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Geschäftsnummer: 2 W 100/08

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Kammergerichts am 19. Juni 2008 durch die Richter am Kammergericht Franck, Dittrich und Dr. Glaßer beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin vom 21. Mai 2008 - 101 O 47/08 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die H mbH & Co. KG (folgend: " ") betreibt einen Verlag an den Standorten Berlin und Reutlingen. Die Antragsgegnerin zu 2. ist Komplementärin der V ; die Antragstellerin und die Deutscher B GmbH (folgend: "B ") sind Kommanditistinnen, mit Geschäftsanteilen von je 50%. Der B ist für die Personalverwaltung in der V zuständig. Geschäftsführer des B - und der Antragsgegnerin zu 2. ist der Antragsgegner zu 1.. Beide Gesellschaften betreiben erklärtermaßen die zumindest deutliche Verringerung der Aktivitäten der V - am Standort Reutlingen durch die Kündigung von drei und die Umversetzung der beiden anderen dort tätigen Arbeitnehmer.

Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der den Antragsgegnern aufgegeben wird, die getroffenen Personalmaßnahmen für gegenstandslos zu erklären bzw. zurückzunehmen, und mit der ihnen Wiederholungen untersagt werden. Das angerufene Landgericht Berlin hat den Antrag mangels Verfügungsanspruches zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 937 Abs. 2, 569 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist jedoch nicht begründet. Denn das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen.

1.

Für den Erlass der einstweiligen Verfügung fehlt es am Vorliegen eines Verfügungsgrundes gemäß §§ 935, 940 ZPO.

Ein Verfügungsgrund ist gegeben, wenn die einstweilige Verfügung erforderlich ist, um die Besorgnis einer wesentlichen Erschwerung der Rechtsverwirklichung oder um wesentliche Nachteile oder um eine drohende Gefahr, welche allesamt beim Abwarten einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung bestünden, abzuwenden. Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das überlange Zuwarten des Antragstellers mit der Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes eine ursprünglich etwaig bestehende Dringlichkeit beseitigt (vgl. u.a. OLG Hamm, NJW-RR 2007, 108 [109] zum Wettbewerbsrecht; OLG Bremen, MDR 2004, 50 [51], zum Mietrecht; OLG Hamburg, NJW-RR 2002, 550 [550], zum Medienrecht; KG, NJW-RR 2001, 1201 [1202], zum Urheberrecht; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 825 [826], zum Bauwerkvertragsrecht; ferner Drescher in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007, § 935 Fn. 69, mit weiterem, umfangreichem Rechtsprechungsnachweis). Diese Rechtsprechung beruht zum einen auf der Überlegung, der Antragsteller gebe mit seinem Zuwarten zu erkennen, dass er selbst den Schutz seiner Rechtsposition für nicht besonders dringlich erachtet oder - anders gewendet - das Erlangen eiligen, einstweiligen Rechtsschutzes für nicht erforderlich hält. Beantragt er später gleichwohl den Erlass einer einstweiligen Verfügung, widerlegt er seinen (etwaigen) Vortrag zum Verfügungsgrund durch das vorausgegangene Handeln selbst (Drescher in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007, § 935 Rdnr. 19, § 940 Rdnr. 10; Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 940 Rdnr. 8 a.E.; Thümmel in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 1995, § 940 Rdnr. 11; Hartmann in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 66. Aufl. 2008, § 940 Rdnr. 6 und 27 "Verzögerung"; Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 940 Rdnr. 4). Zum anderen beruht die Rechtsprechung auf der Überlegung, dass die Tatbestandsvoraussetzung "Verfügungsgrund" eine besondere Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns ist, wobei das Sicherungsinteresse des Antragstellers gegen das Rechtsschutzinteresse des Antragsgegners - insbesondere im Hinblick auf rechtliches Gehör und Beweismöglichkeiten - abzuwägen ist. Verschärft oder schafft gar der Antragsteller die Dringlichkeit seines Anliegens durch langes Zuwarten selbst, kann er daher nicht damit rechnen, dass ihm die staatlichen Gerichte durch das Zurverfügungstellen eines - den Antragsgegner belastenden - einstweiligen Rechtsschutzes aus der selbstverursachten Lage helfen (vgl. Kemper in Saenger, ZPO, 2. Aufl. 2007, § 940 Rdnr. 8).

a) Vorliegend hat die Antragstellerin überlang mit der Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes zugewartet. Denn das Vorhaben, die Aktivitäten der Verlagsgesellschaft am Standort Reutlingen durch "einseitige" Personalmaßnahmen der Antragsgegnerin zu 2. mindestens erheblich zu verringern, ist - wie sich aus dem vom Antragsgegner zu 1. unterzeichneten Schreiben der Deutscher L GmbH vom 3. August 2007 (Anlage ASt 9) ergibt ("... hatte ich Ihnen meine Strategie für die künftige Führung der Gesellschaft vorgestellt.") -, bereits auf der Gesellschaftsversammlung der Verlagsgesellschaft vom 22. Juni 2007 zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig diskutiert worden. Daher wusste die Antragstellerin spätestens zu diesem Zeitpunkt über die Planung der Antragsgegner. Zwar mag es der Antragstellerin nachzusehen sein, dass sie in dieser Situation nicht sofort versuchte, die Verwirklichung der Planung durch eine einstweilige Verfügung zu verhindern. Denn es war - ausweislich des o.g. Schreibens - zwischen den Verfahrensbeteiligten vereinbart worden, "bis Ende August nochmals im Gesellschafterkreis eine Aussprache stattfinden" zu lassen. Jedenfalls aber seit dem - aus Sicht der Antragstellerin - fruchtlosen Ablauf des Monats August 2007 und seit Vorlage des von dem Antragsgegner zu 1. eingeholten Gutachtens des Rechtsanwalts Dr. B vom 30. Juli 2007 (Anlage ASt 8), in dem der Position der Antragsgegners unmissverständlich Rechtmäßigkeit bescheinigt wird, war das weitere Zuwarten der Antragsgegnerin mit der Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes nicht mehr verständlich. Denn die Antragstellerin hätte in dieser Situation jederzeit mit der Verwirklichung der Planung der Antragsgegner rechnen müssen.

Selbst wenn die Antragstellerin aus Gründen, die dem Senat nicht bekannt sind, annehmen durfte, dass ab Anfang September 2007 noch kein Handlungsbedarf zur Abwehr der drohenden Maßnahmen des Antragsgegner zu 1. bestand, wäre diesen Gründen jedenfalls mit der Gesellschaftsversammlung der Verlagsgesellschaft vom 17. Januar 2008 die Grundlage entzogen. Denn der Antragsgegner zu 1. gab in dieser Versammlung zu Protokoll, er "stelle fest, dass er auch ohne Zustimmung der Gesellschafter Kündigungen gegenüber Mitarbeitern, auch gegenüber Angestellten in Reutlingen, aussprechen könne und behalte sich ausdrücklich vor, die vorgestellten Maßnahmen auch ohne nochmalige Befassung der Gesellschafterversammlung durchzuführen." Die Antragstellerin hat mit ihrer auch daraufhin fortgesetzten, knapp 4-monatigen prozessualen Untätigkeit - bis zur Antragstellung am 13. Mai 2008 - zum Ausdruck gebracht, dass sie keine sonderliche Dringlichkeit zur Abwendung der in Aussicht gestellten Maßnahmen sieht.

b) Zudem hätte in der Zeit von Anfang September 2007 bis zur Einreichung des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung Mitte Mai 2008, d.h. innerhalb von 8 1/2 Monaten, die Möglichkeit bestanden, ein erstinstanzliches Hauptsacheverfahren vor dem Landgericht Berlin durchzuführen. Die Antragstellerin hat daher durch ihr Zuwarten die später (angeblich) entstandene Dringlichkeit überhaupt erst verursacht.

c) Im Übrigen ist das Begehren der Antragstellerin, den Antragsgegnern aufzugeben, die drei Kündigungen für gegenstandslos zu erklären bzw. zurückzunehmen, untauglich und daher das Vorliegen eines Verfügungsgrundes insofern schon deshalb zu verneinen. Denn nach allgemeinen zivil- und arbeitsrechtlichen Grundsätzen können Kündigungen, die einmal erklärt wurden, durch einseitige Erklärung des Kündigenden gar nicht mehr rückgängig gemacht werden (Weidenkaff in Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, vor § 620 Rdnr. 38).

In Betracht käme daher - vorbehaltlich insbesondere der Vereinbarkeit mit § 308 ZPO und des Bestehens eines Verfügungsanspruches - allenfalls eine einstweilige Verfügung, mit der den Antragsgegnern aufgegeben würde, den gekündigten Arbeitnehmern Angebote zur Fortsetzung bzw. Neubegründung ihrer Arbeitsverträge zu unterbreiten. Indessen ist zweifelhaft, ob die Arbeitnehmer derartige Angebote überhaupt annehmen würden oder ob sie - wie in der arbeitsrechtlichen Praxis üblich - nicht lieber einen Abfindungsvergleich anstreben. Insofern ist zu berücksichtigen, dass etwaige Angebote zur Fortsetzung bzw. Neubegründung der Arbeitsverträge den Arbeitnehmern nicht das arbeitsgerichtliche Druckmittel zur Erreichung der Abfindung - ggf. auch gemäß § 9 KSchG durch gerichtliche Entscheidung - aus der Hand nähme, weil derartige Angebote des Arbeitgebers einen Kündigungsschutzprozess nur erledigen, wenn sie vom Arbeitnehmer angenommen werden (von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 3. Aufl. 2007, § 9 Rdnr. 22). Da immerhin einer der drei gekündigten Arbeitnehmer bereits einen Abfindungsvergleich geschlossen hat und die Antragstellerin nicht dargetan hat, dass die anderen beiden Arbeitnehmer keinen Abfindungsvergleich anstreben, kann der Senat nicht davon ausgehen, dass es ein taugliches Mittel zur Erreichung des Rechtsschutzziels der Antragstellerin wäre, den Antragsgegner aufzugeben, den gekündigten Arbeitnehmern die o.g. Angebote zu unterbreiten.

2.

Offen kann weiter bleiben, ob - mit dem Landgericht - auch das Bestehen eines Verfügungsanspruches zu verneinen ist.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung