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Geschäftsnummer: 2 VERG 4/09

In dem Verfahren über den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB

hat der Vergabesenat des Kammergerichts am 20. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Dr. Hawickhorst und die Richter am Kammergericht Franck und Dr. Glaßer

beschlossen:

Tenor:

1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 18. Juni 2009 - VK-B1-14/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen.

3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf 338.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

Der zulässige Antrag ist unbegründet. Denn die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 18. Juni 2009 - VK-B1-14/09 - ist ohne Aussicht auf Erfolg (zur Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsmittels als Maßstab für die Begründetheit des Antrages nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GMB: Otting in Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 118 Rdnr. 6, Stockmann in Immenga/Mestmäcker, 4. Aufl. 2007, GWB, § 118 Rdnr. 13; Storr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, 2. Aufl. 2009, § 118 Rdnr. 15).

1.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig; insbesondere ist sie nicht gemäß §§ 117 Abs. 1, 116 Abs. 2 GWB verfristet.

Zwar hat die Vergabekammer gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für ihre Entscheidung auf den 23. Juni 2009 festgesetzt. Gleichwohl begann die Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde gemäß § 117 Abs. 1 GWB nicht mit Ablauf dieser Entscheidungsfrist, sondern erst mit Zustellung der angegriffenen Entscheidung bei der Antragstellerin am 25. Juni 2009 an zu laufen. Denn zum einen liegen nach dem Wortlaut des § 117 Abs. 1 2. Alt. GWB die Voraussetzung für einen Fristanlauf schon ab Ablauf der Entscheidungsfrist nicht vor. Nachdem die Vergabekammer innerhalb der Entscheidungsfrist über den Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin entschieden hat, ist ein "Fall des § 116 Abs. 2 GWB" nicht gegeben, weil § 116 Abs. 2 GWB seinerseits voraussetzt, dass "die Vergabekammer ... nicht innerhalb der Frist des § 113 Abs.1 entschieden hat". Auf den Umstand, dass die Zustellung der Entscheidung erst nach Ablauf der Entscheidungsfrist erfolgte, kommt es nach dem Wortlaut des § 116 Abs. 2 GWB nicht an. Zum anderen widerspricht es jedenfalls in Fällen, in denen die Vergabestelle vor Ablauf der Entscheidungsfrist entscheidet, dem Zweck der §§ 116 ff. GWB, einen effektiven Rechtsmittelschutz gegen Entscheidungen der Vergabekammer zur Verfügung zu stellen, wenn die Beschwerdefrist schon mit dem Ablauf der Entscheidungsfrist und nicht erst mit Zustellung der Entscheidung anliefe. Würde nämlich - wie vorliegend - erst nach Ablauf der Entscheidungsfrist zugestellt, wäre die Zeit, die dem Beschwerdeführer für die Formulierung seiner inhaltlichen Einwände gegen die Entscheidung zur Verfügung steht, entsprechend verkürzt. Diese Verkürzung könnte bei Verzögerung der Zustellung so weit gehen, dass dem Beschwerdeführer nur noch wenige Tage oder gar Stunden zur Verfügung stehen. Das kann von den §§ 116 ff. GWB sinnvollerweise nicht gewollt sein. Zu vollends unhaltbaren Ergebnissen würde die genannte Auslegung schließlich dann führen, wenn die Zustellung mehr als 2 Wochen nach Ablauf der Entscheidungsfrist erfolgt. Dann nämlich wäre die Beschwerdefrist bereits abgelaufen, bevor der Beschwerdeführer inhaltliche Kenntnis von der Entscheidung, gegen die er sich wendet, nehmen kann. Ggf. müsste man ihm daher in diesen Fällen die Möglichkeit einräumen, vorsorgliche Beschwerde, gestützt auf den Umstand der Nichtzustellung innerhalb der Beschwerdefrist, einzulegen, um ihm des weiteren zu gestatten - etwaige - inhaltliche Einwendungen gegen die ihm später zugestellte Entscheidung nachzuschieben. Abgesehen von Zweifeln, ob das GWB hierfür eine hinreichende rechtliche Grundlage bietet, würde dies jedoch dann, wenn der Beschwerdeführer mit der Entscheidung der Vergabekammer letztlich inhaltlich einverstanden ist, zu nutzlos eingelegten Beschwerden führen, die die Beschwerdegerichte unnötig belasten; und im umgekehrten Fall, dass der Beschwerdeführer mit der Entscheidung der Vergabekammer letztlich nicht inhaltlich einverstanden ist, wäre kein Vorteil - etwa in Form eines Verfahrensbeschleunigungseffektes - zu erkennen. Da die sofortige Beschwerde am 8. Juli 2009 bei Gericht eingegangen ist, wurde die Beschwerdefrist folglich gewahrt.

2.

Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

a)

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Bestbieterin entgegen den Vorgaben der Vergabestelle in der Bekanntmachung vom 14. Februar 2009 ihrem Angebot keine Unbedenklichkeitsbescheinigung für die Zahlung von Steuern und Sozialabgaben und keine Geschäfts- bzw. Jahresabschlussberichte der letzten drei Geschäftsjahre beigefügt habe, kann dahin stehen, ob der Nachprüfungsantrag - wie die Vergabekammer meint - schon unzulässig ist. Denn jedenfalls ist die sofortige Beschwerde unbegründet und es ist jedenfalls für die Zwecke der Entscheidung über den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB unerheblich, ob der Nachprüfungsantrag unzulässig oder unbegründet ist.

aa)

Die Beschwerde ist unbegründet, weil die Bestbieterin gemäß den Vorgaben der Vergabestelle in den am 20. Februar 2009 übersandten Verdingungsunterlagen immerhin eine Eigenerklärung über die Zahlung von Steuern und Sozialabgaben ihrem Angebot beigefügt und erklärt hat, entsprechende Nachweise auf Verlangen vorlegen zu können (Anlage 3 der Verdingungsunterlagen), sowie eine Eigenerklärung über ihre Gesamtumsätze der letzten drei Geschäftsjahre dem Angebot beigefügt und Angaben über Art und Umfang der in den letzten drei Geschäftsjahren ausgeführten Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, gemacht hat (Anlage 2 der Verdingungsunterlagen); und weil ferner die Vergabestelle die Anforderungen aus der Bekanntmachung in zulässiger Weise modifiziert hat, indem sie abgeschwächte Anforderungen in den Verdingungsunterlagen formulierte.

Denn die insofern einschlägigen §§ 7 Nr. 4, 7a Nr. 3 Abs. 3, 17 Nr. 3 Abs. 2 Buchstabe k) VOL/A enthalten kein Verbot gegenüber der Vergabestelle, Anforderungen abschwächend zu modifizieren, die sie in der Bekanntmachung zum Zwecke des Nachweises der Rechtstreue und Leistungsfähigkeit des Bieters aufgestellt hat (ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juni 2008, VII Verg 21/08, Rdnr. 43 zit. nach Juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 2007, VII Verg 34/07, Rdnr. 51 zit. nach Juris). Um solche Modifikationen handelt es sich vorliegend. Die Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung sowie des Geschäfts- bzw. Jahresabschlussberichtes sollte nämlich im Wesentlichen dem Zweck dienen, gegenüber der Vergabestelle den Nachweis der Rechtstreue des Bieters in bestimmten Bereichen und seiner allgemeinen Leistungsfähigkeit zu führen. Die Forderung in den Verdingungsunterlagen nach Abgabe einer Eigenerklärung über die Zahlung von Steuern und Sozialabgaben, nach Abgabe einer Eigenerklärung über ihre Gesamtumsätze der letzten drei Geschäftsjahre dem Angebot beigefügt und nach Angaben über Art und Umfang der in den letzten drei Geschäftsjahren ausgeführten Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, diente demselben Zweck, wenngleich in geänderter, abgeschwächter Form.

Auch ist es für die Verwirklichung des Zweck der Vorschriften, hinreichende Klarheit über die inhaltlichen und verfahrensmäßigen Kriterien der Auftragsvergabe zu schaffen, im Regelfall unschädlich, wenn die in den Verdingungsunterlagen formulierten Anforderungen niedriger sind als diejenigen der Bekanntmachung. Denn zum einen werden die Verdingungsunterlagen individuell von der Vergabestelle an die einzelnen Bieter übersandt und erreichen diese erst nachdem die Bekanntmachung erfolgt ist. Es kann daher selbst für denjenigen Bieter, der die Bekanntmachung zur Kenntnis genommen hat, kein ernsthafter Zweifel darüber bestehen, dass der Inhalt der Verdingungsunterlage die aktuellen und maßgeblichen Vergabebedingungen widerspiegelt. Zum anderen wird selbst ein Bieter, der die Bekanntmachung zur Kenntnis genommen und sich hierauf eingerichtet hat, nicht durch die reduzierten Anforderungen beschwert. Denn es ist ihm ohne weiteres möglich, Unterlagen, die er wegen der Bekanntmachung zunächst seinem Angebot beifügen wollte, bzw. Angaben, die er in seinem Angebot machen wollte, nunmehr fallen zu lassen und ggf. für eine etwaige Nachforderungen der Vergabestelle bereit zu halten. Insofern liegt der Fall anders als bei einer in den Verdingungsunterlagen enthaltenen Mehrforderung gegenüber der Bekanntmachung, weil in diesem Falle der Bieter genötigt ist, nunmehr unter Zeitdruck die zusätzlichen Unterlagen und Angaben bis zum Ablauf der Angebotsfrist zusammenzustellen. Ob bei einem vollständigen Verzicht auf elementare Anforderungensbestandteile der Bekanntmachung die Aufhebung des Vergabeverfahrens ausnahmsweise deshalb geboten, weil möglicherweise bestimmte, ggf. auch dritte Unternehmen wegen hoher Anforderungen in der Bekanntmachung und wegen des ihnen möglicherweise unbekannt gebliebenen, späteren Verzichts in den Verdingungsunterlagen von der Abgabe eines Angebotes abgesehen haben, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn ein solcher Fall liegt, wie oben dargelegt, hier nicht vor.

Schließlich ergibt sich aus der Entscheidung des OLG Koblenz (VergabeR 2008, 264), die die Antragstellerin anführt, nichts Gegenteiliges. Denn in dem dort entschiedenen Fall ging es nicht - wie vorliegend - darum, dass die Vergabestelle in den Verdingungsunterlagen ein Weniger gegenüber der Bekanntmachung verlangt hat, sondern eine Mehr (OLG Koblenz, VergabeR 2008, 264, Rdnr. 37 zit. nach Juris; auch das OLG Düsseldorf nimmt an, dass ein Mehr an Anforderungen in den Verdingungsunterlagen unzulässig ist: Beschluss vom 12. März 2008, VII Verg 56/07, Rdnr. 39 zit. nach Juris).

bb)

Für die Entscheidung über den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist es unerheblich, ob der Nachprüfungsantrag unzulässig oder unbegründet ist, weil in beiden Fällen gleichermaßen keine Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages, die gemäß § 118 Abs. 2 Satz 1 GWB bei der Entscheidung über den Antrag gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu berücksichtigen sind, bestehen. b)

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Bestbieterin beabsichtige, entgegen den Vorgaben der Vergabestelle in den Verdingungsunterlagen, Nachunternehmer zur Auftragsdurchführung einzusetzen, ist der Nachprüfungsantrag sowohl unzulässig als auch unbegründet.

aa)

Unzulässig ist der Nachprüfungsantrag deshalb, weil der angebliche Vergaberechtsverstoß nicht gemäß § 107 Abs. 1 GWB hinreichend substanziiert vor Antragstellung gerügt wurde.

Die Antragstellerin hat in dem Rügeschreiben vom 23. April 2009 nämlich lediglich ausgeführt, sie gehe auf Grund des Umstandes, dass die Bestbieterin auf ihrer Internetseite Kraftfahrer als Freiberufler, Selbständige oder auf Mini-Job-Basis suche, davon aus, dass die so Gesuchten zur Ausführung des streitgegenständlichen Auftrages einsetzen würden. Die Annahme, dass die Bestbieterin die Gesuchten gerade zur Ausführung des streitgegenständlichen Auftrages einsetzen wird, ist indessen rein spekulativ. Insbesondere bei einem größeren, überregional agierenden Unternehmen wie der Bestbieterin ist es keineswegs naheliegend oder gar zwingend, dass das Unternehmen gerade für die streitgegenständlichen Leistungen Personal suchte. Es würde den Zweck des § 107 Abs. 1 GWB verfehlen und den zügigen Ablauf von Vergabeverfahren erheblich gefährden, wenn bloße Spekulationen eine zulässige Rüge im Sinne von § 107 Abs. 1 GWB darstellten und die Vergabestelle und -kammer daher nötigen wäre, die Spekulationen im Rahmen ihre Amtsermittlung zu verifizieren.

bb)

Unbegründet ist der Nachprüfungsantrag, weil der bloße Umstand, dass sich ein Bieter möglicherweise nicht an die Bedingungen des an ihn vergebenen Auftrages hält, grundsätzlich keinen Vergaberechtsverstoß der Vergabestelle darstellt. Denn die Vergabestelle mag die Einhaltung dieser Bedingungen, auf die sie immerhin ein Rechtsanspruch gegenüber dem Bieter hat, im weiteren Verlauf geltend machen und durchsetzen. Ein Vergaberechtsverstoß ist im Stadium der Zuschlagserteilung daher nur dann anzunehmen, wenn die Vergabestelle erkennbar damit einverstanden ist, dass sie die Bedingungen, wie sie sie in den Verdingungsunterlagen formuliert hat, gegenüber dem Bieter nicht einfordern will. Anhaltspunkte hierfür sind vorliegend weder ersichtlich noch von der Antragstellerin vorgetragen worden. Der Vortrag der Antragstellerin zum Nachunternehmereinsatz der Bestbieterin ist daher unschlüssig. Im Übrigen sucht die Bestbieterin jedenfalls mittlerweile schon nicht mehr nach Kraftfahrern auf ihrer Internetseite, so dass der Annahme eines Vergaberechtsverstoßes der Vergabestelle jedenfalls heute jede tatsächliche Grundlage entzogen ist.

Im Übrigen läge in dem etwaigen, von der Vergabestelle stillschweigend gebilligten Einsatz von Nachunternehmern durch die Bestbieterin deshalb kein Vergaberechtsverstoß, weil die Bestbieterin wegen des von ihr etwaig geplanten Verstoßes gegen das in den Verdingungsunterlagen enthaltene Verbot, Nachunternehmer einzusetzen, gar nicht von der Vergabe ausgeschlossen werden durfte. Dies hat der EuGH wiederholt entschieden und zur Begründung angeführt, dass Art. 25 und 32 Abs. 2 Buchstabe c) und h) der Richtlinie 92/50 ausdrücklich die Möglichkeit vorsehen, einen Teil des Auftrages von einem Dritten ausführen zu lassen (EuGH, Urteil vom 18. März 2004 "Siemens AG Österreich", Rdnr. 42 f., C-314/01, VergabeR 2004, 465; EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1999 "Holst Italia", Rdnr. 26 f., C-176/98, NZBau 2000, 149). Der Senat vermag keinen Grund zu erkennen, von dieser Rechtsprechung abzuweichen; auch die Antragstellerin hat - trotz entsprechendes Hinweises der Vergabekammer - keine derartigen Gründe geltend gemacht.

c)

Soweit die Beschwerdeführerin im Vergabenachprüfungsverfahren nunmehr hilfsweise geltend macht, dass das Verbot der Nachunternehmerbeauftragung in den Verdingungsunterlagen vergaberechtswidrig sei, ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Denn der Vergaberechtsverstoß wurde nicht gemäß § 107 Abs. 1 GWB vor Antragstellung gerügt.

Die Rüge nach § 107 Abs. 1 GWB setzt voraus, dass der Antragsteller gegenüber der Vergabestelle unmissverständlich zum Ausdruck bringt, er sehe deren Vorgehen als unrechtmäßig an und verlange die Korrektur dieses Vorgehens (Senat, Beschl. v. 22. August 2001, KartVerg 3/01, VergabeR 2001, 392, Rdnr. 40 f. zit. nach Juris; zustimmend: Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 107 Rdnr. 40 mit Fn. 105; Schweda in Langen/Bunte, GWB, 10. Aufl. 2006, § 107 Rdnr. 18; noch schärfer: OLG Brandenburg, Beschl. v. 17. Februar 2005, Verg W 11/04, VergabeR 2005, 660, Rdnr. 60 zit. nach Juris, und Otting in Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 107 Rdnr. 7, wonach der Antragsteller in der Rüge sogar androhen muss, im Falle der Nichtkorrektur den Rechtsweg zur Vergabekammer zu beschreiten). Dies ergibt sich aus dem Regelungsanliegen des § 107 Abs. 1 GWB, dass zum Zwecke der Beschleunigung des Vergabeverfahrens und zum Zwecke der Entlastung der Rechtsweginstanzen die Möglichkeit einer einvernehmlichen Streitbeilegung ernsthaft und abschließend vor Beschreitung des Rechtsweges ausgelotet wurde (vgl. Otting in Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 107 Rdnr. 7).

Das Vorbringen der Antragstellerin in dem Rügeschreiben vom 23. April 2009 genügt diesen Anforderungen nicht. Denn dort hat die Antragstellerin lediglich ausgeführt, dass "selbst soweit das Verbot der Beauftragung von Nachunternehmern unzulässig sein sollte, ... zu beachten [sei], dass [sie sich] in [ihrem] Angebot an diese Vorgaben gehalten habe[ ]. Soweit [sie ihr] Angebot unter Einsatz von Nachunternehmern kalkuliert hätte[ ], hätte[ ] sie günstiger als der Bieter C K anbieten können." Die Antragstellerin hat daher gegenüber der Vergabestelle weder unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie das in den Verdingungsunterlagen formulierte Verbot des Nachunternehmereinsatzes als unrechtmäßig ansieht, noch verlangt, dass die Vergabestelle dieses Verbot korrigiert. Die Antragstellerin deutet in dem Rügeschreiben lediglich an, dass ihr die europarechtliche Problematik des Verbotes bekannt ist, zeigt sich gleichwohl mit dem Verbot im Grundsatz einverstanden und besteht allerdings darauf, dass sich auch der Konkurrent Ceeee K an das Verbot halten solle. Diese Argumentationslinie behielt die Antragstellerin selbst in der Begründung ihres Vergabenachprüfungsantrages vom 4. Mai 2009 - mit in etwa demselben Wortlaut - bei (vgl. Seite 14 der Antragsschrift, 2. Absatz).

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO (vgl. BGH, NZBau 2001, 151 [155]; Otting in Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 123 Rdnr. 2, m.w.N.).

Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, wobei der Senat die Bruttoauftragssumme entsprechend dem Angebotsvolumen der Antragstellerin mit ... EUR bewertet hat: wöchentliche Mannstunden ( Vollzeitkräfte à Stunden und Teilzeitkräfte à geschätzten Stunden) zu je EUR inkl. MwSt bei einer Laufzeit von etwa Wochen (1.9.2009 bis 31.1.2012).

Ende der Entscheidung