfe den Kostenerstattungsanspruch des Beklagten ihm gegenüber gerade nicht ab.

Im Übrigen ist der Umstand, dass einzelne Insolvenzgläubiger nicht bereit sind, sich an den Prozesskosten zu beteiligen, unerheblich (BGH MDR 1998, 737 [738]; OLG Düsseldorf, OLGR 2002, 315; OLG Köln, OLGR 2000, 19).

(3.)

Ist das Verhältnis von Ertrag und Prozesskosten dergestalt, dass der Ertrag die Prozesskosten um ein Vielfaches übersteigt, ist Zumutbarkeit im Sinne von § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO im Regelfall anzunehmen (ebenso: Senat, Beschluss vom 14.07.2008, 2 W 91/08). Wie der Senat bereits entscheiden hat, genügt dabei jedenfalls ein 3,5-faches Übersteigen (Senat, Beschluss vom 14.07.2008, 2 W 91/08; das 2-fache Übersteigen für ausreichend hält Steenbuck, MDR 2004, 1157). Da die Grenze des 3,5-fachen vorliegend überschritten ist, braucht nicht entschieden zu werden, ob Zumutbarkeit auch unterhalb dieser Übersteigensquote anzunehmen ist.

b)

In Anwendung der genannten Grundsätze ergibt sich vorliegend Folgendes:

(1.)

Der Ertrag aller am Prozess kostenmäßig zu beteiligenden Insolvenzgläubiger beträgt ... EUR.

Der Betrag errechnet sich wie folgt:

 ... EUR (Klageforderung, s.u. Buchstabe [a])
- ... EUR (Unterdeckung der Masse, s.u. Buchstabe [b])
... EUR 
hiervon ... %(Ertragsanteil der am Prozess kostenmäßig zu beteiligenden Insolvenzgläubigern, s.u. Buchstabe [c])
... EUR

Im Einzelnen:

(a)

Die in der Berufungsinstanz geltend gemachte Klageforderung beläuft sich auf insgesamt ... EUR.

Der Betrag errechnet sich wie folgt:

... EUR| (Hauptforderung und vorprozessuale Kosten) + ... EUR| (Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus ... EUR seit dem 14.03.2001 - wobei der Basiszins mit durchschnittlich 3 % angenommen wurde und die Zinsen bis zum 14.7.2008 berechnet wurden) +... EUR|(Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus ... EUR seit dem 10.03.2007 - wobei der Basiszins wiederum mit durchschnittlich 3 % angenommen wurde und die Zinsen bis zum 10.7.2008 berechnet wurden) ... EUR|

Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Beklagten sind nicht ersichtlich, ein diesbezüglicher Abzug daher nicht vorzunehmen.

(b)

Nach dem Vortrag des Klägers besteht eine Unterdeckung der Masse zur Befriedigung der Massegläubiger und zur Aufbringung der Kosten des Insolvenzverfahrens in Höhe von ... EUR.

Der Betrag errechnet sich wie folgt:

 ... EUR (derzeit liquide Mittel)
- ... EUR (Masseverbindlichkeiten)
-... EUR (Insolvenzverfahrenskosten)
-... EUR

Dahinstehen kann, ob der Kläger - wie angekündigt - die von ihm behaupteten Masseverbindlichkeiten und Verfahrenskosten glaubhaft machen kann; ebenso kann dahinstehen, ob die Gemeinschuldnerin nicht über weiteres, leicht zu liquidierendes und daher berücksichtigungsfähiges Vermögen verfügt. Denn dem Kläger ist bereits nach den von ihm vorgetragenen Zahlen Prozesskostenhilfe zu versagen.

(c)

Der Anteil am Ertrag, der auf diejenigen Insolvenzgläubiger entfällt, die nicht Kleingläubiger, Arbeitnehmer des Gemeinschuldners, Träger der Sozialverwaltung und die Bundesanstalt bzw. -agentur für Arbeit sind, beträgt ... %.

Die Quote errechnet sich wie folgt:

 ... EUR (Summe der Insolvenzforderungen der 12 Insolvenzgläubiger, die nicht Kleingläubiger, Arbeitnehmer des Gemeinschuldners, Träger der Sozialverwaltung und Bundesanstalt bzw. -agentur für Arbeit) sind,
./. ... EUR(Summe der Insolvenzforderungen aller 52 Insolvenzgläubiger)
= ... %

Dabei hat der Senat diejenigen Insolvenzgläubiger als "Kleingläubiger" angesehen, deren jeweilige Insolvenzforderung unter 1% der Summe aller Insolvenzforderungen, d.h. unter einem Betrag von ... EUR, lag (ähnlich: OLG Düsseldorf, OLGR 2002, 315, und OLG Rostock, OLGR 2003, 254, die die Grenze bei ... DM, d.h. ... EUR, angesetzt haben, ohne dies allerdings näher zu begründen). Denn der Gewinnanteil von Insolvenzgläubigern mit einer Insolvenzforderung von 1% beträgt ... EUR und übersteigt damit den mutmaßlichen Verwaltungsaufwand von ca. 250 EUR (s.o.).

Der genannte Gewinnanteil von ... EUR errechnet sich wie folgt:

 ... EUR(Ertragsanteil: 1% [= ... EUR von ... EUR, d.h. Summe aller Insolvenzforderungen] von ... EUR [= ... EUR, s.o.])
- ... EUR(Kostenanteil: 1,48% [= ... EUR von ... EUR, d.h. Summe der Insolvenzforderungen von Gläubigern, die nicht schon aus Rechtsgründen von der kostenmäßigen Teilnahme an dem Prozess auszunehmen sind] von ... EUR [= Prozesskosten, s.u.])
... EUR

(2.)

Die Prozesskosten belaufen sich auf ... EUR.

Der Betrag errechnet sich wie folgt:

 ... EUR (2,8 RA-Gebühren gem. Nr. 3200 und 3202 KV-RVG aus einem Streitwert von bis zu ... EUR zzgl. Telekommunikationspauschale gem. Nr. 7002 KV-RVG und 19% MwSt)
+ 0,00 EUR(Gerichtsgebühren)
... EUR

Eine Einbeziehung der Gerichtskosten (... EUR = 4,0 Gerichtsgebühren gem. Nr. 1220 KV-GKG aus einem Streitwert von bis zu ... EUR) war nicht angezeigt. Denn Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Beklagten sind nicht ersichtlich.

(3.)

Damit übersteigt der Ertrag (... EUR) die Prozesskosten (... EUR) um das 8,1-fache. Zumutbarkeit im Sinne von § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist folglich gegeben (ebenso: OLG München, Beschluss vom 02.03.2006, 21 U 1844/06, das die Zumutbarkeit jedenfalls ab einem 5-fachen Übersteigen annimmt; sowie OLG Hamm, OLGR 2007, 765, das die Zumutbarkeit jedenfalls ab einem 6-fachen Übersteigen annimmt). Selbst bei Einbeziehung der Gerichtskosten (s.o., Ziffer [2.]) ergäbe sich immer noch eine Übersteigensquote um das 5,1-fache (... EUR Ertrag / ... EUR Prozesskosten).

2.

Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht zuzulassen (zur Anwendbarkeit der Vorschrift im PKH-Verfahren: Philippi in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 127 Rdnr. 41), weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Ende der Entscheidung

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